Правовые аспекты соглашения об аутсорсинге

7.1. Методические основы аутсорсинга

Преследуя цели повышения эффективности и конкурентоспособности экономической системы, аутсорсинг как методология управления опирается на использовании ресурсов внешней организации-партнера вместо развития внутренних ресурсов и компетенций в тех видах деятельности, которые не являются ключевыми и стратегически важными. Данный концептуально-методологический подход открывает доступ к любым технологическим, интеллектуальным, информационным ресурсам, существующим на современном рынке. Аутсорсинг ориентирован на преодоление ресурсных ограничений за счет расширения внешних связей, установления взаимовыгодных отношений с другими организациями, обладающими, в том числе, и наиболее важным в современном мире ресурсом – знаниями.

Результативность применения аутсорсинга во многом определяется корректным формированием и исполнением соглашения об аутсорсинге.

Современные виды аутсорсинга представлены на рис. 7.1.

Рис. 7.1. Виды аутсорсинга

Наиболее распространенными считаются следующие виды аутсорсинга: бухгалтерский, юридический, кадровый, IT аутсорсинг, уборка помещений (клининг), аутсорсинг эксплуатации объектов недвижимости, логистический или транспортный аутсорсинг, аутсорсинг персонала.

Невзирая на такое разнообразие, в основе аутсорсинга лежат единые методологические принципы.

Основные составляющие методологии аутсорсинга представлены на рис. 7.2.

Рис. 7.2. Основные составляющие методологии аутсорсинга

Аутсорсинг можно рассматривать как процесс изменения конфигурации (реконфигурации) экономической системы, последовательность управленческих решений, от стратегического обоснования и выбора источника ресурсов ("Make or buy?") до заключения контракта и управления его реализацией, осуществляемой в отношении каждого из выделенных элементов экономической системы. В качестве элементов экономической системы могут быть выделены виды деятельности организации, функции или отдельные процессы, связанные с разработкой, производством, реализацией конечного продукта, а также элементы инфраструктуры. Процесс аутсорсинга носит инновационный характер благодаря определяющему значению экономических факторов в выборе источника ресурсов. Результатом процесса аутсорсинга является новая конфигурация экономической системы, включая систему взаимоотношений хозяйствующих субъектов: заказчика и исполнителей (аутсорсеров) или систему внешних организационных связей с поставщиками услуг аутсорсинга, а также систему внутриорганизационных взаимоотношений. С понятием процесса аутсорсинга связано понятие технологии аутсорсинга – управленческой технологии планирования, организации, реализации и контроля (сопровождения) процесса аутсорсинга или конкретного инновационного проекта аутсорсинга. Проект аутсорсинга – целенаправленное изменение конфигурации экономической системы на основе методологии аутсорсинга, имеющее целью повышение эффективности и конкурентоспособности. Инновационный проект аутсорсинга разрабатывается для конкретной организации в отношении конкретных видов деятельности, функций или процессов и предусматривает определение требований к качеству специализированных услуг и формирование системы управления взаимоотношениями (управления проектом аутсорсинга).

7.2. Договор аутсорсинга

Активно проходящие в настоящее время в России процессы формирования и развития рыночных отношений объективно порождают необходимость появления новых форм взаимоотношений. Одной из таких форм взаимоотношений является договор аутсорсинга, в результате которого определенные функции (непрофильные), которые ранее были прерогативой внутренних подразделений компании (бухгалтерский учет, юридические услуги, маркетинговые исследования, обслуживание внутренней информационной сети, обработка входящей информации и многие другие), передаются иным обслуживающим организациям. В тоже время, подавляющее большинство исследований посвящено экономическим вопросам аутсорсинговых отношений, тогда как проблемы правового регулирования указанных отношений остаются нерешенными.

Договор аутсорсинга представляет собой соглашение, в результате которого одна сторона (заказчик) за вознаграждение передает свои функции или виды деятельности (производственные, сервисные, информационные, финансовые, управленческие и пр.) либо бизнес-процессы (организационные, финансово-экономические, производственно-технологические, маркетинговые и пр.) другой стороне (аутсорсеру), располагающей необходимым для этого квалифицированным персоналом (ресурсами), для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика.

Договор аутсорсинга не входит в число поименованных в Гражданском кодексе Российской Федерации договоров. Некоторые нормативные правовые акты лишь упоминают о возможности заключения договора аутсорсинга, но не дают его детальной регламентации, что свидетельствует о недостаточности нормативного регулирования данного вида правоотношений.

В условиях отсутствия должной нормативной регламентации аутсорсинговых отношений и теоретической разработки юридических аспектов данных отношений суды лишены возможности грамотно квалифицировать их и единообразно применять указанную договорную конструкцию, поэтому необходимо создать целостную научно-обоснованную концепцию, раскрывающую природу и сущность договора аутсорсинга как одного из востребованных на сегодняшний день инструментов построения отношений.

