Отдельные виды договоров и квазиконтракты

8.2. Вербальные (устные) контракты

8.2.1. Стипуляция

Определение

Вербальным (т.е. словесным, устным) контрактом называется договор, устанавливающий обязательство verbis (словами), т.е. договор, приобретающий обязывающую силу посредством и с момента произнесения известных формул или фраз.

Важнейшим видом вербальных контрактов является стипуляция. Гай дает следующее определение:

Вербальное (словесное) обязательство возникает посредством вопроса и ответа, например: обещаешь ли дать? обещаю; дашь ли? дам; ручаешься ли? ручаюсь; сделаешь ли? сделаю.

Стипуляцией называется устный договор, заключенный посредством вопроса будущего кредитора и совпадающего с этим вопросом ответа со стороны лица, соглашающегося быть должником по обязательству:

Стипуляция есть словесная формула, в которой лицо, которому задается вопрос, отвечает, что оно даст или сделает то, о чем его спросили.

Терминология

Значение терминов stipulatio и главнейшей ее формы sponsio, а в связи с этим и происхождение стипуляции, объясняется различно. В источниках римского права stipulatio иногда понимается как происходящая от stips монета (Фест), от stipula - стебель, палка (festuca, vindicta), от stipulus - крепкий, stipulum firmum (I. 3. 15. 1), stipulor от stipo, я утверждаю; слово sponsio, spondere объясняется иногда от sua sponte (т.е. добровольно), чаще - от греческого spondai, жертвенное возлияние (Verrius у Феста).

В науке римского права очень распространено объяснение возникновения stipulatio на почве обычая подтверждать обещания клятвой или присягой, защищавшейся религиозными (а не правовыми) нормами. В то время, когда этот первоначальный религиозный характер стипуляции еще не изгладился, употреблялась только строгая форма стипуляции - sponsio; постепенно религиозный элемент - клятва, присяга - отпал, а обещание составило содержание светского договора стипуляции. Другие авторы считают sponsio первоначальной формой поручительства, получившей потом распространение в качестве общего способа установления договорных обязательств. Есть даже мнение, что sponsio и stipulatio имели различное происхождение: стипуляция как единый вербальный контракт стала известна только в классическом праве, первоначально же stipulari означало только акт кредитора, a spondere - акт должника; при этом применение sponsio (хотя оно и составляло существенный элемент votum, обета божеству) не позволяет заключить, что это обещание давалось на почве какого-то существовавшего до нее долга; sponsio с самого начала была юридическим актом, по которому одно лицо принимало на себя обязательство перед другим.

Неясность происхождения стипуляции сама по себе внушает мысль об очень древнем появлении этой договорной формы. Открытые в 1933 г. новые фрагменты из Институций Гая доказывают, что этот договор был известен уже законам XII таблиц (sicuti lex XII tabularum de eo quod ex stipulatione petitur).

Односторонний характер обязательства

Обязательственное отношение, устанавливавшееся стипуляцией, имело односторонний характер: для stipulator, или reus stipulandi (кредитора), из этого договора возникало только право, для promissor, или reus promittendi (должника), - только обязанность,

Совершение стипуляции

Формальные требования, чрезвычайно строгие первоначально, с течением времени были значительно ослаблены. Так, первоначально требовалось, чтобы ответ буквально совпадал в своей редакции с вопросом, а во фрагменте D. 45. 1. 1. 2 Ульпиану (II-III вв. н.э.) уже приписывается мнение, что для возникновения стипуляционного обязательства достаточно, если на вопрос dabis? последует ответ quidni? (т.е. почему бы нет?).

В современной науке, впрочем, считают, что такое свободное понимание формы стипуляции сложилось, вероятно, позднее, т.е. что приведенный отрывок источников интерполирован составителями Дигест. "Другое дело, - говорит Ульпиан, - если должник sine verbis adnuisset", т.е. кивнет утвердительно головой, не произнеся ни слова (D. 45. 1. 1. 2); в этом случае стипуляции нет: вербальный контракт не может быть заключен без verba. Точно так же первоначально придавали большое значение тому, чтобы ответ был выражен тем же глаголом, каким задан вопрос. С течением времени это стало несущественным; перестали придавать значение даже тому обстоятельству, на одном ли языке произносятся вопрос и ответ, или на разных, лишь бы они были выражены congruenter, т.е. совпадали бы (D. 45. 1. 1. 6), и лишь бы стороны понимали друг друга; так, вопрос мог быть сформулирован на латинском языке, а ответ дан на греческом.

По первоначальным понятиям из того, что стипуляция есть единый и цельный акт, следовало, что ответ должен следовать за вопросом непосредственно, а Ульпиан (D. 45. 1. 1. 1) уже считает, что если кредитор, задав вопрос, ненадолго (mох) удалится и получит ответ по возвращении, обязательство возникает: intervallum enim medium (по другому чтению - modicum) non vitiavit obligationem, т.е. средний (по другому чтению - умеренный) промежуток времени между вопросом и ответом не препятствует установлению обязательства. Впрочем, и это ослабление формализма стипуляции, быть может, вошло в практику позднее и приписано Ульпиану составителями Дигест: между прочим, в другом месте Дигест (D. 45. 1. 137, отрывок из Венулея, III в. н.э.) прямо говорится, что требуется непрерывный (continuus) акт кредитора и должника; между вопросом и ответом допустим в качестве промежутка только aliquod momentum naturae (некоторый естественный промежуток).

В отношении одной разновидности стипуляции формальные требования оставались устойчивыми, это форма sponsio (spondense? spondeo); она была доступна только римским гражданам, а не перегринам, и должна была произноситься непременно на латинском языке.

Но и в отношении других форм стипуляции, при всех смягчениях формальных требований, в классическом римском праве все-таки прочно сохранились некоторые черты стипуляции как вербального контракта: присутствие договаривающихся сторон в одном месте, устный вопрос кредитора и такой же устный ответ должника, совпадающий по смыслу с вопросом (congruenter). В качестве устного договора стипуляция оставалась недоступной как немому, который не может произнести вопроса или ответа, так и глухому, который не может непосредственно воспринять вопрос или ответ ("кредитор должен слышать слова должника и, обратно, должник - слова кредитора", - говорит Гай - 3. 105); не может заключить стипуляции и отсутствующее лицо ("так как стороны должны слышать друг друга" - Ульпиан. D. 45. 1. 1. рr.).

В позднейшую, императорскую эпоху былой характер стипуляции как договора, совершаемого в порядке вопроса кредитора и непосредственно следующего за ним и совпадающего с ним ответа должника, сгладился сильнее (в конституции императора Льва 472 г., С. 8. 37. 10, говорится, что все стипуляции, legibus cognitae, т.е. не противозаконные по содержанию, имеют обязательную силу, хотя бы они были совершены по соглашению сторон не в торжественных или прямых выражениях, т.е. в форме вопроса и совпадающего с ним ответа, a quibuscumque verbis, в каких угодно выражениях; но и тогда стипуляция осталась недоступной для глухих и немых и требовалось, по крайней мере, в принципе - присутствие сторон).

Буквальное толкование содержания

Аналогичная эволюция формального начала наблюдается и в отношении самого содержания обязательства. Обязательство, возникавшее из стипуляции, было stricti iuris, т.е. подлежавшее строго буквальному толкованию; яркий пример такого толкования мы находим в источниках (D. 45. 1. 91. рr.) на таком казусе:

Некто стипулировал раба, но раб погиб и не мог быть передан кредитору; в числе других возник и такой вопрос: отвечает ли должник, если смерть последовала вследствие допущенной должником небрежности, если он negligat inf irmum (оставил слабого раба без заботы), другими словами, отвечает ли должник только за culpa in faciendo (т.е. за вину, выразившуюся в совершении положительного действия), или также за culpa in non faciendo (т.е. за вину, выразившуюся в несовершении действия). Юрист Павел, давая заключение, именно так ставит вопрос: ...an culpa quod ad stipulationem attinet, in faciendo accipienda sit, non in non faciendo (что касается стипуляции, следует ли понимать вину так, что она должна выразиться в совершении положительного действия, а не в упущении). На этот вопрос Павел дает ответ: quod magis probandum est, т.е. следует признать, что вина или стипуляция должна пониматься в том смысле, что должник отвечает за culpa in faciendo, но не за простое упущение (culpa in non faciendo). Этот ответ мотивируется так: qui dari promisit, ad dandum, non faciendum tenetur - кто обещал дать, отвечает за передачу, а не за другое действие (D. 45. 1. 91. рr.).

Выражающийся в этом заключении культ слова приводил также к тому, что еще Гай (3. 102) считал стипуляцию недействительной, если на вопрос кредитора: "обещаешь ли 10 сестерций", должник обещает "5"; юрист даже не ставит вопроса о признании обязательства в меньшей сумме. Позднее формализм смягчился и в этом отношении: от имени юриста Ульпиана в Дигестах указывается (D. 45. 1. 1. 4) как общеизвестное положение (constat, известно, - хотя, вероятно, и в данном случае известным оно стало уже ко времени составления кодификации Юстиниана, редакторы которой приписали это положение Ульпиану), что если на вопрос кредитора: "обещаешь ли дать 20", должник отвечает "обещаю дать 10" или наоборот, то обязательство заключено в меньшей сумме, в отношении которой соглашение можно считать достигнутым. Несмотря на такое решение вопроса, Институции Юстиниана (3. 19. 5) воспроизводят изложенный выше фрагмент Гая, исходящего из противоположного взгляда.

Действие стипуляции исключительно в отношении сторон

Формальный характер стипуляции сказывался также в том, что ее действие ограничивалось непосредственно участвовавшими в ней сторонами. Нельзя было по стипуляции между двумя лицами не только возложить обязательство на третье, не участвовавшее в стипуляции лицо (spondesne Titium mihi centum dare?), но и выговорить предоставление со стороны должника в пользу третьего лица; в этих случаях стипулянту не давали иска, так как стипулянт непосредственно не имел денежного интереса по договору стипуляции, а третьему лицу не давали иска как не участвовавшему в договоре. Только в том случае, когда стипулянт имеет и личный интерес в договоре, заключаемом в пользу третьего лица, стипуляция получает силу (D. 45. 1. 38. 20).

Равным образом, стипуляцию, по которой должник обещал совершение известного действия третьим лицом, делало действительным включение оговорки о платеже должником неустойки на случай неисполнения третьим лицом обязательства (1. 3. 19. 21). Не признавалась действительной стипуляция, когда кредитор стипулировал "post mortem meam (или tuam) dari spondes"?

В этих случаях проводился принцип "ab heredibus incipere obligationes non posse", т.е. действие обязательств не может начинаться с наследников: Гай (3. 100) называет это "неэлегантным". Однако это препятствие обходилось введением в договор добавочного кредитора (adstipulator, см. п. 8.2.2.), который и мог получить исполнение после смерти главного кредитора, или, еще проще, путем некоторого словесного ухищрения, заменяя выражение post mortem meam оговоркой cum moriar (и соответственно post mortem tuam словами cum morieris).

В праве Юстиниана все уловки стали уже ненужными; для окончательного разрешения этого вопроса, возбуждавшего в практике сомнения и представлявшегося неясным, конституцией 531 г. (С. 4. 11. 1) было установлено, что возможно et ab heredibus et contra heredes incipere actiones et obligationes, ne propter nimiam subtilitatem verborum latitudo voluntatis contrahentium impediatur (т.е. действие обязательств и исков может начинаться в лице наследников, как на активной стороне, так и на пассивной, чтобы от чрезмерной щепетильности в отношении употребляемых выражений не встречала помех широта замыслов контрагентов).

Абстрактный характер

Обязательство из стипуляции отличалось абстрактным характером (п. 7.2.6.). Если указанные выше требования относительно порядка заключения стипуляции (вопрос кредитора, совпадающий ответ должника, способность непосредственного восприятия каждым из контрагентов, одновременно присутствующих в месте совершения стипуляции, друг друга) соблюдены, обязательство возникает независимо от того, какое материальное основание привело стороны к заключению договора, какую хозяйственную цель они преследовали и достигнута ли эта цель.

С точки зрения интересов верхушки рабовладельческого общества, стремившегося всеми мерами закабалить должников, было выгодно оторвать силу договора от его материального основания: должник, и без того фактически находившийся в зависимости от своего социально и экономически более сильного кредитора, еще больше подпадает под его власть и усмотрение. Принцип абстрактности обязательства не лишал, правда, должника права доказывать, что основание, по которому он принял на себя обязательство, не осуществилось; но такое доказательство было для него не всегда фактически возможно, да и требовало нередко времени, а пока отсутствие основания не доказано, кредитор мог уже осуществить свое право.

Абстрактный характер стипуляции (помимо простоты и быстроты взыскания долга) представлял то удобство, что в эту форму можно было облечь любое обязательственное отношение - и заемное обязательство, и обязательство платежа цены за купленную вещь, и т.д. Стипуляцией пользовались нередко в целях новации, т.е. этот договор заключали для того, чтобы прекратить уже существующее обязательство, поставив на его место новое, возникающее из стипуляции (п. 7.4.8.). Доказав факт стипуляции, кредитор тем самым получал возможность взыскания по обязательству.

