Общие начала правоприменения в международном частном праве

6.2. Проблемы, связанные с применением иностранного права

6.2.1. Общий подход к пониманию иностранного права

Национальное (внутреннее) право государств в отличие от международного публичного права обладает территориальным характером, т.е. действует в пределах территории своего государства. Однако интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права. В этих случаях говорят об экстратерриториальном действии права [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)]. При перемещении человека из одного государства в другое за ним сохраняются имущественные и личные неимущественные права, приобретенные на основе права первого государства. Например, право собственности на автомобиль, состояние в браке, право на имя и пр. признаются на территории иностранного государства, тем самым признается действие норм иностранного права, на основе которых эти права возникли. Экстратерриториальное действие иностранного права, в том числе норм публичного права, приобретает все более широкий характер.

Экстратерриториальное действие права - явление многоаспектное, охватывающее как частное, так и публичное право. Особое место в нем занимает применение иностранного права. Здесь уже речь идет о правоприменительном процессе, осуществляемом судом и другими правоприменительными органами. Если экстратерриториальное действие права в целом - это преимущественно пассивное признание иностранного права (точнее, субъективных прав, возникших под действием иностранного права), то применение иностранного права - это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов на основе норм иностранного права. Последнее характерно для частного права, включая международное частное право.

Выделим три принципиальных положения, определяющих основы применения иностранного права.

1. На территории данного государства иностранное право может применяться лишь при наличии прямых предписаний об этом национального права. Такие предписания устанавливаются национальными коллизионными нормами, причем не любыми, а двусторонними. Благодаря двусторонним коллизионным нормам коллизия права может быть решена как в пользу своего собственного, отечественного права, так и иностранного. Коллизионно-правовая норма юридически обязательна для всех органов и должностных лиц государства, и если она отсылает к иностранному праву, то оно должно применяться всеми органами и должностными лицами в силу юридически обязательного предписания коллизионной нормы. Коллизионная норма - это юридическое основание применения иностранного права на территории данного государства. Коллизионное право в целом - это мост, связывающий национальную правовую систему с иностранным правом.
2. Национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права, методы установления его содержания, порядок применения иностранного права, а также пределы его применения.
3. Применение иностранного права осуществляется также в соответствии с общепризнанными принципами международного права. Основы применения иностранного права определяются такими принципами международного права, как суверенное равенство государств, самоопределение, невмешательство во внутренние дела. В соответствии с этими принципами государства обязаны уважать право друг друга свободно определять свою политико-правовую систему и не препятствовать ее функционированию. Право государства издавать и применять законы является одним из его суверенных прав, которые должны уважаться другими государствами. Правоприменительные органы должны с уважением относиться к применяемому иностранному праву, его особенностям с тем, чтобы предписания иностранного права были реализованы с максимальной тщательностью. Уважение иностранного права вытекает из принципа суверенного равенства государств.

Следовательно, иностранное право применяется на основе и в рамках национального права и в соответствии с общепризнанными принципами международного права.

Общие начала применения иностранного гражданского права в России сформулированы в разд. VI Гражданского кодекса. Применению иностранного права посвящены пять статей: 1188 "Применение права страны с множественностью правовых систем", 1189 "Взаимность", 1191 "Установление содержания норм иностранного права", 1192 "Применение императивных норм", 1193 "Оговорка о публичном порядке".

Применение иностранного права предусмотрено также в ст. 11 ГПК РФ 2002 г., согласно которой суд при разрешении гражданских дел не только применяет нормы российского права, источники которого перечислены в п. 1 этой статьи, но и "в соответствии с законом или международным договором Российской Федерации при разрешении дел применяет нормы иностранного права" (п. 5). В этой норме закреплено несколько положений, имеющих принципиальное значение для российской концепции применения иностранного права: 1) иностранное право применяется судом, а значит, и другими правоприменительными органами; 2) применение иностранного права при наличии отсылки к нему в российском законе или в международном договоре является юридической обязанностью суда; 3) иностранное право понимается как система правовых норм ("применяет нормы иностранного права"), т.е. как юридическая субстанция (аналогичное правило закреплено в п. 5 ст. 13 АПК РФ 2002 г.).

