Государство - субъект международного частного права

9.1. Особенности правового положения государства как субъекта международного частного права

В системе международных отношений центральное место занимает государство. Суверенитет как имманентно присущее ему качество делает государство не только основным, но и принципиально отличным субъектом как международного, так и внутреннего права. Во внутренней сфере в силу своей властной природы оно является главным субъектом в системе публично-правовых отношений. Но государство может быть и субъектом частноправовых отношений, которые характеризуются независимостью и равноправием субъектов, свободой их воли и неприкосновенностью частной собственности. С одной стороны, участие государства не меняет сущности частноправовых отношений, но, с другой - властная природа и суверенитет государства не могут не сказаться на его правовом положении.

В соответствии со ст. 124 ГК РФ Российская Федерация, субъекты Федерации, а также муниципальные образования участвуют в гражданско-правовых отношениях "на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами". Из этой статьи следует три положения: государство может быть субъектом гражданско-правовых отношений; государство не пользуется никакими преимуществами и имеет те же права и обязанности, что и другие субъекты гражданско-правовых отношений; к государству по аналогии применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в этих отношениях (п. 2 ст. 124).

Государство в качестве субъекта гражданско-правовых отношений часто становится участником гражданско-правовых отношений международного характера, осложненных иностранным элементом. Например, государство арендует или покупает участок земли для дипломатической миссии либо иных нужд в иностранном государстве, арендует, покупает или строит дома на территории иностранного государства, фрахтует иностранное судно для перевозки своих грузов, заключает договор подряда с иностранной фирмой для строительства или реконструкции своих зданий, государство выступает в качестве наследника, выпускает облигации на территории иностранного государства, хранит деньги в иностранных банках и т.д. Причем в том или ином объеме в частноправовых отношениях международного характера принимают участие все государства, независимо от их социально-экономического строя, уровня развития.

Отметим такую характерную деталь: с развитием и усложнением международных экономических связей, с процессом интернационализации и тенденций к глобализации экономической жизни происходит значительное увеличение роли государства в управлении экономическими процессами, и вместе с тем увеличивается непосредственное участие государства в международных частноправовых отношениях. Наряду с традиционными формами участия, сохраняющими свое значение (например, облигационные займы за рубежом), появляются новые формы, которые могут сыграть положительную роль в развитии национальной экономики. Например, многие государства использовали для развития важных отраслей внутренней экономики концессионные соглашения, заключаемые с иностранными юридическими и физическими лицами, по которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору право на освоение природных ресурсов. В последние годы концессионные соглашения стали заменяться более прогрессивной формой - соглашениями о разделе продукции. Так же как и в концессионном соглашении, государство передает иностранному инвестору на возмездной и срочной основе право на освоение природных ресурсов, но продукция, полученная в результате деятельности, делится между государством и иностранным инвестором на оговоренных в соглашении условиях.

Таким образом, государства достаточно активно участвуют в различного рода частноправовой деятельности международного характера и выступают субъектами международного частного права. При этом государство, арендуя имущество, заключая иные сделки на территории иностранного государства, пользуется особым правовым режимом, согласно которому государство, его собственность, сделки с его участием не подчиняются власти этого иностранного государства, т.е. его юрисдикции. Следовательно, особенность правового режима государства как участника международной частноправовой деятельности заключается в его иммунитете от иностранной юрисдикции.

Юрисдикция вытекает из суверенитета государства и означает его законодательную, судебную, административную власть; объем власти и сферу действия власти (часто термин "юрисдикция" используется в узком смысле слова как только судебная власть). В данной главе "юрисдикция" будет использоваться, как правило, в широком значении, но иногда - в узком значении как судебная юрисдикция. Юрисдикция осуществляется государством в основном в пределах своей территории: согласно своему суверенитету государство подчиняет своей власти всех, кто находится, и все, что находится на его территории. [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)] Поэтому говорят о территориальной юрисдикции. Для понимания иммунитета государства необходимо отметить, что юрисдикция бывает полной и ограниченной.

Полная означает, что государство обладает властью предписывать определенное поведение (например, нормами права, административными распоряжениями и пр.) всем находящимся на его территории и обеспечивать любыми средствами реализацию своих предписаний. Ограниченная означает, что государство обладает властью предписывать определенное поведение, но оно ограничено по различным причинам в использовании средств для обеспечения реализации своих предписаний.

