Общие начала правоприменения в международном частном праве

Процесс регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий: первая - разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка; вторая - применение норм избранного правопорядка. На каждой из этих стадий возникают специфические, требующие своего рассмотрения проблемы. На первой стадии возникают проблемы в связи с применением коллизионных норм, т.е. проблемы, связанные непосредственно с процессом выбора права. Среди них: проблема квалификации, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, выбор права и обход закона, множественность коллизионных привязок и др. На второй стадии специфические проблемы встают тогда, когда в качестве применимого избрано иностранное право. Иными словами, на второй стадии возникают проблемы, связанные с применением иностранного права. Если коллизия решена в пользу своего собственного, отечественного права, то никаких специфических вопросов, как правило, не возникает. Несмотря на наличие иностранного элемента в этом случае отечественное право будет применяться на основе общих правил правоприменительного процесса, установленных своим же правом.

Другое дело, когда коллизия решена в пользу иностранного права. В процессе его применения отечественные суды и другие правоприменительные органы неизбежно столкнутся с рядом специфических проблем. Среди них: общий подход к пониманию иностранного права, установление содержания и толкование иностранного права, ограничения применения иностранного права и др. Конечно, и при применении отечественного права к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом, также могут появиться какие-то дополнительные проблемы. Например, когда отношение окажется подчиненным праву разных государств; сделка в целом подчинена российскому праву на основе закона страны продавца, а последствия неуплаты долга должны определяться по швейцарскому праву, применение которого предусмотрели стороны на основе "автономии воли". В этом случае возникает проблема адаптации российского и швейцарского права при совместном их применении. Но в конечном итоге и здесь дополнительная проблема возникла в связи с применением иностранного права.

Для решения обозначенных проблем в доктрине и практике международного частного права сложились определенные правила. В нынешнем российском праве подобные правила в той или иной степени закреплены нормативно. Прежде всего это ст. 1187-1194 ГК РФ. Понятно, что предусмотренные этими статьями нормы не являются коллизионными. Но они тесно связаны с ними, так как сопровождают процесс выбора и применения компетентного права. И в этом плане они могут быть рассмотрены как общие начала правоприменения в международном частном праве.

6.1. Проблемы, связанные с применением коллизионных норм

6.1.1. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства

Проблема обратной отсылки (собирательный термин, включающий и отсылку к праву третьего государства) стала обсуждаться в доктрине международного частного права с XIX в., после решения французского суда 1878 г., в котором была применена обратная отсылка. И в мировую практику проблема вошла под французским термином "renvoi". Правда, подобная проблема обсуждалась в английском суде значительно раньше, в 1841 г., но суд не называл ее обратной отсылкой, и термин такой еще не был известен. До сих пор проблема не решена однозначно. Не существует единого подхода к ней в законодательстве и в судебной практике разных государств, нет единой точки зрения и в теории даже в рамках одного государства. Можно утверждать, что обратная отсылка относится к наиболее обсуждаемым проблемам в международном частном праве [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)]. О практической значимости проблемы в наше время свидетельствует тот факт, что один из вопросов повестки дня сессии Института международного права, состоявшейся в ноябре 1998 г., был вопрос об обратной отсылке, по которому принята резолюция "О применении иностранного международного частного права" [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1].

Для понимания института обратной отсылки важно изложить хотя бы коротко содержание дел, рассмотренных в Англии и во Франции, которые положили начало этому институту. После смерти британского подданного Руана (1829 г.), проживавшего в последние годы жизни в Бельгии, остались завещательные распоряжения, которые не удовлетворяли требованиям бельгийского права, но были действительными с точки зрения английского права. В деле, которое рассматривал английский суд в 1841 г., возник вопрос о действительности завещания. Согласно уже сложившимся к тому времени английским конфликтным правилам судьба наследства должна была определяться по законам, действующим в стране, где умерший был домицилирован в момент смерти (lex domicilii), т.е. по бельгийским законам. По бельгийским законам завещание недействительно. Но в бельгийском праве имеются свои конфликтные нормы, согласно которым завещание должно рассматриваться по национальному закону умершего (lex patriae), т.е. по английскому праву. Термин "обратная отсылка" ("renvoi") еще не был известен. Английский судья рассуждал таким образом: заседая в Англии, он должен решить дело так, "как если бы он заседал в Бельгии", а в Бельгии судья сослался бы на английский закон. Английский суд применил английское право, и завещание было признано действительным. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2]

