Договорные обязательства в международном частном праве

12.8. Обычаи международной торговли. Lex mercatoria

Как уже указывалось, одной из особенностей регулирования отношений в сфере международной торговли является широкое распространение обычаев международной торговли, под которыми понимаются единообразные устойчивые правила, сложившиеся в практике, но не имеющие обязательной юридической силы. Исходя из строго формальной юридической терминологии данное определение относится не к обычаям, а к обыкновениям, так как под обычаем в юридической науке понимается тоже единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но обладающее обязательной юридической силой. Различие между двумя понятиями - в их юридической природе: обычай - это юридическая норма, а обыкновение - неюридическая норма. Поэтому и механизм их применения разный. Особенности обычая и обыкновения и возможности "перетекания" одного в другое достаточно подробно рассмотрены в разделе об источниках международного частного права. Однако в мировой торговой практике термин "обычаи международной торговли" используют для обозначения сложившихся в практике устойчивых правил, не являющихся юридическими нормами. Когда же нужно подчеркнуть, что применяемое правило является юридически обязательным, говорят о "правовом обычае". [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)]

Термин "обычаи международной торговли" - обобщающий. Он охватывает все применяемые в международной торговле правила неюридического характера. Но они не однозначны. В зависимости от их значимости, уровня применения выделяют три группы подобных правил.

Первая группа включает: правила общего характера, наиболее значимые; правила, которые могут применяться к любым видам внешнеэкономических сделок. Их, собственно, и называют обычаем.

Вторая группа - правила, применяемые в отдельных областях международного делового сотрудничества, в торговом обмене определенными группами товаров. Их часто называют обыкновениями. Например, существуют комплексы обычных правил, применяемых в торговле зерном, кофе и прочим или в строительстве промышленных объектов. В свою очередь, и обычаи, и обыкновения могут быть универсальными, т.е. применяться в любой части света, региональными - применяться в конкретном регионе (например, в период существования СССР и других социалистических стран сложились комплексы обычных правил, применяемых в отношениях с партнерами из этих стран), или локальными (например, обычаи одного морского порта).

Третья группа - заведенный порядок. Это обычные правила, сложившиеся между конкретными партнерами в определенной сфере международного предпринимательства. Рассмотренная классификация носит достаточно условный характер: обычные правила международной торговли легко перетекают друг в друга.

Обычаи международной торговли складывались в течение многих веков. Но это не застывший конгломерат. Они постоянно изменяются, приспосабливаются к условиям международного торгового (экономического) обмена, появляются новые. Главная трудность в применении торговых обычаев заключается в том, что они неписаные. Чтобы их применять, они должны быть известны предпринимателям - участникам международного делового оборота. Но одни и те же правила воспринимаются участниками неодинаково в разных регионах и странах. Разная интерпретация одинаковых по наименованию правил приводит к недоразумениям и спорам между участниками торговой операции.

Для предотвращения подобных проблем в мировом сообществе получила распространение неофициальная кодификация или унификация обычаев международного делового оборота. Она представляет собой деятельность по изучению, обобщению обычных правил и публикации их в документированном виде, что способствует их единообразному восприятию и применению. Такой деятельностью занимаются многие организации: международные - как правительственные, так и неправительственные - и национальные организации предпринимателей в разных странах.

Издаваемые ими документы имеют разные названия (унифицированные правила, общие условия, руководства, типовые контракты или проформы и пр.), характеризуются разной степенью обобщения (одни имеют четко выраженный нормативный характер и представляют собой комплексы правил поведения сторон, другие формулируются в виде руководящих указаний) и разной степенью применимости (одни формулируют правила общего характера, применяемые во всей сфере или в значительной сфере международного делового сотрудничества; другие - правила, применяемые в торговле отдельными видами товаров или в отдельных сферах делового сотрудничества; третьи - правила, применяемые в отношениях конкретных партнеров, составляющие их заведенный порядок). Но все документы характеризуются одним общим принципиальным качеством: они не обладают юридической силой и применяются только в силу прямо выраженной воли сторон конкретной внешнеэкономической сделки.

Среди международных правительственных организаций отметим значительную роль Европейской экономической комиссии ООН, которая разработала несколько десятков общих условий по продаже конкретных видов товаров и типовых проформ контрактов. Например: Общие условия экспортных поставок машинного оборудования; Общие условия монтажа машинного оборудования за границей; Руководство по составлению договоров на сооружение промышленных объектов; Руководство по договорам международной встречной торговли и др. Комиссия ООН по праву международной торговли и Международный институт по унификации частного права занимаются главным образом унификацией правовых норм. Но одновременно в них проводится работа и по унификации торговых обычаев. Так, в 1976 г. был одобрен Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, а в 1980 г. - Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ; в 1988 г. ЮНСИТРАЛ опубликовал Правовое руководство по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов. Получили большую известность подготовленные УНИДРУА и опубликованные в 1994 г. Принципы международных коммерческих контрактов.

