Программа для ЭВМ - особый объект авторского права

Охраноспособность программ и их отдельных элементов

Для понимания того, что именно из компьютерных разработок и в каком объеме охраняется авторско-правовым законодательством, необходимо проанализировать понятие "программа для ЭВМ".

Традиционно авторским правом применительно к программам защищается:

• то, что непосредственно создано разработчиком и существует в символьном ("литеральном") представлении до исполнения программы;
• то, что порождается в ходе функционирования программы - это так называемые "нелитеральные" (non-literal) элементы.

Из законодательного определения, приведенного в ст. 1261 ГК РФ, следует, что в российском законодательстве термином охватывается три группы объектов:

1. объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств;
2. подготовительные материалы;
3. порождаемые программой аудиовизуальные отображения. Общее требование к этим трем группам объектов - объективная форма представления (отображения), то есть возможность фиксации на каком-либо материальном носителе.

По внешнему выражению литеральные элементы программы (первая и вторая группы объектов) могут существовать:

• в машиночитаемой форме - это собственно исполняемый код и некоторые промежуточные формы существования набора команд и данных (псевдо-код, объектный код и т.п.);
• в форме, доступной для понимания человеком, в виде исходного текста или подготовительных материалов (блок-схем и т.п.), при этом для признания их охраноспособными не важно, на каком носителе закреплен текст (на диске, на бумаге).

К нелитеральным элементам - порождаемым программой аудиовизуальным отображениям - относятся, в частности, отдельные изображения, звуковое сопровождение, видеоряды - все то, что проявляется в процессе исполнения программы. Общее требование к таким элементам для признания их охраноспособными - оригинальность, то есть такой объект должен быть результатом творческой деятельности разработчика.

Важно понимать, что каждый из трех элементов, которые охватываются определением программы для ЭВМ, охраняется сам по себе. Как следствие, например, несанкционированное копирование только лишь листинга программного модуля или скриншотов игры уже составляет состав правонарушения, независимо от того, копируются ли соответствующие исполняемые файлы.

Многие привыкли к тому, что кинофильм сейчас можно просмотреть на ноутбуке, а запись концерта, скажем, прослушать через звуковую карту компьютера. По большому счету, можно было бы признать программой практически любое произведение, выраженное в цифровой форме, ведь это всегда наборы кодов или сигналов, которые заставляют некое техническое устройство функционировать определенным образом, например, воспроизводить звук или изображение. Однако отличия имеются, и смешивать программы с другими произведениями не стоит.

Программа - это всегда набор данных и команд, предназначенных для функционирования компьютерных устройств. Вне памяти компьютеров программы, как таковые, ни к какому результату приводить не могут.

Иные произведения, выраженные в цифровой форме, наоборот, могут "жить" своей самостоятельной, не зависимой от компьютерного устройства жизнью: литературное произведение может быть распечатано, надиктовано в виде фонограммы; музыкальная фонограмма может быть изготовлена в цифровой форме (например, в формате mp3 или vorbis) или иными способами механической записи (например, на виниловой пластинке) - сущность фонограммы от этого не изменяется, поскольку на носителе записана лишь звуковая информация, а не команды, реализующие в соответствии с замыслом разработчика определенный алгоритм.

Авторским правом также может охраняться оригинальное название программного продукта. Забегая вперед, следует отметить, что название программы может охраняться и законодательством о товарных знаках, если соответствующее обозначение прошло процедуру регистрации.

У большинства современных программ, разрабатываемых коллективами программистов на высокоуровневых объектно-ориентированных языках, таких как Java, Python или C#, есть еще два характерных качества: фрагментарность и версионность. Как правило, целостный программный проект делится на пакеты (компоненты), а они в свою очередь - на модули, которые на физическом уровне обычно совпадают с единичным файлом с исходным кодом.

Фрагментарность (модульность) означает, что у каждого фрагмента могут быть по крайней мере свое рабочее название, свои авторы, дата (год) создания. Версионность означает, что у фрагмента (модуля) с одним и тем же названием от версии к версии следующие атрибуты могут меняться: состав авторов, дата создания и последнего обновления.

С учетом такого усложнения права различных субъектов распространяются уже не на абстрактное "программное обеспечение", а на конкретные фрагменты и версии, которые можно выделить и идентифицировать с помощью атрибутов.