Положения ст. 11 ГПК и ст. 13 АПК получили развитие в ст. 1191 ГК, значение которой шире ее официального названия "Установление содержания иностранного права". Именно она определяет общие начала применения иностранного права в России. Во-первых, в ее первой части подтверждены положения, сформулированные в ст. 11 ГПК и ст. 13 АПК: иностранное право применяется судом и другими правоприменительными органами. Во-вторых, сформулирован общий подход к пониманию иностранного права. Общий подход имеет столь важное значение, что заслуживает того, чтобы ч. 1 ст. 1191 воспроизвести полностью: "При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве".

Согласно этой норме подлежащее применению иностранное право рассматривается как живой социальный организм, функционирующий в единстве и взаимодействии со всеми элементами правовой действительности, особенно с юридической практикой и правосознанием, соответствующего иностранного государства, составляющими его единую правовую систему [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1]. Формулировка ч. 1 ст. 1191 соответствует Семейному кодексу РФ (ч. 1 ст. 166), она почти в том же виде была закреплена в предшествующем законодательстве - в п. 1 ст. 157 Основ гражданского законодательства 1991 г. Это свидетельствует о ее признании. Кстати, подобный подход к пониманию подлежащего применению иностранного права всегда обосновывала российская наука международного частного права. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2]

Устанавливая содержание норм иностранного права, подлежащего применению по предписанию российской коллизионной нормы, судья, разумеется, прежде всего обращается к официальным текстам законодательных актов соответствующего государства. Но сами по себе тексты недостаточны. Чтобы правильно применить правовые нормы для разрешения конкретного дела, их надо правильно осознать в контексте всей правовой системы данного государства. При этом судья не вправе руководствоваться своим правосознанием, которое вытекает из российского права и является его продолжением и которое ведет к ложному осознанию нормы иностранного права; он должен руководствоваться господствующим в данном иностранном государстве правосознанием. Вот почему суд, как предписывается ст. 1191 ГК, должен обратиться к официальному толкованию норм иностранного права (официальное - значит юридически обязательное; оно может содержаться в документах, принимаемых парламентом, правительством, в разъяснениях судебных органов и других актах), которое разъясняет содержание правовой нормы, исходя из господствующего правосознания.

Суд также может обратиться к доктрине иностранного государства. Доктрина - это частное мнение и частное правосознание автора. Однако в учебниках, в научных работах неизбежно отражаются и господствующее правосознание, и общепринятое толкование правовых норм. Очень часто учебники являются тем первичным материалом, с помощью которого судья знакомится с иностранным правом. И наконец, суд должен обратиться к практике применения норм права в соответствующем государстве. Значение практики для понимания права трудно переоценить: судебные решения раскрывают право "реальное", "живое", приспособленное к конкретным фактическим обстоятельствам.

Исходя из изложенного можно сделать вывод, что задача суда заключается в том, чтобы применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. Иначе говоря, российский судья должен как бы встать на позиции, например, французского судьи и решить дело так, как решил бы его французский судья на основе французского права. Понятно, что это крайне трудная задача. Тем более что и практикой применения иностранного права наши суды не богаты. Такая практика существует при рассмотрении внешнеэкономических споров. Нельзя не отметить, что и в западных странах, где дела международного характера рассматриваются довольно часто, к применению иностранного права относятся настороженно. По признанию известного коллизиониста Е. Рабеля, "национальные суды мира при всем том, что делает их гордостью своих стран, оказались не в состоянии содействовать формированию сколько-нибудь надежного комплекса коллизионных норм… Даже суды, известные своим уважением к иностранному праву в принципе, часто делают это от случая к случаю, в силу вежливости, а не подчиняясь юридической обязанности, нанося таким образом ущерб подлинному применению права, открывая простор непредсказуемой местной политике". [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982]

6.2.2. Установление содержания иностранного права

Решение данной проблемы предполагает ответы на три вопроса: кто должен устанавливать содержание иностранного права, как установить его содержание и какие юридические последствия возникнут, если содержание иностранного права не будет установлено.

1. Правоприменительный процесс построен на постулате, что судья и другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Но иностранное право судья не знает, не обязан знать и не может знать. Вот почему при применении иностранного права приобретает столь большое значение установление его содержания. Решение вопроса, кто обязан это делать, предопределяется общим подходом к пониманию иностранного права. Из рассмотренного выше концептуального подхода к пониманию иностранного права следует: 1) суд по должности - ex officio - обязан применить иностранное право; 2) суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний (норм права); 3) отсюда логически следует, что суд по должности обязан установить содержание применяемого права. В ч. 1 ст. 1191 ГК это прямо закреплено: "При применении иностранного права суд… устанавливает содержание его норм…" Такой подход характерен для стран континентального права.

Страны англо-американского права исходят из принципиально иного отношения к иностранному праву и по-иному решают вопрос, кто обязан устанавливать его содержание.

Согласно англо-американской доктрине и практике суд применяет только свое собственное право, но он может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательствами по делу. Представить суду доказательства обязаны стороны, отсюда все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которых возникло спорное субъективное право, обязана представить заинтересованная сторона. Суд лишь оценивает представленные сторонами доказательства, в том числе и по поводу содержания конкретного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе этого правила. Следовательно, суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу (as a fact).

Согласно классической английской доктрине "единственным законом, применяемым судьей, является закон места рассмотрения дела (lex fori)… Но ввиду наличия в деле иностранного элемента иностранный закон - это факт, который должен быть принят во внимание…" [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)]. Если вопрос об иностранном праве не поднимается заинтересованной стороной, то суд решает дело на основе английского права, даже "когда дело связано исключительно с каким-либо иностранным государством". Бремя доказывания содержания иностранного права лежит на той стороне, которая ссылается на иностранное право. "Таким образом, иностранное право считается вопросом факта, но это - вопрос факта особого рода". [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1]

В российском праве, как уже было сказано, принципиально иная позиция по поводу иностранного права: суд по должности применяет иностранное право и по должности устанавливает его содержание. Вместе с тем закон разрешает сторонам представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права: согласно абз. 2 п. 2 ст. 1191 "лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм". Но, во-первых, стороны не обязаны это делать, во-вторых, конечная оценка и осознание содержания норм иностранного права являются обязанностью суда.

Несколько иной подход к установлению содержания иностранного права предусмотрен в абз. 3 этого же пункта. Этот особый подход может применяться лишь к определенной категории дел, а именно: по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности. По таким делам "бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны". Если суд своим решением обяжет стороны представить доказательства содержания норм иностранного права, то это уже будет юридической обязанностью сторон. Суд перекладывает свою обязанность на стороны, но сохраняет за собой право оценить представленные доказательства. Обратим внимание, что данное правило сформулировано диспозитивно: суд может обязать стороны представить доказательства, но не обязан это делать. Данные правила воспроизведены в ст. 14 АПК 2002 г.

2. Установление содержания иностранного права - исключительно трудное дело, поэтому в ГК РФ (п. 2 ст. 119) дается примерный перечень организаций, которые могут оказать содействие суду. Такой же перечень присутствует и в ст. 166 СК РФ. Это Министерство юстиции РФ, иные компетентные органы или учреждения в России и за границей. Кроме того, суд может привлечь экспертов, воспользоваться помощью научно-исследовательских учреждений, дипломатических и консульских представительств за рубежом.

Еще в советское время существовала практика обращения судов и нотариальных контор для получения сведений об иностранном праве в Министерство юстиции. В свою очередь, Минюст может в установленном порядке запросить такие сведения в учреждении юстиции иностранного государства. Положением о Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденном Указом Президента от 2 августа 1999 г., осуществление обмена правовой информацией с иностранными государствами отнесено к основным функциям Министерства (подп. 20 п. 6). [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2]

Значительную роль в решении этой проблемы играют договоры об оказании правовой помощи, в которые часто включают правила о предоставлении информации о действующем праве. Так, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенная между государствами СНГ в 1993 г., предусматривает, что центральные учреждения юстиции Договаривающихся Сторон по просьбе представляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции (ст. 15). Аналогичные положения есть в договорах о правовой помощи с Албанией (ст. 15), Болгарией (ст. 15), Венгрией (ст. 12), Италией (ст. 15), Польшей (ст. 14), Финляндией (ст. 15), Югославией (ст. 14) и др. [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982]

В 1968 г. под эгидой Совета Европы была заключена Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства. Она предусматривает специальный механизм, призванный облегчить процесс установления содержания иностранного права. Каждое договаривающееся государство создает на своей территории Специальный орган (его обязанности могут быть возложены на любую существующую организацию). В случае необходимости суды одного государства через Специальный орган своего государства обращаются в Специальный орган другого государства за информацией о его праве. Специальный орган либо сам готовит ответ, либо передает запрос в другой официальный орган, компетентный ответить на поставленные вопросы. Информация передается безвозмездно. Россия участвует в Конвенции с 13 мая 1991 г.

В европейских странах так же, как и в России, установление содержания иностранного права является обязанностью суда. При этом стороны, заинтересованные в применении иностранного права, также могут представлять информацию о его содержании. Так, по Гражданско-процессуальному кодексу Польши 1964 г. суд применяет иностранное право и устанавливает его содержание. При установлении содержания иностранного права суд вправе обратиться к министру юстиции с просьбой предоставить необходимую информацию или запросить заключение экспертов; заинтересованная сторона может также представить сведения об иностранном праве.

Более лаконично этот вопрос решен в австрийском Законе о международном частном праве 1978 г.: "…иностранное право устанавливается по долгу службы. Допустимыми подсобными средствами для этого являются: содействие сторон, справки Федерального Министерства юстиции и заключения экспертов" (§ 4). [Ануфриева Л.П. Действительность документов, применяемых за границей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. № 9] Согласно швейцарскому Закону о международном частном праве также "содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается по долгу службы" и к этому могут привлекаться стороны. Однако дополнительно предусматривается возможность перекладывания бремени доказывания на стороны: "По имущественно-правовым требованиям бремя доказывания может быть переложено на стороны" (ст. 16). [Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3 т. М., 2001. Т. 3]

Данная новелла не является императивной, но если суд примет такое решение, то стороны целиком будут нести ответственность за установление содержания иностранного права. Важно отметить, что право суда в определенных случаях возложить бремя доказывания содержания иностранного права на стороны воспринято ст. 1191 ГК РФ.

Таким образом, концепция, нашедшая отражение в праве многих государств, согласно которой содержание иностранного права устанавливается судом по должности, но заинтересованные стороны могут представить свои доказательства, в настоящее время является преобладающей.

3. Последний вопрос, связанный с установлением содержания иностранного права: какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено? Законы некоторых государств включают специальные предписания на этот случай. К числу таких государств следует отнести и Россию: если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, не установлено, то применяется российское право (п. 3 ст. 1191 ГК). Практически все государства, законодательно решающие рассматриваемый вопрос, в этой ситуации предписывают применение своего собственного права - lex fori (ст. 7 Закона о международном частном праве Польши; п. 3 § 5 Закона о международном частном праве Венгрии; § 4 Закона о международном частном праве Австрии; п. 2 ст. 16 Закона о международном частном праве Швейцарии и др.).