Неподчинение одного государства юрисдикции другого никогда не означает полного отказа этого другого государства от своей юрисдикции. В отношении к иностранному государству не могут быть применены принудительные меры: по принудительному применению закона, по принудительному привлечению к суду и пр. Но это не означает полного правового беспредела, не означает, что иностранное государство может игнорировать право государства, на территории которого оно осуществляет деятельность. Напротив, Венская конвенция о дипломатических сношениях 1961 г. прямо предписывает всем государствам, его должностным лицам осуществлять свою деятельность в соответствии с законами государства, на территории которого они находятся, а также соблюдать местные традиции и обычаи. Иммунитет включает в себя лишь неприменение принудительных мер по осуществлению законов, административных распоряжений, судебных распоряжений и решений и пр.

Исходя из этого можно дать определение иммунитета государства, причем два варианта, в зависимости от того, с позиций какого государства его рассматривать, либо с позиции государства, осуществляющего деятельность на территории иностранного государства, либо с позиции принимающего государства. В целом это будут две стороны одного и того же явления.

1. Иммунитет - это право государства на освобождение от юрисдикции другого государства, т.е. право на неприменение к нему принудительных мер со стороны судебных, административных и иных органов другого государства.
2. Иммунитет - это частичный отказ государства от осуществления своей юрисдикции, при сохранении ограниченной, в отношении действий и имущества иностранного государства, т.е. отказ от применения принудительных мер своими судебными, административными и другими государственными органами в отношении иностранного государства.

Итак, особенность правового положения государства как субъекта частноправовых отношений международного характера сводится к его праву на иммунитет. Причем важно подчеркнуть, что далеко не во всех случаях участия государства в международных частноправовых отношениях оно обладает правом на иммунитет. Об этом праве можно говорить лишь тогда, когда данное частное правоотношение каким-либо образом связано с территориальной юрисдикцией иностранного государства: или спор должен быть рассмотрен в иностранном судебном органе, или имущество, на которое нужно наложить арест, находится на территории иностранного государства, или трудовой договор с иностранцем осуществляется на территории иностранного государства и т.д. Если частноправовое отношение, осложненное иностранным элементом, стороной которого является государство, осуществляется на территории государства-участника, то в случае возникновения спора он рассматривается правоприменительными органами этого государства на общих основаниях, и об иммунитете нет речи. Вопрос об иммунитете возникает только в связи с иностранной юрисдикцией.

Иммунитет государства и его собственности - один из старейших институтов как внутреннего, так и международного права. Порожден он был необходимостью поддержания официальных отношений между государствами. Они были бы невозможны, если бы представители иностранного государства, его руководители и дипломатические представители были подчинены власти государства пребывания. Независимость государств друг от друга выражена в формуле: "Равный над равным не имеет власти" (par in parem imperium non habet).

В начале XIX в. судебная практика и доктрина признали, что иммунитет государства является общепризнанной нормой международного права, порожденной объективной потребностью взаимодействия государств на территории друг друга. Поскольку в то время отношения между государствами носили только официальный характер, то иммунитет был абсолютным. Никаких исключений из иммунитета представителей государства и его собственности не допускалось. К концу XIX в. иммунитет государства рассматривался в качестве общепризнанной нормы или принципа международного права.

Однако уже в этот период государства начали достаточно широко принимать участие в коммерческой деятельности как непосредственно, так и через принадлежащие им компании. В результате вступающие с ними в коммерческие отношения иностранные физические и юридические лица оказывались лишенными судебной защиты своих прав. Возможные отрицательные последствия иммунитета государства особенно отчетливо проявились с возникновением советского государства, которое, монополизировав внешнеэкономическую деятельность, осуществляло международную коммерческую деятельность через своих торговых представителей. Появились судебная практика, новые доктрины, исходящие из необходимости ограничения иммунитета государства. Причем объективно эти решения и доктрины были направлены против советского государства. Ситуация с иммунитетом обострялась в течение всего XX в. с возникновением целого ряда социалистических стран после Второй мировой войны и с распадом колониальной системы, в результате чего многие освободившиеся страны выбрали социалистический путь развития, осуществив национализацию имущества и монополизацию внешнеэкономической деятельности.