Такая международная неправительственная организация, как Международная федерация инженеров-консультантов, готовит публикации сложившихся обычных правил в сфере своей профессиональной деятельности. Например, в практике широко используются подготовленные Федерацией Условия договоров на работы в гражданском строительстве.

Из национальных организаций часто отмечается деятельность Ассоциации по торговле зерном и кормами (Лондон), в которой участвуют фирмы из многих стран. Разработанные ею более 70 типовых контрактов отражают особенности торговли в зависимости от вида товара, места его происхождения, места назначения и т.д. и применяются в торговле повсеместно. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1]

И все же самая значительная роль в неофициальной кодификации и унификации обычаев международного делового оборота принадлежит Международной торговой палате (МТП). Созданная в 1920 г. как неправительственная организация с целью организационного, технического и иного содействия международной торговли, в настоящее время она объединяет тысячи коммерческих объединений и национальных торговых или торгово-промышленных палат из 130 государств. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2] В 1993 г. членом МТП стала Торгово-промышленная палата РФ, действующая на основе Закона "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" от 7 июля 1993 г. [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982] (ранее членом МТП была Торгово-промышленная палата СССР).

МТП проводит большую работу по изучению, обобщению и систематизации обычаев в сфере международной торговли и в кредитно-финансовой сфере, но связанной с торговлей. Публикации унифицированных обычаев, обыкновений и иных обычных правил, осуществляемые МТП, получили широкую известность и применение едва ли не во всех странах мира. Среди публикаций МТП наибольшей известностью пользуются Правила толкования международных торговых терминов - International commercial Terms - ИНКОТЕРМС (последняя редакция 2000 г.)[Ануфриева Л.П. Действительность документов, применяемых за границей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. № 9], Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (последняя редакция 1993 г.), Унифицированные правила по инкассо (последняя редакция 1995 г.), Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 г., Унифицированные правила для гарантий по требованию и др. (анализ публикаций МТП, относящихся к кредитно-финансовой сфере, дан в гл. 14).

ИНКОТЕРМС 2000 г. ИНКОТЕРМС является одним из важнейших международных документов неофициальной кодификации, в котором сформулированы унифицированные правила по толкованию торговых терминов, получивших наиболее широкое распространение в мировой торговле. Под терминами, толкование которых дается в ИНКОТЕРМС, понимаются некоторые типы договоров международной купли-продажи, основанные на определенном, фиксированном распределении прав и обязанностей между торговыми партнерами. По крайней мере, можно выделить три группы вопросов, по которым фиксируются права и обязанности сторон по каждому типу договоров: 1) права и обязанности сторон, связанные с перевозкой товаров, включая распределение дополнительных расходов, которые могут возникнуть в процессе перевозки; 2) права и обязанности сторон по осуществлению "таможенных формальностей", связанных с вывозом товара с территории одного государства и с ввозом его на территорию другого государства и транзитом через третьи страны, включая уплату таможенных сборов и других обязательных платежей; 3) момент перехода рисков с продавца на покупателя в случае гибели или повреждения товара.

В зависимости от того, как распределяются права и обязанности сторон по этим вопросам, сложились определенные типы договоров, известных под определенным названием, например ФОБ, СИФ, франко-перевозчик, доставка с пристани и т.д. Они и функционируют как торговые термины. Поскольку рассмотренные права и обязанности сторон, определяющие специфику конкретного типа договора, во-первых, составляют важную часть содержания этого договора, а во-вторых, влияют на решение других условий договора (например, на условия о цене, на определение места исполнения договора и пр.), их часто называют базисными условиями или базисом поставки.

Торговые термины (типы договоров) складывались в практике (некоторые из них, например СИФ, ФОБ, известны очень давно) и приобрели качество обычаев международной торговли. Однако содержание этих терминов неодинаково в практике разных государств, что приводит к множеству недоразумений. Например, российский импортер, заключив договор поставки с американским экспортером на условиях ФАС, - американский порт отгрузки, будет уверен в том, что экспортер доставит товар в порт отгрузки и разместит его в месте, удобном для погрузки на борт судна (свободно вдоль борта судна), которое обеспечит российская сторона. Напротив, американский экспортер будет считать, что он выполнил свои обязательства, если погрузил товар на транспортные средства (например, контейнеры погрузил на автомобиль) и отправил его в адрес порта отгрузки. Следовательно, российский импортер должен встретить товар в порту отгрузки, разгрузить прибывший транспорт, обеспечить погрузку на борт судна и пр.[Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3 т. М., 2001. Т. 3]

На предотвращение подобных недоразумений направлен подготовленный МТП свод правил, именуемых ИНКОТЕРМС. Впервые такой документ был опубликован Международной торговой палатой в 1936 г. В 1953 г. были опубликованы пересмотренные правила (ИНКОТЕРМС 1953 г.). Эти правила содержали толкование всего 9 типов договоров и за сравнительно короткий период стали широко применяться в международной купле-продаже товаров. Последующие изменения и дополнения 1967, 1976, 1980 гг. расширили число типов договоров.

В 1990 г. была принята новая редакция, которая принципиально изменила подход к толкуемым терминам[Ануфриева Л.П. Международное частное право. Особенная часть. М.: БЕК, 2000. Т. 2]. ИНКОТЕРМС 1990 г. пошел не по пути дальнейшего расширения числа торговых терминов, а по пути их обобщения и распределения по четырем группам в зависимости от специфических качественных особенностей, присущих всем договорам данной группы. Общее качество, присущее всем договорам, конкретизируется затем в отношении каждого договора соответствующей группы. В результате было сформулировано 13 терминов, которые были разделены на четыре группы. Такое расположение способствует единообразному пониманию терминов и облегчает их применение. Данный подход был сохранен и в ИНКОТЕРМС 2000 г.

ИНКОТЕРМС 2000 г. уточнил содержание ряда терминов с тем, чтобы обеспечить их согласованное применение и избежать ошибок при их употреблении. 13 толкуемых терминов (типов договоров) разделены на четыре группы: 1) термины группы "Е", согласно которым продавец предоставляет товары покупателю в своем коммерческом предприятии; 2) термины группы "F", обязывающие продавца предоставить товары в распоряжение перевозчика, обеспечиваемого покупателем; 3) термины группы "С", согласно которым продавец обязан заключить договор перевозки и отправить товар в адрес покупателя, но не принимая на себя рисков, связанных с возможной гибелью или повреждением товара; 4) термины группы "D", в соответствии с которыми продавец несет все расходы и все риски до момента доставки товара в страну назначения. Из краткой характеристики каждой группы можно сделать вывод, что разграничение договоров по группам построено на одном классификационном критерии: объем обязанностей продавца. В первой группе у продавца минимальные обязанности, в последней - максимальные.

Группа "Е" включает только один договор: ЕХW с указанием пункта (ех works - с завода или франко-завод). Согласно договору на условиях ЕХW продавец обязан в предусмотренный договором срок передать товары в распоряжение покупателя на своем предприятии (заводе, фабрике, складе и пр.). Это единственная обязанность продавца. Она конкретизируется в его обязанности индивидуализировать товар для данного покупателя, т.е. привести его в состояние, при котором он может быть взят покупателем (складирован, упакован, затарирован, взвешен, подсчитан, проверен на соответствие качества), и известить покупателя о дате и месте, когда товар будет предоставлен в его распоряжение.

С момента, когда товар передан в распоряжение покупателя, с продавца на покупателя переходят все риски гибели или повреждения товара.

Договор не предусматривает перевозки: товар передается в распоряжение покупателя и его дело, перевозить ли товар своими транспортными средствами, заключать ли договор перевозки и пр. У покупателя нет никаких обязанностей в связи с этим. Выполнение всех таможенных формальностей и по вывозу из страны продавца, и по ввозу в страну покупателя целиком лежит на покупателе. Правда, по просьбе покупателя продавец должен оказать ему полное содействие в получении документов, необходимых для вывоза, ввоза и транзита товара через третьи страны. Однако риски неполучения таких документов и дополнительные расходы, которые в связи с этим возникают, несет покупатель.

Вторая группа "F" объединяет договоры на условиях:

Во второй группе определяющей является обязанность продавца поставить товар, прошедший таможенную очистку для вывоза, до транспортных средств, указанных покупателем, и предоставить товар в распоряжение перевозчика, но без обязанности организовать перевозку.

Договор типа FСА с указанием пункта является определяющим в данной группе. Он означает, что покупатель выполнил свое обязательство по поставке товара, прошедшего таможенную очистку для вывоза, в момент передачи его в распоряжение перевозчика в обусловленном пункте. При этом под "перевозчиком" понимается любое лицо (включая экспедитора), которое на основании договора перевозки обязуется осуществить перевозку любым видом транспорта. Термин "сдать товар в распоряжение перевозчика" толкуется в зависимости от вида транспорта, способа перевозки. Например, при железнодорожной перевозке "сдать товар" толкуется в зависимости от того, составляет товар вагонную или контейнерную партию либо не составляет. В первом случае продавец обязан загрузить товар в вагоны или контейнеры и сдать их железной дороге; во втором случае либо сдать товар в приемном пункте железной дороги, либо погрузить товар в транспортное средство, предоставленное железной дорогой.

Основные обязанности продавца: поставить товар и представить коммерческие счета или иные документы, подтверждающие соответствие товара договорным условиям; выполнить все официальные (например, получить лицензию) и таможенные формальности, необходимые для вывоза товара; предоставить товар в распоряжение перевозчика, указанного покупателем, в согласованном пункте и в согласованную дату; известить покупателя о передаче товара перевозчику или об отказе последнего принять товар; нести на себе все риски до момента сдачи товара в распоряжение перевозчика и все расходы до этого момента; передать покупателю транспортные документы.

Основные обязанности покупателя: принять поставку при предоставлении товара в распоряжение перевозчика; уплатить цену товара; выполнить все официальные и таможенные формальности при ввозе товара и в случае необходимости - при транзите через третьи страны; заключить договор перевозки от согласованного пункта; нести все риски с момента сдачи товара в распоряжение перевозчика и все расходы с этого момента; известить покупателя о наименовании перевозчика, способе транспортировки, дате поставки.

Следующие два условия - FАS и FОВ применяются в основном при морской перевозке грузов. В первом случае основной обязанностью продавца является размещение товара на причале вдоль борта судна в определенном порту отгрузки в пределах досягаемости грузового оборудования в установленную дату. Момент размещения товара вдоль борта судна является моментом перехода рисков с продавца на покупателя. Условие FОВ означает, что продавец должен погрузить за свой счет товар на судно. Причем продавец считается выполнившим свои обязательства в момент пересечения товаром линии борта судна. Этот момент является моментом перехода рисков с продавца на покупателя. По условиям обоих договоров, так же как и в договоре типа FCA, продавец выполняет экспортные официальные и таможенные формальности, а покупатель - импортные и транзитные. Для договора типа FAS это новое правило, введенное ИНКОТЕРМС 2000 г. По ИНКОТЕРМС 1990 г. по этому договору покупатель выполняет все официальные и таможенные формальности как для вывоза товара, так и для ввоза, и в случае необходимости для транзита.

Третья группа "С" содержит четыре типа договоров на условиях:

Основной отличительной чертой, присущей всем четырем договорам, на основании чего они объединены в одну группу, является появление у продавца новой, дополнительной по сравнению с договорами группы "F", обязанности заключить договор перевозки до согласованного пункта. Поэтому данный пункт обязательно указывается после наименования договора, например СIF - порт назначения. Однако так же как и в группе "F", моментом перехода рисков с продавца на покупателя является сдача товара в распоряжение перевозчика. Следовательно, покупатель везет товар до пункта назначения за свой счет, но не на свой риск. Это внутреннее противоречие, характерное для договоров группы "С", приводит к появлению у продавца новой обязанности: застраховать товар за свой счет, но в пользу покупателя.

Договоры на условиях СFR и СIF используются при перевозке товаров морским или речным путем; договоры на условиях СРТ и СIР - при перевозке любым транспортом.

Договор типа СIF - СИФ означает оплатить расходы и фрахт, необходимые для доставки товара в указанный порт назначения, и заключить договор морского страхования от риска гибели или повреждения товара во время перевозки.

Основные обязанности продавца: поставить товар и представить коммерческий счет или иные документы, подтверждающие соответствие товара договорным условиям; выполнить все официальные и таможенные формальности, необходимые для вывоза товара; заключить за свой счет на обычных условиях договор перевозки до согласованного порта назначения; заключить за свой счет договор страхования в пользу покупателя и передать ему страховой полис; погрузить товар на борт судна в порту отгрузки в установленную дату или срок; нести все риски до момента пересечения товаром линии борта судна в порту отгрузки; известить покупателя о погрузке товара на борт судна и передать обычный транспортный документ (коносамент, морская накладная); нести все расходы до погрузки товара на борт судна, включая расходы по оплате договора фрахта и страхования. Обычно продавец страхует груз на минимальных условиях в соответствии с Условиями страхования грузов, разработанными Институтом Лондонских страховщиков. Согласно сложившейся практике страхование должно быть выражено в валюте контракта и покрывать цену контракта плюс 10%.

Основные обязанности покупателя: принять поставку в момент погрузки товара на борт судна в порту отгрузки и получить товар от перевозчика в порту назначения; уплатить предусмотренную договором купли-продажи цену; выполнить все официальные и таможенные формальности, необходимые при ввозе товара и при необходимости для транзитной перевозки; нести на себе все риски с момента пересечения товаром линии борта судна в порту отгрузки; выгрузить товар в порту назначения; нести все расходы, возникшие с момента погрузки товара на борт судна в порту отгрузки, во время перевозки транзитом.

Договор на условиях СFR отличается от договора СIF лишь одним: отсутствием у продавца обязанности по страхованию перевозимого товара.

Морская транспортировка грузов, совершаемая при условиях СFR и СIF, имеет ряд особенностей, которые хотя и не оговорены в ИНКОТЕРМС 2000 г., но широко применяются на практике. Эти особенности связаны с уточнением обязанностей продавца по транспортировке товара. Например, если продавец обязан не только перевезти товар, но и выгрузить его на причал, то в таких случаях к условиям СIF, СFR добавляется слово landed (включая разгрузку). Как правило, такое добавление используется при транспортировке на судах регулярной судоходной линии.

Договор на условиях СIP по объему обязанностей у продавца является аналогом договора типа СIF, договор на условиях СРТ - аналогом договора типа СFR. Однако в отличие от них они применяются при любых видах перевозки.

Четвертая группа "D" содержит пять договоров на условиях:

В эту группу объединены наиболее обременительные для продавца условия. Он должен нести все затраты и риски, связанные с доставкой груза в пункт назначения. Только в этой группе обязанность продавца по передаче товара перемещается в страну назначения. По другим группам он обязан передать товар в своей стране.

Самым распространенным договором из четвертой группы является договор на условиях DAF - наименование пункта на границе. Он, как правило, используется при перевозке товара железнодорожным и автомобильным транспортом, но может быть использован при любом виде перевозки. Согласно этому договору обязанности продавца считаются выполненными, когда товар, прошедший таможенную очистку при вывозе, прибывает в указанный пункт, но не пересекая таможенную границу принимающего государства. Причем, ИНКОТЕРМС особо подчеркивает важность точного указания границы (это может быть любая граница, включая границу государства экспорта), пункта или места доставки товара.

Основные обязанности продавца: поставить товар с представлением коммерческого счета или другого документа, подтверждающего соответствие товара договорным условиям; передать товар покупателю в согласованном пункте на границе в согласованную дату или период; выполнить все официальные и таможенные формальности, необходимые для экспорта товара в названное место на границе и транзита через третьи страны; заключить за собой счет договор перевозки, включая транзитом, до согласованного пункта на границе; нести на себе все риски до момента передачи товара в распоряжение покупателя в согласованном пункте на границе и все расходы до этого же момента; известить покупателя о поставке и передать транспортные документы.

Основные обязанности покупателя: принять поставку товара, предоставленного в его распоряжение в согласованном пункте на границе; уплатить предусмотренную договором цену; выполнить все официальные и таможенные формальности, необходимые для импорта товара в согласованном пункте на границе; нести все риски и все расходы с момента, когда товар предоставлен в его распоряжение в согласованном пункте на границе.

Условия DES и DEQ предусмотрены для доставки товара морским или речным транспортом. Условия DES по объему прав и обязанностей сторон точно повторяют условия DAF. Однако пунктом доставки является порт прибытия и соответственно моментом поставки и моментом перехода рисков является момент предоставления товара в распоряжение покупателя на борту прибывшего судна, разгрузка которого является обязанностью покупателя. Следовательно, так же как и в договоре DAF, товар не пересекает таможенную границу.

В отличие от условий DES договор на условиях DEQ означает обязанности продавца передать товар в распоряжение покупателя на пристани (причале) согласованного порта назначения, а значит, в обязанность продавца входит разгрузка судна на пристань принимающей страны, в результате чего товар пересекает ее таможенную границу. Однако продавец обязан лишь за свой страх и риск получить экспортную лицензию (разрешение), выполнить все таможенные формальности для экспорта товара, и в случае необходимости - при транзите. ИНКОТЕРМС 2000 г. в отличие от ИНКОТЕРМС 1990 г. возложил на покупателя обязанность таможенной очистки для импорта товара, а также уплату налогов, пошлин и других сборов при импорте.

Условия DDP предусматривают самый большой объем обязанностей продавца. Он может применяться при перевозке товара любым транспортом. Условия DDP означают, что продавец выполнил свои обязанности с момента предоставления товара в распоряжение покупателя в согласованном пункте в стране ввоза. Продавец несет все риски и расходы, связанные не только с вывозом, перевозкой, транзитом, но и с ввозом товара, включая оплату налогов, пошлин и иных сборов, взимаемых при ввозе товаров. При договоре на условиях DDU продавец выполняет все официальные и таможенные формальности при вывозе товара и при транзите, но не проводит таможенную очистку для импорта и не платит налоги, пошлины и иные официальные сборы, взимаемые при ввозе товаров.

Таким образом, договоры на условиях:

В заключение необходимо подчеркнуть, что ИНКОТЕРМС является неофициальной кодификацией обычаев, сложившихся в мировой торговой практике, в котором дается их унифицированное толкование. Поэтому ни отдельные правила, которые в нем содержатся, ни документ в целом не обладают юридической силой. Они применяются по договоренности сторон. Это положение прямо закреплено в ИНКОТЕРМС: "Торговцы, которые желают использовать ИНКОТЕРМС 2000 г., должны четко указать, что они в договоре купли-продажи руководствуются ИНКОТЕРМС 2000 г." (п. 4 Введения).

Чаще всего в договор включается указание на применение документа в целом или отдельного правила. Например, можно указать: договор заключается на условиях СИФ - Новороссийск (ИНКОТЕРМС 2000 г.). Указание на год обязательно, так как существуют разные редакции этого документа. Взяв за основу документ в целом, стороны вправе изменить любое входящее в него конкретное правило, но такие изменения необходимо отразить в договоре. Ссылка на ИНКОТЕРМС может быть включена в общие условия договоров, разработанных партнерами и фиксирующих заведенный между ними порядок; в таком случае в каждом конкретном договоре ссылка на ИНКОТЕРМС не нужна. Могут быть и другие варианты выражения воли сторон о применении этого документа.

Правда, ничто не мешает государству придать правилам ИНКОТЕРМС или любому другому документу подобного рода юридическую силу, и тогда соответствующие правила будут применяться независимо от воли сторон. Такая практика имеет место. Например, в Украине был издан Указ Президента от 4 октября 1994 г., обязывающий всех субъектов предпринимательской деятельности при заключении договоров, в том числе и внешнеэкономических, "обеспечивать соблюдение правил ИНКОТЕРМС" в редакции 1990 г.[Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999] В результате эти правила стали юридически обязательными. Являются ли правила ИНКОТЕРМС обязательными при заключении внешнеэкономического договора между российским и украинским предпринимателями? Нет. И в этом случае они будут применяться тогда, когда стороны прямо оговорят это в договоре. Но если стороны в качестве применимого к договору права выберут украинское право, то тогда будут применяться все относящиеся к договорным отношениям нормы украинского права, в том числе и правила ИНКОТЕРМС.

Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА). Еще одним исключительно важным примером неофициальной кодификации правил международной торговли являются Принципы международных коммерческих договоров (далее - Принципы). Принципы подготовлены рабочей группой УНИДРУА, в которую входили представители почти всех правовых систем мира, и опубликованы в 1994 г. За короткий срок этот документ получил широкое признание среди участников международной торговли и высокую оценку специалистов международного торгового права.[Арбитражная практика за 1996–1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1998]

Документ состоит из преамбулы, семи глав, разделенных на разделы и статьи, и комментариев к ним. Согласно преамбуле Принципы устанавливают "общие нормы для международных коммерческих контрактов". В официальном комментарии отмечаются два подхода (критерия), которые были использованы при включении тех или иных положений в кодификационный акт: во-первых, он содержит принципы, которые являются общими для всех (или в значительной степени) правовых систем, иначе говоря, являются общими принципами права; во-вторых, в него вошли принципы, которые наиболее приспособлены или лучше всего отвечают особым потребностям международных коммерческих сделок. Вместе с тем Принципы представляют собой набор достаточно гибких правил, учитывающих все разнообразие международной торговой практики, что делает возможным их широкое применение в разнообразных ситуациях.

Принципы предназначены для участников международной торговли с целью использования их в договорной практике. Они не являются международным договором, поэтому не обращены к государствам и не предполагают какого-либо одобрения с их стороны, не обладают юридической силой и не обязательны для сторон внешнеэкономических сделок. В преамбуле подчеркивается, что Принципы подлежат применению, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться настоящими Принципами. Причем возможна не только прямая отсылка к Принципам. Они могут применяться и тогда, когда стороны в договоре согласились, что их отношения будут регулироваться "общими принципами права", или "lex mercatoria", или другими аналогичными положениями (например, обычаями международной торговли).

Не обладая обязательной юридической силой, Принципы широко применяются на практике. Их признание и престиж обусловлены как минимум двумя факторами: во-первых, авторитетом УНИДРУА; во-вторых, взвешенным, убедительным содержанием включенных в них правил, основанным на сравнительном анализе права разных государств и международной торговой практики. По замечанию немецкого профессора К.П. Бергера, применение Принципов обеспечивается не "юридической властью", а "властью разума", т.е. разумностью, убедительностью, целесообразностью их содержания.[Базанов И.А. Унификация частного права // Труды V съезда Русских академических организаций за границей в Софии 14–21 сентября 1930 г. София, 1932. Ч. I]

Можно выделить несколько аспектов применения Принципов: 1) для регулирования отношений сторон по внешнеэкономической сделке, когда стороны на них сослались; 2) в качестве доказательства всеобщей практики, когда невозможно установить применимое право или когда избранное право не содержит ответа на искомый вопрос; 3) для толкования и восполнения положений международных унификационных актов в области международной торговли; 4) использование в процессе развития национального права или в процессе международной унификации.

В главе первой "Общие положения" закреплены принципы международных коммерческих договоров, большая часть которых являются общими принципами права: принцип свободы договора (свобода вступать в договор, устанавливать его содержание, однако свобода формы договора не является общепризнанной), принцип обязательности договоров, добросовестности.

Вопросы заключения договора являются основополагающими для договорных обязательств. Принципы уделили им значительное место (22 статьи во главе второй "Заключение договора"). Наряду с традиционными вопросами, связанными с офертой и акцептом, сформулированы принципиальные положения по ряду специфических условий международных коммерческих договоров, достижение согласия по которым влияет на их заключение. Например, если одна из сторон настаивает на обязательном соглашении по конкретному вопросу, то договор не будет заключен, пока такое соглашение не будет достигнуто (ст. 2.13). Решается противоречие между стандартными и неожиданными условиями. Стандартные условия - это условия, подготовленные одной стороной для неоднократного пользования и фактически применяемые без переговоров с другой стороной (договоры присоединения). Если среди них есть условие, которого другая сторона не могла разумно ожидать (неожиданные условия), то оно является действительным только в случае прямого согласия с ним этой стороной (ст. 2.19 и 2.20). Статья 2.22 посвящена конфликту проформ: если обе стороны пользуются стандартными условиями, то договор считается заключенным на условиях, которые совпадают.

Принципы содержат основополагающие правила о действительности договоров, их содержании и толковании. Обязательства могут быть прямыми и подразумеваемыми. Последние вытекают из характера и цели договора, практики, которую стороны установили в своих взаимоотношениях, добросовестности и честной деловой практики и из разумности (ст. 5.1-5.2). Принципы устанавливают общие правила для определения качества исполнения, цены, прекращения договора, заключенного на определенный срок, если эти вопросы не решены в договоре (кстати, эти правила совпадают с соответствующими нормами Венской конвенции 1980 г.). Так, договор, заключенный на неопределенный срок, может быть прекращен любой стороной путем уведомления, сделанного предварительно в разумный срок (ст. 5.8).

Значительное внимание уделено принципам исполнения и последствий неисполнения договоров. На практике достаточно сложно решаются вопросы штрафных санкций, возмещения убытков, взыскания процентов с неуплаченной суммы. В Принципах даются особенно подробные правила их решения. Например, в главе седьмой убыткам посвящен целый раздел, состоящий из 13 статей. Любое неисполнение договора дает право потерпевшей стороне на возмещение убытков независимо от того, какие другие меры защиты предприняты (ст. 7.4.1). Остальные статьи содержат правила, устанавливающие порядок исчисления убытков как реальных, так и упущенной выгоды. В любом случае убытки должны быть исчислены либо в валюте, в которой было выражено денежное обязательство, либо в валюте, в которой был понесен ущерб, в зависимости от того, что более соответствует обстоятельствам (ст. 7.4.12).

Далеко не полный перечень правил, закрепленных в Принципах, свидетельствует о его масштабности. Принципы - это свод наиболее значимых, основополагающих положений, охватывающих все стороны договорных обязательств. В комментарии подчеркивается, что появление Принципов предоставляет возможность сторонам международного коммерческого договора обращаться к "систематизированному и хорошо сформулированному своду норм".[Баратянц Н.Р., Богуславский М.М., Колесник Д.Н. Современное международное право: иммунитет государства // СЕМП. 1988. М., 1989]

Lex mercatoria. В западной литературе широко обсуждается доктрина, согласно которой международные коммерческие контракты регулируются особой нормативной системой, называемой транснациональным коммерческим правом (далее - ТКП) или современным lex mercatoria.

Понятие lex mercatoria или law merchant (право торговли) - не новое в международной торговой практике. Оно уже было известно в далеком Средневековье как право купцов, которое представляло собой своеобразный свод универсальных, т.е. применяемых повсеместно, обычных, сложившихся в практике правил, не связанных с государствами. По мере укрепления государственности и развития национального права эти правила были восприняты, хотя и с большими различиями, национальными правовыми системами. Принятие Торгового кодекса во Франции в 1807 г., Общегерманского торгового уложения в 1861 г. ознаменовали завершение этого процесса. Вопрос о lex mercatoria потерял свою актуальность, но обычаи международной торговли продолжали существовать и развиваться. С новой силой о нем заговорили во второй половине XX в.

Главную причину возросшего внимания к lex mercatoria видят в неспособности национального права адекватно реагировать на стремительные изменения, происходящие в международной торговле. Да и сам выбор подлежащего применению национального права, осуществляемый национальными судами на основе коллизионных норм, часто носит непредсказуемый характер и несвободен от политики данного государства. Национальное право, применяемое национальными судами, оказалось не в состоянии обеспечить справедливые решения юридических проблем, возникающих из международных коммерческих сделок.[Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора, в практике МКАС // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража. М., 2002]

Истоки и содержание современного lex mercatoria кроются в самой международной торговой практике, в обычаях (обыкновениях) международной торговли. Однако во второй половине XX в. происходит достаточно быстрая консолидация этих правил в единую систему благодаря их частной (неофициальной) кодификации и унификации, осуществляемой самими участниками международной торговли (типовые контракты, общие условия, создаваемые единолично или в рамках различного рода объединений) и международными организациями, о чем подробно говорилось выше. Именно расширяющийся процесс неофициальной кодификации правил международной торговли и породил теоретические построения о формировании транснационального коммерческого права (иногда говорят - международного торгового права). Большую роль в этом сыграли и международные коммерческие арбитражи: во-первых, сами стороны все чаще с помощью арбитражной оговорки изымают международные коммерческие споры из юрисдикции национальных судов, а следовательно, и в значительной степени из-под действия национального права, и передают их на рассмотрение международным коммерческим арбитражам, во-вторых, арбитражи довольно часто разрешают споры не на основании национального права, а по lex mercatoria.

Развитие ТКП увязывают с завершением работы УНИДРУА по кодификации принципов международных коммерческих договоров. Как было сказано выше, принципы УНИДРУА кодифицируют обычные правила международной торговли. Но это не простые, а наиболее важные обобщенные правила, имеющие основополагающий, принципиальный характер. Известно, что принципы являются системообразующим фактором. Например, о международном (публичном) праве стали говорить как о системе права только после того, как сформировалась система общепризнанных международно-правовых принципов. Аналогию можно провести и по отношению к ТКП. Благодаря публикации Принципов УНИДРУА разрозненные правила международной торговли, в том числе и кодифицированные, приобрели системность, что позволяет говорить о ТКП как о самостоятельной регулирующей системе. Дополнительно это подтверждается и тем фактом, что в мае 1995 г. были опубликованы "Принципы Европейского контрактного права", в значительной степени повторяющие Принципы УНИДРУА.

Итак, сложилась самостоятельная система транснационального коммерческого права. В литературе ее называют третьей правовой системой: первая - национальное право государств, вторая - международное (публичное) право.[Бекяшев К.А., Ходаков А.Г. Международное частное право. Сборник документов. М., 1997] Однако словосочетание "правовая система" не должно вводить в заблуждение. Даже сами авторы, использующие подобную терминологию, объясняют, что речь идет не о юридической системе, а о параюридической: ТКП - это параюридическая система (paralegal law).[Белов А.П. Публичный порядок: законодательство, доктрина, судебная практика // Право и экономика. 1996. № 19–20] Термин "право", "правовая система" следует понимать условно как нормативная регулирующая система. По своей природе ТКП является системой обычаев международной торговли в широком смысле этого слова.

Будучи особой нормативной системой, ТКП имеет свой специфический механизм применения. Основу его составляет воля сторон: как отдельные нормы и принципы, входящие в эту систему, так и ТПК в целом, применимы при наличии соглашения об этом сторон международной коммерческой сделки. Подобное соглашение может быть выражено по-разному: прямая отсылка к lex mercatoria, отсылка к обычаям международной торговли или к общим принципам права, передача спора на разрешение дружеским посредникам. Механизм реализации норм ТКП основан преимущественно на принципе "самоконтроля", который обеспечивается наличием неофициальных "черных списков" (списков ненадежных партнеров), возможным исключением предпринимателей из различного рода торговых ассоциаций, другими рисками подрыва деловой репутации. Все это образует неформальные общественные санкции международного делового сообщества.

В заключение отметим несколько положений.

1. Вопрос о ТКП или о lex mercatoria относится к наиболее дискуссионным. По-разному определяется нормативная природа этого права, его составные элементы, источники, механизм применения и реализации; по-разному определяется взаимодействие ТКП с национальным и международным правом. Все эти и другие вопросы требуют еще своего доктринального решения.
2. При всей нерешенности и дискуссионности практически всех составляющих рассматриваемого явления необходимо признать, что ТКП - это нормативная реальность, играющая существенную роль в международном коммерческом обороте.
3. Как самостоятельная нормативная система ТКП взаимодействует при регулировании международного коммерческого оборота со всеми другими нормативными системами и прежде всего с юридической системой, с ее обеими подсистемами: национальным правом и международным (публичным) правом. Только при согласованном применении этих нормативных систем можно обеспечить адекватное постоянно меняющимся реалиям международной торговли регулирование международных контрактных обязательств.
4. Возрастающая роль ТКП не означает, что оно в состоянии заменить национальное право, являющееся главным регулятором обязательств, вытекающих из международных коммерческих договоров. Воля сторон, которая является определяющей в создании и действии ТКП, ограничена рамками национального права. Во-первых, отсылка сторон к lex mercatoria юридически действительна, если национальное право допускает такую отсылку. Во-вторых, отсылка к lex mercatoria не означает полного ухода от национального права. Продолжают действовать императивные нормы подлежащего применению правопорядка, а значит, и национальное коллизионное право, на основе которого определяется такой правопорядок; применяются публично-правовые нормы тех государств, с которыми данный контракт связан (порядок ввоза и вывоза товаров, таможенное регулирование, режим иностранных инвестиций, защитные меры, применяемые государством в сфере международной торговли и т.д.).

Следовательно, даже если стороны избрали в качестве регулятора своих контрактных обязательств lex mercatoria, обычаи международной торговли будут применяться в контексте подлежащего применению национального правопорядка.