Правовое регулирование инвестиционной деятельности
8.3. Правовое регулирование иностранных инвестиций
Сущность проблемы. На современном этапе российская экономика заинтересована в привлечении и эффективном использовании иностранных инвестиций и финансовых ресурсов, передовой техники и технологии, а также управленческого опыта как в интересах развития национальной экономики, так и в интересах расширения международного экономического сотрудничества. Однако стратегии иностранной компании-инвестора и эффективность ее деятельности зависят от степени благоприятности микроэкономических условий для ведения бизнеса в стране, куда инвестируется капитал: чем благоприятнее условия ведения бизнеса, тем выше эффективность деятельности компании-инвестора. Основными факторами успешного бизнеса для иностранных инвесторов являются обеспечение стабильности условий их деятельности и соответствие правового режима иностранных инвестиций нормам международного права и международной практике инвестиционного сотрудничества.
Следует, однако, обратить внимание на качество иностранных инвестиций в виде имущества, поскольку многие западные фирмы придерживаются стратегии интернационализации создаваемого ими товара (продвижения товара на внешние рынки) на стадии затухания спроса на внутреннем рынке, т.е. когда товар в известной мере устарел. Предприятиям, в которые инвестируется такое технологическое оборудование, нельзя рассчитывать на достижение конкурентоспособности на внешнем рынке.
В соответствии с Федеральным конституционным законом от 17 декабря 1997 г. № 2-ФКЗ "О Правительстве Российской Федерации" (в ред. от 28 декабря 2010 г.) Правительство РФ разрабатывает и реализует государственную политику в сфере международного инвестиционного сотрудничества.
Правительство РФ:
- определяет целесообразность введения запретов и ограничений осуществления иностранных инвестиций на территории Российской Федерации, разрабатывает законопроекты о перечнях указанных запретов и ограничений;
- определяет меры по контролю за деятельностью иностранных инвесторов в Российской Федерации;
- утверждает перечень приоритетных инвестиционных проектов;
- разрабатывает и обеспечивает реализацию федеральных программ привлечения иностранных инвестиций;
- привлекает инвестиционные кредиты международных финансовых организаций и иностранных государств на финансирование Бюджета развития Российской Федерации и инвестиционных проектов федерального значения;
- осуществляет взаимодействие с субъектами Российской Федерации по вопросам международного инвестиционного сотрудничества;
- осуществляет контроль за подготовкой и заключением инвестиционных соглашений с иностранными инвесторами о реализации ими крупномасштабных инвестиционных проектов и международных договоров Российской Федерации о поощрении и взаимной защите инвестиций.
Возможные стратегии участников инвестиционного процесса. Иностранный инвестор заинтересован в создании для него таких условий бизнеса в России, которые обеспечивали бы ему эффективность деятельности и проводимой им стратегии. В свою очередь российский пользователь объекта инвестиционной деятельности заинтересован в росте эффективности своей деятельности и своей стратегии. Усматриваются три возможных варианта соотношения этих интересов (рис. 8.1):
- стратегия равенства в достижении интересов сторон (оптимальная стратегия), когда с ростом эффективности деятельности и стратегии инвестора пропорционально растет эффективность деятельности и стратегии пользователя (сектор I). Однако в силу мотивов конкуренции стороны могут стремиться получить относительное превосходство (пунктирные линии в секторе I). Преодоление этих мотивов, по-видимому, возможно введением соответствующих правовых норм и условиями договора субъектов инвестиционной деятельности;
- стратегия агрессии инвестора, когда достигаемая им выгода сопровождается ущербом пользователю (сектор II);
- стратегия агрессии пользователя, когда достигаемая пользователем выгода сопровождается ущербом инвестору (сектор III).
Как в той, так и в другой стратегии агрессии может применяться рефлексивное воздействие одной стороны инвестиционного процесса на другую (когда одна сторона, предоставляя ложные ценности, выдает их за истинные, а другая сторона воспринимает их как истинные). Учитывая, что иностранные инвесторы имеют больший опыт участия в инвестиционном процессе и конкурентной борьбы в нем, следует признать малореальной возможность реализации стратегии агрессии пользователем и высокую вероятность реализации такой стратегии инвестором. Меры правового регулирования, в том числе условия договора, должны создавать барьер применению стратегии агрессии любой стороной.
Приведем основные понятия рассматриваемого вопроса.