Гражданский кодекс РФ позволяет заключение аутсорсингового договора. Аутсорсинговый договор определяет, каким образом организация будет получать услуги по обеспечению бизнес-процессов и с каким уровнем качества. Он представляет собой юридический документ, регулирующий отношения аутсорсера и организации-заказчика. Его разработка может основываться на статье 421 Гражданского Кодекса РФ (глава 27), в которой определяется, что "граждане и юридические лица свободны в заключении договора…Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами….. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами". Таким образом, содержание аутсорсингового договора зависит от воли сторон, его заключающих. Условия заключенного договора определяют права, ответственность и обязанности обеих сторон.

Традиционно под аутсорсинговым договором понимают договор возмездного оказания услуг, определяемый нормами главы 39 Гражданского кодекса РФ. Это наиболее распространенная форма аутсорсингового договора.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (пункт 1 статьи 779 ГК РФ). Правила главы 39 ГК РФ применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49,51, 53 ГК РФ (договоры подряда, выполнения научно-исследовательских, опытно-консрукторских и технологических работ, перевозки, транспортной экспедиции, банковского вклада, банковского счета, расчетов, хранения, поруения, крмиссии, доверительного управления имуществом.).

В соответствии со статьей 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, то исполнитель обязан оказать услуги лично.

Оплата выполненных услуг производится в соответствии со статьей 781 ГК РФ:

1. Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.
2. В случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг.
3. В случае, когда невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг".

Исполнитель может отказаться от исполнения обязательств по договору, но лишь при условии полного возмещения убытков заказчику (статья 782 ГК РФ).

Следует отметить, что общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В зависимости от предмета договора могут применяться и другие формы договоров. Например, смешанный договор, регламентированный п. 3. ст. 421 ГК РФ: "стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор)". В некоторых случаях могут быть заключены договоры о техническом и абонентском обслуживании.

Форма акта об оказании аутсорсинговых услуг законодательно не утверждена. Поэтому провайдер аутсорсинговых услуг вправе самостоятельно разработать форму акта и закрепить её в приложении к своей учетной политике.

Самостоятельно разработанная форма акта об оказании аутсорсинговых услуг должна содержать следующие обязательные реквизиты (п.2.ст.9 ФЗ от 21.11.96 №129 "О бухгалтерском учете"):

• наименование документа;
• дату составления документа;
• наименование организации, от имени которой составлен документ;
• содержание хозяйственной операции;
• измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении;
• наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления;
• личные подписи указанных лиц.

Понятие "договор аутсорсинга" необходимо закрепить законодательно.

В настоящее же время, пока это понятие не закреплено законодательно, следует учитывать, что договор аутсорсинга является смешанным гражданско-правовым договором, как правило, включающим в себя элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг, а также некоторых иных договоров, в том числе договоров, характеризующихся иной отраслевой принадлежностью (например, трудовых договоров).

В характеристике субъектного состава договора аутсорсинга должны быть отражены две особенности:

• сторонами договора аутсорсинга могут быть лишь хозяйствующие субъекты (индивидуальные предприниматели, коммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность некоммерческие организации, а также участвующие в гражданском обороте публично-правовые образования)
• состав участников договора аутсорсинга не совпадает с составом его сторон, поскольку участниками данного договора наряду с заказчиком и аутсорсером являются третьи лица — квалифицированный персонал, предоставляемый аутсорсером заказчику.

Следует выделить следующие существенные условия договора аутсорсинга: предмет, условие о качестве оказываемых услуг, срок договора, а также инициативные условия.

Предмет договора имеет комплексное содержание и может включать в себя предоставление заказчику персонала организации - аутсорсера, соответствующего согласованным сторонами квалификационным требованиям, для осуществления определенных функций или определенной деятельности (участие в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика).

Особенностью договора аутсорсинга является то, что действия исполнителя определяются путем уточнения характеристик самой деятельности (действий) персонала аутсорсера, его профессиональных качеств (наличие специального образования, профиля деятельности, стажа работы и т. д.).

Услуги, оказываемые по договору аутсорсинга, представляют собой наукоемкие услуги, предоставляемые квалифицированным персоналом аутсорсера, и направленные на удовлетворение потребности заказчика в производственном процессе, управлении производством либо в выполнении иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика.

Признаками услуг, оказываемых по договору аутсорсинга, являются:

• профессионализм персонала аутсорсера;
• способность служить способом удовлетворения потребности заказчика в производственном процессе, управлении производством либо в выполнении иных задач, связанных с производством и (или) реализацией товаров заказчика;
• нематериальность результатов, выражающихся в увеличении прибыли, достижении стратегических задач планирования и т. д.;
• качество услуг - собирательная характеристика всей деятельности организации - аутсорсера в процессе исполнения договорных обязательств, следовательно, качество услуг определяется через профессиональную компетенцию организации - аутсорсера.

Сопоставляя договора аутсорсинга с договором подряда, трудовым договором возможно квалифицировать его как смешанный гражданско-правовой договор, включающий в себя элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг, а также некоторых других договоров, в том числе договоров, характеризующихся иной отраслевой принадлежностью (например, трудовых договоров).

Договор аутсорсинга характеризуется как взаимный (двустороннеобязывающий), консенсуальный, возмездный и длящийся договор, заключаемый в предпринимательской (хозяйственной) сфере. Оказываемые в рамках данного договора услуги являются профессиональными услугами.