Во французском суде в 1878 г. также было рассмотрено наследственное дело. После смерти Форго - баварского подданного, внебрачного ребенка, всю жизнь прожившего во Франции, остались вклады во французских банках; завещание не было составлено. На имущество претендовали баварские кровные родственники. По французскому праву наследование движимого имущества определяется по национальному закону, т.е. по баварскому праву. Баварское право уже в то время признавало наследование после внебрачных детей, и, следовательно, иск баварских родственников должен был быть удовлетворен. Но в дело вмешался прокурор и потребовал применения французского права, которое не признавало наследования после внебрачных детей и имущество переходило в собственность государства. Кассационный французский суд при решении спора обратил внимание на следующее. Французская коллизионная норма выбирает баварское право, но в баварском праве есть своя коллизионная норма, согласно которой наследование движимого имущества должно определяться по закону фактического домицилия, т.е. по французскому праву. Если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надлежит руководствоваться и баварской коллизионной нормой, которая в данном случае "отослала обратно": к французскому праву. Французский суд принял обратную отсылку, и наследственные права баварских родственников после умершего Форго не были признаны. [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982]

Из рассмотренных дел видно, что возникновение обратной отсылки является следствием национальной природы коллизионного права: различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства. В таком общем виде можно дать определение института обратной отсылки.

Например, после смерти российского гражданина, постоянно проживавшего в последние годы в Германии, возникли спорные наследственные отношения, которые стали предметом рассмотрения в российском суде. Российский суд, руководствуясь п. 1 ст. 1224 ГК "Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства", - выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но иностранное право - это система права в целом, частью которого является и коллизионное право, в том числе коллизионная норма по наследованию. Пункт 1 ст. 25 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям "право государства, гражданином которого является наследодатель в момент смерти". Поскольку умерший был российским гражданином, то в соответствии с немецкой коллизионной нормой следует применить российское право для урегулирования спорных вопросов наследственных отношений.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, суд применил его, так как оно должно применяться "у себя дома" немецким судьей, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы российское право. Произошла обратная отсылка.

Таков же механизм отсылки к праву третьего государства. Например, у супругов - немецкого гражданина и российской гражданки, проживавших в Москве, родился ребенок, который по соглашению между родителями стал немецким гражданином. Брак был расторгнут, и по устной договоренности между родителями ребенок остался с отцом. Через какое-то время немецкий гражданин, получив новое назначение в своей фирме, переехал на место жительства в Алжир. Мать, потеряв возможность видеться с ребенком и не сумев договориться с отцом о возвращении ей ребенка, обратилась в российский суд по своему месту жительства с иском о возврате ребенка и об установлении места жительства ребенка с матерью. Так как родители и ребенок не имеют общего места жительства, то суд, руководствуясь ст. 163 СК РФ ("При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок"), выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но так же, как и в первом рассмотренном примере, в систему избранного немецкого права входит и коллизионная норма касательно отношений между родителями и детьми. Статья 21 Вводного закона к ГГУ предписывает следующее: если брак прекращен, применять к правоотношениям между родителями и детьми "право государства, в котором ребенок имеет свое обычное место пребывания". Ребенок проживает вместе с отцом в Алжире, следовательно, следует применить алжирское право.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка к праву второго государства), российский суд применил немецкое право, так как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Произошла отсылка к праву третьего государства. Может произойти отсылка к праву и четвертого, и пятого и т.д. государства. Хотя такую ситуацию трудно смоделировать, но теоретически возможно.

Причины возникновения обратной отсылки достаточно ясны. Их две: 1) коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государства; отсюда - подлежащее применению иностранное право представляет собой единую систему, куда входят и коллизионные нормы этого иностранного права; 2) вторая следует из первой: коллизионные нормы разных государств по-разному решают вопрос о выборе права для регулирования однородных частноправовых отношений. Следовательно, речь идет о принципиально новом явлении в международном частном праве. До сих пор рассматривались проблемы, порождаемые коллизией материальных норм частного права разных государств. Обратная отсылка - это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств (сокращенно - коллизии коллизий).

Коллизии коллизионных норм могут быть двух видов: положительные коллизии и отрицательные коллизии. Положительные коллизии означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но основным местом хозяйственной деятельности является Алжир. В соответствии со ст. 1202 ГК РФ она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), а в соответствии со ст. 50 ГК Алжира она будет считаться алжирским юридическим лицом (по месту основной деятельности). [Ануфриева Л.П. Действительность документов, применяемых за границей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. № 9] Права обоих государств претендуют на применение.

Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как "свое", которое должно регулироваться собственным правом. В разобранном выше примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде будет избрано немецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущества), то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным. На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.

Понятно, что возникновение "коллизий коллизий" становится еще одним дополнительным препятствием юридико-технического свойства на пути правовой регламентации международных частноправовых отношений. Существуют два выхода из ситуации: 1) не обращать внимания на существование данной проблемы и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами: раз коллизионная норма предписывает применение иностранного права, то и следует применить его материальные нормы; 2) найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармоничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств.

Гипотетически существует и третий выход: создание одинакового коллизионного права для всех государств - Международного коллизионного кодекса, о чем мечтали универсалисты еще в XIX в. На это направлена унификация коллизионных норм. Хотя результаты унификации уже значительны, они явно недостаточны для того, чтобы разрешить все проблемы, связанные с коллизией коллизионных норм.

Законодательство государств по-разному решает эту проблему, и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп.

1. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия, Югославия). Наиболее показателен австрийский Закон о международном частном праве 1978 г., § 5 которого предусматривает, что отсылка к иностранному правопорядку охватывает и его коллизионные нормы; если иностранный правопорядок отсылает назад, применяются австрийские материальные нормы; в случае отсылки к закону третьего государства применяются с учетом дальнейших отсылок материальные нормы правопорядка, которые со своей стороны уже никуда не отсылают или к которым было впервые отослано. Как видим, австрийский закон предусматривает применение не только обратной отсылки к австрийскому праву, но и отсылки к праву третьего государства, четвертого и т.д. до тех пор, когда будет избрано право, которое, признав себя компетентным, никуда далее не отсылает. В случае возникновения замкнутого круга отсылок компетентным будет право, к которому произошла первая отсылка.
2. Страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием (Германия, Италия, Мексика, Португалия, Чехия, ФРГ). Например, чехословацкий Закон о международном частном праве предусматривает возможность обратной отсылки вообще, если это "отвечает разумному и справедливому упорядочению этого отношения". К такой группе примыкают страны, ограничивающие применение обратной отсылки в целом случаями, указанными в законе (Швейцария, Швеция). В ст. 14 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г. говорится: "Если применимое право предусматривает отсылку к швейцарскому праву или к другому иностранному праву, то она (отсылка) принимается во внимание, если она предусматривается настоящим законом". Эта же статья добавляет, что в вопросах личного или семейного характера должна приниматься лишь отсылка к швейцарскому праву.
3. Страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки - отсылки к своему собственному праву (Венгрия, Венесуэла, Вьетнам, Испания, Иран, Лихтенштейн, Румыния, Япония и др.). Например, § 4 венгерского Закона о международном частном праве устанавливает: "Если согласно настоящему указу необходимо применить иностранный закон, то руководящими являются нормы применимого иностранного закона, непосредственно регулирующие данный вопрос. Однако, если иностранный закон в данном вопросе отсылает к венгерскому закону, то - с учетом этой нормы - следует применять венгерский закон".
4. Страны, законы которых целиком отвергают всю проблему (Бразилия, Греция, Египет, Перу и др.). При этом либо указывается, что применяются "материальные нормы" избранного права, либо исключается применение норм международного частного права, т.е. коллизионных, избранного права. Например, согласно ст. 27 ГК Египта в случае отсылки к иностранному праву подлежат применению нормы внутреннего права соответствующего государства "и исключается применение норм международного частного права".
5. Страны, законы которых вообще не решают эту проблему (Алжир, Аргентина, Болгария, Китай). К этой же группе стран до вступления в силу части третьей ГК следовало отнести и Россию, законодательство которой не содержало правил по поводу обратной отсылки.

Российский вариант решения вопроса об обратной отсылке предусмотрен в ст. 1190 ГК. Он условно может быть отнесен к третьей группе стран, но с некоторыми особенностями: в качестве исключения возможно применение только обратной отсылки, т.е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченному кругу гражданско-правовых отношений. Кстати, Семейный кодекс вообще не решает проблему обратной отсылки.