В качестве иностранного инвестора могут выступать:
- иностранное юридическое лицо (а также организация, не являющаяся юридическим лицом), правоспособность которого (которой) определяется в соответствии с законодательством государства, где оно (она) учреждено (учреждена) и которое (которая) вправе в соответствии с законодательством этого государства осуществлять инвестиции на территории России;
- иностранный гражданин (а также лицо без гражданства, постоянно проживающее за пределами Российской Федерации), гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства (его постоянного места жительства) и который (которое) вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории России;
- международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором Российской Федерации осуществлять инвестиции на территории России;
- иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.
Иностранная инвестиция определяется как вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе в виде денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), имеющих денежную оценку, а также услуг и информации.
Прямая иностранная инвестиция:
- приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества;
- вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации;
- осуществление иностранным инвестором (как арендодателем) финансовой аренды (лизинга) оборудования (входящего в разделы XVI, XVII ТН ВЭД СНГ) таможенной стоимостью не менее 1 млн руб.
Инвестиционный проект - обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления прямой иностранной инвестиции, включающее проектно-сметную документацию, которая разработана в соответствии со стандартами, предусмотренными законодательством Российской Федерации.
Приоритетный инвестиционный проект - инвестиционный проект, суммарный объем иностранных инвестиций в который составляет не менее 1 млрд руб., или инвестиционный проект, в котором минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями составляет не менее 100 млн руб., включенный в перечень проектов, утверждаемый Правительством РФ.
Срок окупаемости инвестиционного проекта - срок со дня начала финансирования инвестиционного проекта с использованием прямой иностранной инвестиции до дня, когда разность между накопленной суммой чистой прибыли с амортизационными отчислениями и объемом инвестиционных затрат коммерческой организации с иностранными инвестициями, или филиала иностранного юридического лица, или арендодателя по договору финансовой аренды (лизинга) приобретет положительное значение.
Источники правового регулирования. Правовое регулирование иностранных инвестиций на территории Российской Федерации осуществляется Законом об иностранных инвестициях, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации.
Закон об иностранных инвестициях определяет основные гарантии прав иностранных инвесторов на инвестиции и получаемые от них доходы и прибыль, а также условия предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации.
Субъекты Российской Федерации вправе принимать законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие иностранные инвестиции, по вопросам, относящимся к их ведению, а также к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Обязательным условием принятия таких правовых актов является их соответствие Закону об иностранных инвестициях и другим федеральным законам.
Правовой режим инвестиционной деятельности и его гарантии. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам (за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства). Изъятия стимулирующего характера в виде льгот для иностранных инвесторов могут быть установлены в интересах социально-экономического развития Российской Федерации. Такой правовой режим обеспечивается гарантиями, установленными Законом об иностранных инвестициях (табл. 8.1).
| Гарантия | Содержание гарантии | Обеспечение и (или) условия гарантии |
| 1. Гарантия правовой защиты деятельности иностранных инвесторов | Иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов | Предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается законодательством Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации |
| 2. Гарантия использования различных форм осуществления инвестиций | Инвестиции могут осуществляться в любых формах, не запрещенных законодательством Российской Федерации | Оценка вложения капитала в уставный (складочный) капитал коммерческой организации с иностранными инвестициями производится в соответствии с законодательством Российской Федерации и осуществляется в валюте Российской Федерации |
| 3. Гарантия перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу* | Иностранный инвестор вправе передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг) другому лицу | Передача прав осуществляется в силу договора и в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации |
| В Российской Федерации признается правомерным переход прав (уступка требований) иностранному государству или уполномоченному им органу | Переход прав правомерен, если иностранное государство или уполномоченный им орган производят платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии (договору страхования), предоставленной иностранному инвестору в отношении инвестиций, осуществленных на территории Российской Федерации | |
| 4. Гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями | При реквизиции иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями выплачивается стоимость реквизируемого имущества. При прекращении действия обстоятельств, повлекших реквизицию, сохранившееся имущество может быть возвращено по суду, но при этом возвращается полученная сумма компенсации. При национализации возмещается стоимость национализированного имущества и убытки | Имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором Российской Федерации |
| 5. Гарантия от неблагоприятного изменения законодательства Российской Федерации ("дедушкина оговорка") | Гарантируются неувеличение совокупной налоговой нагрузки и стабильность режима запретов и ограничений.
Стабильность условий и режима гарантируется в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования за счет иностранных инвестиций. В исключительных случаях (при реализации приоритетных инвестиционных проектов с объемами инвестиций не менее 1 млрд руб. и сроком окупаемости более семи лет) срок действия условий и режима продлевается Правительством РФ |
Гарантия распространяется на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, если доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации составляет свыше 25%, а также на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, реализующую приоритетный инвестиционный проект, независимо от доли (вклада) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале организации. Стабильность условий и режима гарантируется при условии, что товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями, используются целевым назначением для реализации приоритетных инвестиционных проектов. В случае неисполнения иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями своих обязательств они лишаются предоставленных им льгот |
| 6. Гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора | Гарантируется надлежащее разрешение спора, возникшего в связи с осуществлением иностранным инвестором инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации | Спор разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или в арбитражном суде, либо в международном арбитраже (третейском суде) |
| 7. Гарантия использования на территории Российской Федерации и перевода за ее пределы доходов, прибыли и других правомерно полученных средств |
Иностранный инвестор после уплаты налогов и сборов имеет право на свободное использование доходов и прибыли на территории Российской Федерации для реинвестирования (с изъятиями, установленными законодательством) и для иных не противоречащих законодательству целей, а также на беспрепятственный перевод за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями, в том числе:
|
Изъятия ограничительного характера устанавливаются только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и защиты безопасности государства |
| 8. Гарантия права на беспрепятственный вывоз инвестированного ранее имущества и информации | Инвестированное ранее имущество и информация (в документальной и электронной формах) беспрепятственно (без квотирования, лицензирования и других мер нетарифного регулирования) могут быть вывезены инвестором за пределы Российской Федерации | Вклад в инвестиционный проект иностранный инвестор первоначально осуществил имуществом и информацией |
| 9. Гарантия права на приобретение ценных бумаг | Право приобрести акции и иные ценные бумаги российских коммерческих организаций и государственные ценные бумаги | Приобретение ценных бумаг осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах |
| 10. Гарантия участия в приватизации | Иностранный инвестор может участвовать в приватизации объектов государственной и муниципальной собственности путем приобретения прав собственности на государственное и муниципальное имущество или доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале приватизируемой организации | Участие в приватизации осуществляется на условиях и в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о приватизации |
| 11. Гарантия предоставления права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество | Приобретение права на указанные объекты | Приобретение указанного права осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Российской Федерации. Право аренды земельного участка может быть приобретено коммерческой организацией с иностранными инвестициями на торгах (аукционе, конкурсе), если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации |
| 12. Льготы и гарантии, предоставляемые субъектами Российской Федерации и органами местного самоуправления | Субъекты Российской Федерации и органы местного самоуправления в пределах своей компетенции могут предоставлять иностранному инвестору льготы и гарантии, осуществлять финансирование и оказывать иные формы поддержки инвестиционного проекта, реализуемого иностранным инвестором, за счет средств региональных и местных бюджетов, а также внебюджетных средств | |
| 13. Льготы по уплате таможенных платежей* | Иностранным инвесторам и коммерческим организациям с иностранными инвестициями гарантируется предоставление льгот по уплате таможенных платежей | Льготы предоставляются при осуществлении иностранным инвестором или коммерческой организацией с иностранными инвестициями приоритетного инвестиционного проекта и в соответствии с таможенным законодательством Российской Федерации и законодательством Российской Федерации о налогах и сборах |
* Действие данной правовой нормы не распространяется на отношения, связанные с осуществлением промышленно-производственной, технико-внедренческой или туристско-рекреационной деятельности резидентами особой экономической зоны.
Филиал иностранного юридического лица, созданный на территории Российской Федерации, выполняет часть функций или все функции, включая функции представительства, от имени этого юридического лица (головная организация) при условии, что цели создания и деятельность головной организации имеют коммерческий характер и она несет непосредственную имущественную ответственность по принятым ею в связи с ведением указанной деятельности на территории Российской Федерации обязательствам.
Филиал создается в целях осуществления на территории Российской Федерации той деятельности, которую осуществляет за ее пределами головная организация. Он должен иметь аккредитацию в Российской Федерации, оформляемую уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.
Иностранный инвестор, коммерческая организация с иностранными инвестициями, созданная на территории Российской Федерации, в которой иностранный инвестор (иностранные инвесторы) владеет (владеют) не менее чем 10% доли (долей, вклада) в уставном (складочном) капитале указанной организации, при осуществлении ими реинвестирования пользуются в полном объеме правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными Законом об иностранных инвестициях.