Эта черта стипуляции, позволявшая вложить в нее любое содержание и быстро проводить ее в жизнь, делала стипуляцию самой употребительной в практике формой договора; в классическую эпоху это основная форма оборота.

Необходимо, однако, для уточнения добавить, что абстрактный характер стипуляционного обязательства не доводился до таких крайних пределов, чтобы не признавать силы за стипуляцией, если она по желанию сторон поставлена в связь с той хозяйственной целью, для которой заключалась. Стороны не только могли упомянуть в тексте вопроса и ответа основание, по которому стипуляция совершалась, но и поставить силу стипуляции в зависимость от преследуемой цели посредством включения соответствующего условия или в иной форме, например, si qua mihi nupserit, decem dotis eius nomine dare spondes, т.е. если кто-нибудь выйдет за меня замуж, обещаешь ли дать 10 в качестве приданого за ней? (D. 45. 1. 108).

Ответственность по стипуляции

Стипуляция не только требовала для самого установления обязательства соблюдения определенной формы, но и по содержанию возникавшее из нее обязательство рассматривалось формально: должник обязан был исполнить только то, что буквально вытекает из произнесенных вопроса и ответа. Эта точка зрения приводила к тому, например, что если должник обязался передать вещь, а она погибла или испорчена, то должник признавался ответственным лишь в том случае, если он допустил culpa in faciendo, т.е. своим положительным действием вызвал невозможность исполнения обязательства или ухудшение предмета; если же такое последствие наступило ввиду непринятия должником необходимых мер или его упущений (culpa in non faciendo), должник по стипуляции ответственности не несет (приведенное выше, место источников - D. 45. 1. 91. рr.). Если допущена culpa infaciendo, то, несмотря на гибель вещи, можно предъявить иск из стипуляции на тех же основаниях, как если бы вещь была цела (Pauli Sent. 5. 7. 4); за culpa in non faciendo должник не отвечает.

Установить, допустил ли должник culpa in faciendo, или только culpa in non faciendo, не всегда легко. Поэтому кредиторы для ограждения своих интересов стали вносить в стипуляцию doli clausula - оговорку об ответственности за dolus, благодаря которой судья мог установить ответственность должника также в тех случаях, когда по букве договора ее признать было нельзя. По словам Юлиана (D. 45. 1. 53), эта оговорка и имела своим назначением открыть возможность сослаться на такие факты, которые буквальной редакцией договора не могут быть охвачены (quae in praesentia occurrere non possint), а также разрешить всякого рода неясные случаи (ad incertos casus). Папиниан (D. 45. 1. 121. рr.) дает нам и формулировку такой clausula doli: dolumque malum huic rei promissionique abesse abfuturumque esse stipulates est ille spopondit ille - кредитор стипулировал и должник обещал, что в этом деле нет и не будет злого умысла.

Cautio

Для обеспечения доказательства факта совершения стипуляции вошло в обычай составлять письменный акт, удостоверяющий это обстоятельство и называющийся cautio. С течением времени эти стипуляционные документы получили такое широкое применение, что значение стипуляционной формулы (вопрос и ответ) отошло на второй план, и если только обе стороны присутствовали в одном месте, то при наличии cautio предполагалось, что составлению документа предшествовали verba stipulationis (словесная форма стипуляции) (D. 45. 1. 134. 2). Павел выражается даже сильнее: "Если, - говорит он, - в документе написано, что некто обещал что-то, то это считается равносильным тому, что на заданный об этом вопрос был дан соответствующий ответ" (Сентенции. 5. 7. 2).

В конце концов, пришли к тому, что документ о стипуляции сам по себе создает предположение о состоявшейся стипуляции: если в документе есть указание, что стороны присутствовали при его совершении, это указание признается за доказательство; и только если будут представлены manifestissimae probationes (очевиднейшие доказательства), что в течение всего того дня, когда составлялся документ, одна из сторон не находилась в месте его составления, не будет придано силы стипуляционному обязательству. Доказательственная сила документа о стипуляции мотивируется императором Юстинианом интересами контрагентов: huiusmodi scripturas propter utilitatem contrahentium esse credendas, т.е. такого рода документы должны приниматься за доказательство в интересах контрагентов (С. 8. 37-38. 14).