Прежде всего, Гражданский кодекс в п. 1 ст. 1190 устанавливает общий принцип отрицательного отношения к институтам и обратной отсылки, и отсылки к праву третьего государства: "Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, кроме случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи" (курсив наш. - Г.А.). Указание законодателя на то, что отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному, а не коллизионному праву, исключает саму возможность возникновения проблемы обратной отсылки, включая отсылку к праву третьего государства.

Исключения из данного правила предусмотрены в п. 2 статьи, согласно которому "обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195-1200 настоящего Кодекса)". Как видим, исключение касается только обратной отсылки в узком понимании: как отсылки иностранного права, которое избрано на основе российской коллизионной нормы, назад - к российскому праву. В свою очередь, отсылка к российскому праву ограничена двумя факторами. Во-первых, она применима в узкой сфере гражданско-правовых отношений, а именно, связанных с правовым положением физического лица. Причем эти отношения не только названы, но и перечислены с указанием на определенные статьи. Поэтому этот перечень не может толковаться расширенно, он исчерпывающий. Обратная отсылка к российскому нраву применима при выборе компетентного права по следующим вопросам: 1) при определении правоспособности физического лица (ст. 1196); 2) при определении дееспособности физического лица (ст. 1197); 3) при определении прав физического лица на имя (ст. 1189); 4) при установлении опеки и попечительства (ст. 1199); 5) при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим (ст. 1200). Применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным. Как сказано в п. 2 ст. 1190, она "может приниматься". Следовательно, в конечном итоге ее применение будет зависеть от воли правоприменительного органа.

Россия является участницей международных договоров, в которых содержатся правила об обратной отсылке. Так, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет: если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст. 2). Следовательно, предписывается применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны. Поскольку нормы международного договора имеют преимущественное применение, то при выборе права, компетентного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, суд обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву государства.

Российская (советская) доктрина одобрительно относилась к применению обратной отсылки в целом и особенно отсылки к отечественному праву. Эта позиция была сформулирована уже в ранних работах наших наиболее известных специалистов по международному частному праву [Ануфриева Л.П. Международное частное право. Особенная часть. М.: БЕК, 2000. Т. 2] и в последующем принципиально не менялась. Так, авторы учебника "Международное частное право", изданного в 1940 г., И.С. Перетерский и С.Б. Крылов сформулировали свою позицию следующим образом: если советская коллизионная норма отсылает к праву иностранному, то мы должны применить это право, применить точно и лояльно. Но там, где само иностранное право отказывается от регулирования, нет оснований расширять сферу его применения. Если наше право делает отсылку к иностранному закону, а последний содержит отсылку к нашему праву, то наше право и подлежит применениию. [Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999]

Таким образом, решение проблемы обратной отсылки Гражданским кодексом соответствует традициям российской школы, представители которой всегда ратовали за применение обратной отсылки к своему отечественному праву.

Изложенное позволяет сделать общий вывод: лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки в целом. Большинство государств либо в законах, либо в судебной практике [Арбитражная практика за 1996–1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1998] применяют обратную отсылку, но лишь немногие - безоговорочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к своему праву, и отсылку к праву третьего государства. Большинство государств, применяющих данный институт, предусматривают какие-либо ограничения: либо применяют только обратную отсылку к своему праву, но не применяют отсылку к праву третьего государства, либо применяют ее в конкретных указанных в законе случаях, либо обусловливают эту возможность соображениями справедливости, целесообразности.

Чаще всего государства используют обратную отсылку, отказываясь от применения отсылки к третьему государству. При этом преобладают не теоретические, формально-логические обоснования, а соображения целесообразности. Если отечественная коллизионная норма выбрала иностранное право, а оно отсылает назад, то такую отсылку нужно рассматривать как подарок и безусловно ее принять. Тем самым суд избавляется от проблем, связанных с применением иностранного права. Обратная отсылка - это юридико-техническая возможность отказа от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такого результата не дает, напротив, серьезно осложняет процесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться.

Теория международного частного права выступает против такого утилитаризма, подчеркивая его теоретическую порочность. Проблема обратной отсылки появляется потому, что иностранное право, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, рассматривается как система права, охватывающая и коллизионные нормы, которые, собственно, и отсылают назад, к отечественному праву. Но эти исходные позиции обязывают рассуждать дальше: в свою очередь отечественное право, к которому отослала назад иностранная коллизионная норма, тоже является системой права, составным элементом которой являются отечественные коллизионные нормы, которые вновь отсылают назад к иностранному праву, и так до бесконечности - "международный пинг-понг".