Российская коммерческая организация получает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями со дня вхождения в состав ее участников иностранного инвестора и теряет этот статус со дня выхода из состава ее участников всех иностранных инвесторов. Дочерние и зависимые общества коммерческой организации с иностранными инвестициями не пользуются правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными для иностранных инвесторов.
Создание и ликвидация коммерческой организации с иностранными инвестициями осуществляются на условиях и в порядке, которые предусмотрены ГК РФ и другими федеральными законами (за изъятиями).
Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями с иностранными инвестициями, подлежат государственной регистрации в уполномоченном федеральном органе исполнительной власти в течение пяти рабочих дней со дня предоставления в соответствующий орган следующих документов:
- подписанного заявителем заявления о государственной регистрации по форме, утвержденной Правительством РФ;
- решения о создании коммерческой организации с иностранными инвестициями (в виде протокола, договора или иного документа в соответствии с законодательством Российской Федерации);
- устава коммерческой организации с иностранными инвестициями и учредительного договора (в случаях, предусмотренных гражданским законодательством Российской Федерации);
- выписки из реестра иностранных юридических лиц государства, в котором учрежден иностранный инвестор, или иного документа, подтверждающего юридический статус иностранного инвестора;
- документа об уплате государственной пошлины.
Коммерческой организации с иностранными инвестициями может быть отказано в государственной регистрации в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Иностранный инвестор может обжаловать решение об отказе в регистрации в судебном порядке.
Гарантии от неблагоприятного изменения законодательства. В создании благоприятного для иностранных инвесторов инвестиционного климата большую, если не ведущую роль играют гарантии от неблагоприятного изменения налогового законодательства (так называемая дедушкина оговорка). Суть этих гарантий заключается в следующем: совокупная налоговая нагрузка на деятельность иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями от ввозных таможенных пошлин (за исключением защитных пошлин), федеральных налогов (за исключением акцизов и НДС на товары, производимые в России) и взносов в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд РФ), имевшая место на день начала финансирования приоритетного инвестиционного проекта, а также режим запретов и ограничений в отношении иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями не должны быть менее благоприятными в течение срока окупаемости проекта (но не более семи лет со дня начала финансирования проекта за счет иностранных инвестиций). Это правило действует при условии, что товары, ввозимые на таможенную территорию Российской Федерации иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями, используются целевым назначением для реализации приоритетных инвестиционных проектов.
В исключительных случаях при реализации приоритетного инвестиционного проекта в сфере производства или создания транспортной либо иной инфраструктуры с суммарным объемом иностранных инвестиций не менее 1 млрд руб., срок окупаемости которого превышает семь лет, Правительством РФ может быть принято решение о продлении срока действия благоприятствующих условий и режима.
Такое правило означает, что в период действия благоприятствующих условий и режима на указанных иностранных инвесторов и коммерческие организации с иностранными инвестициями не распространяются законы и правовые акты (или изменения и дополнения к ним), приводящие к усилению совокупной налоговой нагрузки или ухудшению режима.
Правительство РФ:
- устанавливает критерии оценки изменения в неблагоприятном для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями отношении условий взимания ввозных таможенных пошлин, федеральных налогов и взносов в государственные внебюджетные фонды, режима запретов и ограничений осуществления иностранных инвестиций на территории Российской Федерации;
- утверждает порядок регистрации приоритетных инвестиционных проектов федеральным органом исполнительной власти;
- осуществляет контроль за исполнением иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями взятых ими обязательств по реализации приоритетных инвестиционных проектов в установленные сроки.
Следует отметить, что иностранные инвесторы хотели бы большего: гарантировать неувеличение налоговых ставок по каждому налогу отдельно. Это означало бы, что при отмене какого-либо действующего налога, в результате чего уменьшается совокупная налоговая нагрузка на инвестора, нельзя распространить на него в благоприятствующий период действие других введенных налогов или измененных ставок налогов.
Обязанность соблюдения добросовестной конкуренции. Иностранный инвестор обязан соблюдать антимонопольное законодательство Российской Федерации и не допускать недобросовестной конкуренции и ограничительной деловой практики, в том числе:
- путем создания на территории Российской Федерации коммерческой организации с иностранными инвестициями или филиала для производства пользующегося повышенным спросом товара, а затем самоликвидации в целях продвижения на рынок аналогичного товара иностранного происхождения;
- посредством злонамеренного соглашения о ценах или о распределении рынков сбыта товара либо об участии в торгах (аукционах, конкурсах).