В результате во второй половине XX в. институт иммунитета государства превратился в одну из наиболее спорных проблем международного (публичного) и международного частного права. Сама жизнь потребовала каких-то ограничений иммунитета государства. Но ни доктрины, ни судебная практика разных государств не смогли создать общих подходов к решению этой проблемы. Дело осложнялось и тем, что непростая правовая проблема получила социально-политическую окраску. В результате возникла настоятельная необходимость урегулировать вопрос на международном уровне.

Первая попытка была сделана принятием Брюссельской конвенции для унификации некоторых правил относительно иммунитета государственных судов от 10 апреля 1926 г. (дополнена Протоколом от 24 мая 1934 г.). Суда в силу своей мобильности часто оказывались на территории иностранных государств и становились объектом притязаний со стороны частных лиц по обязательствам государств. Поэтому вопрос об иммунитете государственных судов требовал первостепенного решения. Первым договором, рассматривающим проблему иммунитета в целом, явилась Европейская конвенция об иммунитете государств и дополнительный протокол к ней, принятые Советом Европы в 1972 г.

В 1977 г. вопрос об иммунитете был включен в программу работы Комиссии международного права с целью подготовки проекта международной конвенции. Проект статей "Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности" был подготовлен Комиссией и в 1991 г. передан Генеральной Ассамблее ООН. Из-за разногласий между государствами по ряду статей проекта он пока не принят. Более того, по инициативе Генеральной Ассамблеи Комиссия вновь возвращалась к рассмотрению некоторых положений подготовленного проекта в 1999 г.

Заслуживает внимания точное название проекта статей, из которого видно, что речь идет именно о юрисдикционных иммунитетах, т.е. об исключении из территориальной юрисдикции государства. Этот момент имеет значение для понимания природы иммунитета, который является юрисдикционным принципом. Подчеркнем еще раз, что иммунитет не освобождает иностранное государство, включая его дипломатических представителей, от соблюдения законов страны пребывания. Их деятельность должна осуществляться в соответствии с местными законами за теми исключениями, которые предусмотрены в самих законах или в международных договорах. Иммунитет означает лишь отказ суверена от осуществления своей территориальной юрисдикции в отношении действий и имущества иностранного государства. Речь идет о юрисдикции не только судебных, но и иных государственных органов практически в отношении всех способов принудительного осуществления права.

Брюссельская и Европейская конвенции, проект статей Комиссии международного права по-разному определяют объем иммунитета, условия его пользования, но все подтверждают право государства на иммунитет от иностранной юрисдикции в качестве общепризнанного начала как международного (публичного), так и международного частного права. Так, ст. 15 Европейской конвенции подчеркивает, что договаривающееся государство пользуется иммунитетом от юрисдикции в судах другого договаривающегося государства; оно пользуется иммунитетом, даже если не явилось в суд. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1] Еще более конкретно этот принцип выражен в ст. 5 Проекта конвенции: "Государство обладает иммунитетом в отношении себя и своей собственности, от юрисдикции судов другого государства...". [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2]

Во второй половине XX в. некоторые государства стали принимать специальные законы об иммунитете. Первый закон был принят в США в 1976 г. - "Об иммунитетах иностранного государства". Затем: в 1978 г. в Великобритании - Акт об иммунитете государства; в 1979 г. в Сингапуре - Акт об иммунитете государства; в 1981 г. в Пакистане - Ордонанс об иммунитете государства и в ЮАР - Акт об иммунитете иностранного государства; в 1982 г. в Канаде - Акт, предоставляющий иммунитет государству в канадских судах; в 1984 г. в Австралии - Акт об иммунитете иностранного государства и др. И в этих законах также признается в качестве общепризнанной нормы право государства на иммунитет от иностранной юрисдикции. Так, ст. 1604 Закона США устанавливает, что "иностранное государство обладает иммунитетом от юрисдикции в судах Соединенных Штатов Америки и в судах штатов..."; [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982] в ст. 1 английского закона утверждается, что "государство обладает иммунитетом от юрисдикции судов Соединенного Королевства...", это право признается за иностранным государством, даже если оно не участвует в процессе. [Ануфриева Л.П. Действительность документов, применяемых за границей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. № 9]

В государствах, где нет специальных законов об иммунитете, часто нормы об иммунитете содержатся в других законодательных актах. Примером может послужить российское право. В продолжение рассмотренной выше ст. 125 ГК РФ в Кодекс включена ст. 127, которая декларирует, что особенности ответственности Российской Федерации и субъектов Федерации в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств определяются законом об иммунитете государства и его собственности. Пока такого закона нет. Но в действующих законах содержатся отдельные правила об иммунитете. ГПК РФ 2002 г. в ст. 401 устанавливает, что предъявление иска к иностранному государству, привлечение его в качестве ответчика и третьего лица, обеспечение иска и наложение ареста на имущество иностранного государства, находящееся в России, могут быть допущены лишь с согласия компетентных органов соответствующего государства. Аналогичное правило было и в предшествующем ГПК 1964 г. в ст. 435.

АПК РФ 1995 г. почти дословно воспроизводил эту формулировку. Новый АПК от 24 июля 2002 г. ее изменил: судебным иммунитетом в арбитражных судах Российской Федерации обладает "иностранное государство, выступающее в качестве носителя власти" (ст. 251).

В раздел VI ГК РФ включена еще одна новая статья, названная "Участие государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом" (ст. 1204). Однако вопреки обещающему названию она решает один узкий вопрос о применении коллизионных норм к международным гражданско-правовым отношениям с участием государства: "… правила настоящего раздела применяются на общих основаниях".

Данные статьи свидетельствуют, что Россия признает право иностранного государства на иммунитет от юрисдикции российских правоприменительных органов. Конкретные же пределы отказа от собственной территориальной юрисдикции, условия такого отказа, последствия и т.д. должны быть определены в специальном законе, принятие которого декларировано ГК РФ.

Основываясь на вышеизложенном, можно сделать несколько выводов:

• принцип (норма) права государства на иммунитет от юрисдикции иностранного государства сложился достаточно давно;
• динамично меняющиеся условия международной жизни XX в. внесли различные, часто противоречивые изменения в содержание института иммунитета, что серьезно осложняет выполнение им своей служебной функции и требует его универсальной унификации; нельзя не отметить только-только заканчивающееся освобождение этого института от политико-идеологических пеленок, но, видимо, пока не завершенное;
• вопреки всем существующим противоречиям право государства на иммунитет от иностранной юрисдикции является на сегодня общепризнанным.

9.2. Понятие и содержание юрисдикционного иммунитета государства

В предыдущем параграфе, показывая особенности правового положения государства в международном частном праве, мы были вынуждены дать определение юрисдикционного иммунитета. Чтобы понять все современные тенденции, складывающиеся вокруг института иммунитета, нельзя ограничиться только его определением, нужно раскрыть понятие и содержание иммунитета, его составные части.

Правовая природа иммунитета государства. Для понимания иммунитета большое значение имеет его правовое обоснование, его правовая природа. На первом этапе становления этого института суды обосновывали право иностранного государства на иммунитет международной вежливостью - comitas gentium. [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)] Но уже в начале XIX в. американские суды рассматривали иммунитет иностранного государства как сложившийся международно-правовой обычай. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1] Причем исходила ли практика из вежливости или из международно-правового обычая, с самого начала существующей судебной практики независимость, суверенитет государства служили главным обоснованием иммунитета.

Комиссия международного права, изучив судебную практику и доктрину многих государств, пришла к выводу о правовой природе иммунитета государства: "Наиболее убедительные аргументы в пользу иммунитета государства можно найти в международном праве, которое воплощено в обыкновениях и практике государств принципами суверенитета, независимости, равенства и достоинства государств. Все эти понятия, видимо, взаимосвязаны и в целом составляют прочную международно-правовую основу иммунитета суверена. Иммунитет происходит из суверенитета. Когда двое находятся в равном положении, один не может осуществлять суверенитет или власть над другим: par in parem imperium non habet". [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2]

Таким образом, иммунитет государства в частноправовой сфере есть следствие, проявление, грань суверенитета: равный над равным не имеет власти вообще, в том числе и юрисдикции: par in parem non habet jurisdictionem. Вывод Комиссии имеет принципиальное значение особенно при создании национальных законов об иммунитете иностранных государств.

Сфера действия иммунитета. Для определения сферы действия государственного иммунитета необходимо определить, что понимается под "государством" для целей иммунитета. Вопрос достаточно спорный, особенно в отношении субъектов Федерации. В проекте конвенции "Юрисдикционные иммунитеты государств и их собственности", подготовленном Комиссией международного права и представленного Генеральной Ассамблее ООН, составные части федеративного государства были включены в понятие "государство" и как таковые пользовались иммунитетом. Как уже упоминалось, ряд статей проекта были возвращены Комиссии для пересмотра, в том числе и статья о понятии "государство", которое в редакции 1999 г. для целей иммунитета означает: 1) государство и его органы управления; 2) учреждения и иные образования в той мере, в какой мере они правомочны действовать в осуществление государственной власти; представители государства, действующие в этом качестве; 3) составные части федеративного государства и политические подразделения унитарного государства, которые правомочны предпринимать действия в осуществление государственной власти. [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982]

Из этого видно, что иммунитет распространяется на государство в целом и на его правительственные органы. Это же относится к иным учреждениям, но только в той мере, в какой они правомочны осуществлять государственную власть. На официальных представителей государства иммунитет распространяется, если они действуют в этом качестве. Наконец, статус субъектов Федерации уравнен со статусом политических подразделений унитарного государства, что соответствует и Федеративному закону о координации международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ от 4 января 1999 г. [Ануфриева Л.П. Действительность документов, применяемых за границей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. № 9] Вместе с тем государство может в конкретном случае уполномочить власти субъекта Федерации выступать как его орган от имени Федерации. В этом случае на их действия иммунитет будет распространяться. [Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3 т. М., 2001. Т. 3]

Содержание иммунитета. Иммунитет государства от юрисдикции иностранного государства состоит из нескольких элементов: 1) судебный иммунитет; 2) иммунитет от применения мер по предварительному обеспечению иска; 3) иммунитет по принудительному исполнению судебного решения; 4) иммунитет собственности государства; 5) иммунитет от применения иностранного права.

Судебный иммунитет - юрисдикционный иммунитет в узком смысле слова как неподсудность государства суду иностранного государства. Согласно судебному иммунитету ни один иностранный суд не вправе принудительно осуществить свою юрисдикцию по отношению к другому государству, иначе говоря, не вправе привлечь иностранное государство в качестве ответчика. В то же время, если государство обращается с иском в иностранный суд для защиты своих прав, то ни один иностранный суд не вправе отказать ему в юрисдикции. Такой отказ был бы нарушением суверенных прав государства. Государство может выступить и ответчиком в иностранном суде, но при добровольном согласии. [Ануфриева Л.П. Международное частное право. Особенная часть. М.: БЕК, 2000. Т. 2]

Меры по предварительному обеспечению иска. Согласно иммунитету суд, рассматривающий частноправовой спор с участием иностранного государства, не вправе применять любые меры по предварительному обеспечению иска, так как эти меры носят принудительный характер. Часто меры по обеспечению иска рассматриваются и принимаются судом еще до возбуждения и слушания дела с участием государства. В любом случае, если такие меры касаются государства и его собственности (арест государственных счетов в иностранных банках, опись имущества, ограничение права государства пользоваться своим имуществом и пр.), то с точки зрения иммунитета они недопустимы.

Меры по принудительному исполнению иностранного судебного решения. В отношении государства и его собственности не могут быть приняты какие-либо принудительные меры по исполнению иностранного судебного (арбитражного) решения любыми органами этого и любого другого иностранного государства. Даже если государство добровольно приняло участие в иностранном судебном процессе, решение может быть выполнено им только добровольно. Иммунитет включает право государства на неприменение к нему принудительных мер по исполнению решения.

Иммунитет собственности государства означает правовой режим неприкосновенности государственной собственности, находящейся на территории иностранного государства. Он тесно связан с иммунитетом государства. Рассмотренные выше элементы содержания иммунитета государства, связанные с судебным разбирательством спорного правоотношения с участием государства, прямо направлены на обеспечение неприкосновенности государственной собственности.