Институт международного права в своей резолюции "О применении иностранных норм международного частного права" высказался против превращения важного института обратной отсылки в международные игры и подчеркнул существенную роль, которую он может сыграть в обеспечении большей гармонизации права разных государств. Задача международного частного права состоит в обеспечении поиска правовой системы, наиболее подходящей к конкретному правоотношению с иностранным элементом для достижения единообразия в выборе компетентного правопорядка. Выполнению этой задачи служат все институты международного частного права, как старые, так и новые (например, закон наибольшей связи), в том числе институт обратной отсылки. Учитывая значимость и сложность института обратной отсылки, Институт высказался за унификацию правил ее применения на международной основе. [Баратянц Н.Р., Богуславский М.М., Колесник Д.Н. Современное международное право: иммунитет государства // СЕМП. 1988. М., 1989]

Особо было подчеркнуто значение обратной отсылки для обеспечения признания и исполнения судебного решения за рубежом. В перечень условий, необходимых для признания или исполнения иностранных судебных решений, право разных государств включает, как правило, условие о правильном выборе применимого права (эти вопросы будут рассмотрены в главе о международном гражданском процессе). Правильность выбора права определяется на основе своих собственных коллизионных норм, а не коллизионных норм того государства, чье судебное решение должно исполняться. Если решение вынесено без учета иностранных коллизионных норм, то это может стать достаточным основанием для отказа в его исполнении на территории соответствующего государства, если иное не предусмотрено в международных договорах.

Последнее, на что нужно обратить внимание. Право, но главным образом практика всех государств, которые применяют институт обратной отсылки полностью либо с ограничениями, придерживаются одного общего исключения: обратная отсылка не применяется в сфере договорных обязательств международного характера или согласно нашей терминологии в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Объясняется исключение господством в сфере этих отношений принципа "автономии воли": стороны, выбирая право, имеют в виду применение норм материального права соответствующего государства; обращение к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что исказит волю сторон. Это правило было распространено на все случаи выбора права по договорным обязательствам независимо от того, избрано право сторонами либо оно избрано на основе других коллизионных норм.

Данное исключение было закреплено в ряде международных договоров и иных актов. Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. объясняет, что термин "право" означает действующее в государстве право, за исключением коллизионных норм (ст. 15). Отсюда невозможны ни обратная отсылка, ни отсылка к праву третьего государства. Аналогичная норма включена в региональные конвенции: ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.

Исключение применения обратной отсылки предусмотрено Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г., ст. 28 которого устанавливает, что любое указание сторонами права или системы права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Общепризнанность подобного исключения констатировала и резолюция Института международного права "О применении иностранных норм международного частного права".

Примером внутреннего права государства, закрепляющего данное исключение, может быть Вводный закон к ГГУ. Кроме общей статьи об обратной отсылке, которая была рассмотрена выше (ст. 4), Закон содержит специальную ст. 35 в разделе о договорных обязательствах, согласно которой под правом, подлежащим применению к договорным обязательствам, "понимаются действующие в этом государстве материальные нормы". Как видим, и международные акты, и национальные законы одинаково решают вопрос об обратной отсылке в сфере международных коммерческих контрактов: запрещают ее применение.

В России также сформировалось отрицательное отношение к обратной отсылке в сфере внешнеэкономических обязательств. Вопрос о применении обратной отсылки к советскому праву возникал в практике ВТАК при ТПП СССР и был решен отрицательно. В 1966 г. ВТАК рассмотрел дело по иску английской фирмы к ВТО "Совэкспортфильм" о взыскании убытков в связи с невыполнением ответчиком обязательств по предоставлению советского фильма в прокат. Договор был подчинен английскому праву. Ответчик, пытаясь освободиться от уплаты упущенной выгоды, требуемой английским правом, но не известной советскому праву, заявил, что в деле речь идет об уступке авторских прав, а по английскому праву уступка авторских прав должна рассматриваться по месту их возникновения, т.е. по советскому праву. Эта конструкция была арбитражем отвергнута: "Принятие обратной отсылки, - сказано в решении, - зависит от советского коллизионного права, а последнее, в согласии с господствующей доктриной и практикой, не применяет обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам…". [Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора, в практике МКАС // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража. М., 2002]

Сложившаяся практика о неприменении обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в настоящее время закреплена в российском Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г., ст. 28 которого воспроизводит правило ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ: указание сторон на выбор права "должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам".