Отдельные виды договоров и квазиконтракты

8.6.2. Мена (permutatio)

Мена и купля-продажа

Одним из наиболее употребительных из числа безыменных контрактов был договор мены (permutatio).

Договор купли-продажи заключается простым выражением согласия договаривающихся сторон, а мена порождает обязательство с передачей вещи: если вещь еще не передана, мы говорим, что обязательство возникает в силу простого соглашения, но это принято лишь в договорах, имеющих определенное название, как то: при купле-продаже, найме, поручении.

В этом отрывке договор мены противопоставляется купле-продаже исключительно с точки зрения causa obligandi: emptio-venditio устанавливается одним соглашением, permutatio - передачей вещи одним из контрагентов.

Различие по содержанию сформулировано в начале того же отрывка источников:

Как одно дело - продать, другое дело - купить, один - покупатель, другой - продавец, так одно дело - цена, другое - товар; а при мене нельзя различить, кто - покупатель, кто - продавец, и предоставления сильно различаются. Покупатель, если продавец не получил денег, отвечает по actio venditi, а продавцу достаточно по поводу эвикции обязаться передать владение и оправдаться в злом умысле, и таким образом, если вещь не эвинцирована, он ничего не должен. А при мене, если каждую передаваемую вещь рассматривать как цену, то нужно, чтобы вещь поступила в собственность каждого из них, а если рассматривать как товар, то ни тому, ни другому. Но так как при купле-продаже должна быть и цена, и вещь, то мена не может быть куплей-продажей, так как нельзя разобрать, какая из двух вещей - товар, какая - цена, а здравый смысл не позволяет, чтобы одна и та же вещь и продавалась, и была покупной ценой.

Таким образом, различие в содержании договоров купли-продажи и мены заключается в том, что при купле-продаже обязательству одной стороны предоставить в прочное обладание покупателя продаваемую вещь соответствует обязательство другой стороны уплатить покупную цену, тогда как при мене происходит обмен вещи на вещь; при этом вещи передаются при мене на праве собственности. Поскольку обязательная сила безыменного контракта возникает только после исполнения одной из сторон обязанности по данному договору, то в случае передачи вещи, не принадлежащей лицу, вступающему в договор, и в дальнейшем эвинцируемой, договор не считается заключенным (D. 19. 4. 1. 3).

Как форма непосредственного товарообмена мена является более первичной сделкой по сравнению с куплей-продажей, хотя юридическую регламентацию договор мены получил сравнительно поздно. Во всяком случае, в классическую эпоху в связи с развитием денежного оборота договор мены по своему удельному весу далеко уступает купле-продаже и может быть отнесен к числу второстепенных договоров.

Права и обязанности сторон

Поскольку при договоре мены каждая сторона является и продавцом, и покупателем, в отношении каждой стороны могут возникнуть вопросы об эвикции вещи и о недоброкачественности переданной вещи (п. 8.5.1.).

В кодификации Юстиниана имеются следы разных периодов в истории безыменных договоров, в частности наиболее распространенного из них - договора мены. Так, Цельз еще не утвердился в понимании подобного рода отношений как договорных и поэтому подходит к случаю эвикции переданной вещи как к неосновательному обогащению на стороне передавшего вещь (получившего за нее эквивалент, который и является неосновательным обогащением в его имуществе). С этой точки зрения Цельз в данном случае говорит лишь о кондикционном иске для возврата этого неосновательного обогащения (D. 12. 4. 16. i. f.).

Но другие классические юристы (Ульпиан, Павел) держатся уже более развитой точки зрения: рассматривая отношение как договорное, они допускают в подобного рода случаях иски по аналогии с теми, какими защищается покупатель, когда купленная им вещь страдает недостатками или подвергается эвикции со стороны третьего лица - собственника вещи.

(1) ...Если кто совершает мену, то следует признать, что обе стороны оказываются в положении покупателя и продавца, и потому каждая сторона может предъявлять иски на основании эдильского эдикта.

(2)[при договоре мены]... если та вещь, которую я получил или дал, затем эвинцируется, дается заключение, что следует дать actio in factum.

8.6.3. Оценочный договор (contractus aestimatorius)

Определение

Оценочным контрактом признается договор, по которому определенная вещь передается одной стороной другой для продажи по известной оценке с тем, чтобы эта другая сторона или представила первой сумму, в которую оценена переданная вещь, или возвратила самую вещь.

Юридическая сила такого договора возникает с момента передачи вещи, вследствие чего он и причисляется к безыменным контрактам.

Получивший вещь для продажи по определенной оценке не является, конечно, собственником вещи; тем не менее, продав и передав вещь, он делает приобретателя собственником вещи. По смыслу договора нет препятствий к тому, чтобы этот посредник оставил вещь за собой, уплатив контрагенту сумму оценки. Если ему удается продать вещь дороже оценки, излишек, очевидно, идет в его пользу.

Для того чтобы понудить принявшего вещь для продажи или вернуть вещь, или уплатить сумму оценки, давалась actio de aestimato.

Actio de aestimato введена для устранения сомнений. В случаях передачи вещи по оценке для продажи возникали большие сомнения: давать ли иск из договора продажи [ввиду оценки], или actio locati, как будто отдавший вещь для продажи сдал ее внаймы, или actio conducti, как будто он нанял другого для оказания услуг, или иск из поручения.

Было признано более целесообразным установить этот особый иск.

Оценка создает для принявшего вещь риск: он должен или вернуть в полной сохранности самую вещь, или условленную сумму оценки.

Несение риска

В конце приведенного места источников Ульпиан возлагает на сторону, принявшую вещь для продажи по оценке, periculum. Однако вопрос о несении этой стороной риска случайной гибели вещи в других местах источников (в том числе в принадлежащих тому же Ульпиану) решается иначе: "Если я дам тебе для продажи по оценке жемчуг, - говорит Ульпиан (D. 19. 5. 17. 1), - с тем чтобы ты или вернул мне этот жемчуг, либо дал его цену, а затем жемчуг до продажи погиб, то на кого ложится periculum (риск)"? Лабеон и Помпоний отвечали на вопрос так: если я, продавец, обратился к тебе с просьбой продать мой жемчуг, риск ложится на меня; если ты сам предложил мне такое посредничество, риск несешь ты; если такой инициативы не проявляли отчетливо ни я, ни ты, а просто мы пришли к подобного рода соглашению, то ты отвечаешь только за dolus и culpa (следовательно, риск случайной гибели вещи остается на ее собственнике). Таким образом, вопрос о несении риска приходится признать не разрешенным окончательно.