Но есть некоторые особенности между иммунитетом государства и иммунитетом собственности. Последняя пользуется иммунитетом независимо от наличия судебного разбирательства, и даже если находится во владении лица, которое не обладает иммунитетом. Это предопределяет выделение вопросов собственности в качестве самостоятельного элемента содержания иммунитета. В свою очередь, это подтверждается судебной практикой, выделяющей иммунитет собственности в самостоятельный вопрос. Например, получившее признание решение английского суда по делу судна "Cristina" (1938 г.) подчеркивает, что независимо от того, является ли суверен стороной в процессе или нет, суды не могут выносить решение о захвате или задержании собственности, которая ему принадлежит или находится в его владении или под его контролем. [Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999] На такой позиции основываются и международно-правовые акты. Европейская конвенция не только выделяет вопросы собственности в отдельные статьи, но и решает их на совершенно иных началах.

Режим неприкосновенности государственной собственности тесно связан с еще одной международно-правовой доктриной - доктриной "акта государства" [Арбитражная практика за 1996–1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1998], согласно которой суды одного государства не должны выносить решения относительно актов правительства другой страны, совершенных на ее территории. [Базанов И.А. Унификация частного права // Труды V съезда Русских академических организаций за границей в Софии 14–21 сентября 1930 г. София, 1932. Ч. I] Если государство приобрело собственность на основе акта, принятого на своей территории, ни один иностранный суд не вправе обсуждать правомерность принадлежности собственности. Иммунитет собственности проявляется в том, что если имущество находится во владении государства, которое заявило, что оно ему принадлежит, то никакие органы иностранного государства не могут проверять правомерность этого факта. В известном решении английского суда по делу Luther v. Sagor, связанному с советской национализацией (1921 г.), было отмечено: "Если Красин привез с собой эти товары в Англию и объявил от имени своего правительства, что они принадлежат русскому правительству, то... ни один английский, суд не может проверять, соответствует ли такое заявление действительности. Подобное расследование противоречило бы международной вежливости (comit of nations) в отношениях между независимыми суверенными государствами". [Баратянц Н.Р., Богуславский М.М., Колесник Д.Н. Современное международное право: иммунитет государства // СЕМП. 1988. М., 1989]

Иммунитет от применения иностранного права, который часто называют иммунитетом сделок с участием государства, так как он чаще всего возникает по поводу обязательств, вытекающих из сделок. Поскольку государство в силу иммунитета свободно от принудительных мер по осуществлению иностранных законов, административных распоряжений и пр., то из этого следует, что частноправовые отношения международного характера с участием государства, в частности сделки, заключаемые государством с иностранными физическими и юридическими лицами, должны регулироваться правом этого государства, если только сами стороны не договорятся о применении иностранного права. Это правило давно уже сложилось в судебной практике. Большую известность получили дела по сербским и бразильским займам, рассмотренные Постоянной палатой международного правосудия в 1929 г. Так, при рассмотрении дела по иску французских держателей сербских государственных займов к сербскому правительству Палата применила право Сербии, признав, что права и обязанности по этим займам подчинены не праву Франции, где облигации выпущены, а сербским законам. При этом Палата подчеркнула, что природа суверенного государства проявляется в том, что действительность принятых им обязательств не может быть подчинена иному закону, чем его собственному. [Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора, в практике МКАС // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража. М., 2002]

Несмотря на то что в дальнейшем данное правило, как и другие правила иммунитета, подвергалось ограничениям и сомнениям, оно существует до сих пор и находит закрепление в международных договорах. Наиболее важным подтверждением является Вашингтонская конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 г. Согласно ст. 42 инвестиционный спор с участием государства рассматривается на основе права, избранного сторонами; при отсутствии такого выбора применяется право государства, выступающего в качестве стороны в споре. [Бекяшев К.А., Ходаков А.Г. Международное частное право. Сборник документов. М., 1997]

С этим последним элементом содержания иммунитета прямо связана ст. 1204 ГК РФ. Она устанавливает, что к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила разд. VI применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом. Раздел VI ГК содержит коллизионные нормы, направленные на установление права, применимого для регулирования тех или иных видов гражданско-правовых отношений с иностранным элементом. Следовательно, эти же коллизионные нормы должны применяться в равной степени и к отношениям, в которых участвует государство. Коллизионная норма может выбрать, как известно, либо российское, либо иностранное право, и если она по конкретному вопросу отошлет к иностранному праву, то такое иностранное право должно быть применено, даже если субъектом отношения выступает государство.

Таким образом, рассмотренные выше отдельные элементы иммунитета взаимосвязаны и вместе составляют содержание иммунитета государства в частноправовой сфере. Вместе с тем иммунитет государства - это его право, вытекающее из суверенитета, но не обязанность. Поэтому государство вправе отказаться от иммунитета как в целом, так и от какого-либо его элемента. И государства достаточно часто это делают, чтобы упростить свое сотрудничество с иностранными гражданами и юридическими лицами. Отказ от иммунитета, чтобы быть юридически действительным, подчиняется некоторым правилам:

1. отказ должен быть явно выражен (expressis verbis) в письменной форме: соответствующим органом государства в одностороннем порядке, при заключении сделки в самом ее тексте, в международном договоре, в законе и пр.;
2. отказ не может быть подразумеваемым, он не может следовать из конклюдентных действий (если в инвестиционном соглашении с участием государства стороны договорились передавать все споры для разрешения в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, то из этого не следует вывод об отказе от иммунитета в полном объеме);
3. отказ от иммунитета не может толковаться расширительно. Государство свободно в своей воле: оно может отказаться от иммунитета в целом в отношении одной сделки, но это не может толковаться таким образом, что государство отказалось от иммунитета в отношении всех сделок, совершаемых на территории данного иностранного государства; если государство дало согласие быть истцом в иностранном судебном процессе, то это не означает, что в отношении к нему могут быть применены принудительные меры по предварительному обеспечению иска или по принудительному исполнению решения иностранного суда и т.д.

Из прошлой советской практики известны отказы советского государства от иммунитета. Главным образом это было связано с работой торговых представительств на территории иностранных государств. Торговые представительства открывались на основе соглашений, заключаемых СССР с соответствующим иностранным государством, в которых оговаривались пределы отказа от иммунитета. Правовой основой такого отказа было Положение о торговых представительствах СССР за границей 1989 г. [Белов А.П. Публичный порядок: законодательство, доктрина, судебная практика // Право и экономика. 1996. № 19–20], которое сохраняет определенную юридическую силу и в настоящее время и в котором, в частности, предусматривалось, что торговые представительства в качестве ответчика могут выступать в судах лишь по спорам, вытекающим из сделок и иных юридических актов, совершенных представительствами в странах пребывания, и только в тех странах, в отношении которых государство в международных договорах или путем одностороннего заявления выразило согласие на подчинение торгового представительства суду страны пребывания по указанным спорам.

Возможность отказа от иммунитета предусмотрена в российском Законе о соглашениях о разделе продукции 1995 г. В соответствии со ст. 23 Закона в соглашении, заключаемом государством (его соответствующими органами) с иностранными инвесторами, может быть предусмотрен отказ от трех элементов иммунитета, связанных с судебным разбирательством: от судебного иммунитета, иммунитета от предварительного обеспечения иска и иммунитета в отношении исполнения судебного (арбитражного) решения. Правда, в статье подчеркивается, что отказ должен соответствовать российскому законодательству об иммунитете, которого пока нет. Отсутствие законодательства не может препятствовать включить положения об отказе в соглашение о разделе продукции, так как данное право вытекает не из закона, а из сущности иммунитета.

Частичный отказ нашего государства от иммунитета, а именно отказ в части, касающейся иммунитета от применения иностранного права, предусмотрен в ст. 1204 ГК. Если стороной гражданско-правового отношения, в частности международной сделки, является государство, то она уже a priori не подчиняется праву этого государства: применимое право будет избрано на основе коллизионных норм, предназначенных для разных видов гражданско-правовых отношений: имущественных и личных неимущественных отношений, договорных и внедоговорных обстоятельств, наследственных отношений.

Обратим внимание, что если рассмотренные выше ст. 124 и 127 ГК РФ, а также ст. 23 Закона о соглашениях о разделе продукции, говоря об участии государства в гражданско-правовых отношениях, называют только Российскую Федерацию (субъекты Федерации и муниципальные образования), то ст. 1204 ГК использует обобщенный термин "государство". Это дает основания полагать, что предусмотренные разд. VI коллизионные нормы должны применяться как в случае, когда субъектом международных гражданско-правовых отношений выступает Российская Федерация, так и в случае, когда субъектом будет иностранное государство.