Сейчас в российском законодательстве (ст. 1350 ГК РФ), как, впрочем, и в европейском, программы для ЭВМ как таковые, а также решения, заключающиеся только в представлении информации определенным образом, не признаются патентоспособными изобретениями. Вместе с тем не исключена возможность патентования устройств (систем) или способов, технический результат применения которых определяется главным образом программами, управляющими работой универсальных компьютерных устройств. Что интересно, подобная возможность признавалась еще до официального законодательного причисления программ к объектам авторского права. Так, в части принципиальных подходов к патентованию программ сохраняет актуальность Разъяснение Государственного комитета Совмина СССР по делам изобретений и открытий № 4 от 13 ноября 1975 года "О признании изобретениями объектов вычислительной техники, характеризуемых математическим обеспечением ЭВМ".

В американском законодательстве нет прямого указания на то, что программы нельзя запатентовать. Однако американские суды рассматривают спорные заявки и патенты через призму того, соответствуют ли они общему определению патентоспособного изобретения. То есть, прежде чем предоставить правовую защиту, проверяется, не представляет ли собой заявленное решение абстрактную идею, не состоит ли его существо лишь в более наглядном представлении информации, повышается ли реально эффективность или скорость работы какого-либо устройства или элемента материальной системы, например стандартного персонального компьютера или роутера.

Классификация программ

Программы, применявшиеся в первых вычислительных машинах на заре компьютерной эры, решали различные задачи, связанные с преобразованием вводимой информации - от расчетов баллистических траекторий полетов снарядов до перебора миллионов комбинаций шифротекста с целью его расшифровки. Ввод определенной информации (например, с помощью перфокарт) позволял добиваться требуемого результата работы программируемых устройств, например станков. Проще говоря, ЭВМ была не чем иным как машиной по переработке вводимой информации, а программа являлась одним из элементов машины, определяющим алгоритм такой переработки.

Позже, с развитием технологий хранения больших объемов информации в цифровом виде, программы стали дополняться базами данных; и уже с базами данных программные продукты из инструмента обработки информации превратились для человека в источник нового знания. Появились экспертные системы, обучающие программы, программы для контроля знаний, тестирования.

Появление мультимедийных технологий и широкое распространение персональных домашних компьютеров с начала 90-х годов прошлого столетия способствовало появлению нового относительно самостоятельного класса программ, носящих уже не инструментальный, а развлекательный характер. Эти программы вызывают эмоциональные и эстетические переживания, то есть по своему воздействию схожи, скорее, с традиционными произведениями искусства. Системы управления контентом сайтов ("движки" веб-сайтов) - тоже особого рода программы, а популярные интернет-порталы, как правило, включают в себя и объемные базы данных, и наборы аудио- и видео- произведений.

И наконец, на рубеже двухтысячных одновременно с повсеместным распространением беспроводных персональных устройств стали развиваться мобильные приложения и веб-службы, функциональность и полезность которых предопределяется, прежде всего, активностью и многочисленностью пользователей, устанавливающих между собой связи и объединяющихся в сеть для каких-либо общеполезных целей.

Достаточно подробную классификацию программ по функциональному назначению можно найти в утвержденном Минкомсвязи "Классификаторе программ для электронных вычислительных машин и баз данных", применяемом для целей ведения Единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, созданного в соответствии со статьей 12.1 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".

Совершенствование техники и телекоммуникационных каналов приводит к более тесной интеграции программ с иными произведениями: музыкой и фотографией, литературными и визуальными работами. Программы превращаются в комплексные составные объекты авторского права. Мировая практика свидетельствует о том, что в абсолютных показателях количество инсталлируемых продуктов домашнего развлекательного назначения сейчас существенно превышает число инсталлируемых копий программ делового назначения. Деление программ по основному типу пользователей (домашние и деловые программы) в значительной степени предопределяет, как будет показано ниже, формы их распространения.

Еще одно деление программного обеспечения - на заказные и тиражные программы.

Заказное программное обеспечение (в англоязычной литературе - "custom software", "bespoke software") - исторически более ранний класс ПО. Собственно говоря, во времена больших ЭВМ в 60 70-х годах прошлого века системные программы поставлялись исключительно производителями оборудования вместе с самим оборудованием, а прикладное ПО писалось под конкретные задачи коллективами штатных программистов или сторонними организациями по подрядным договорам в соответствии с техническим заданием. Сторонние коллективы программистов предлагали клиенту в этом случае не готовый программный продукт, а свои услуги по написанию, настройке и сопровождению программного обеспечения. Такие прикладные программы были приспособлены под нужды конкретной организации (только организация тогда могла позволить себе иметь ЭВМ) и в неизменном виде для других пользователей были малоинтересны.

Тиражные программы (в англоязычной литературе - "canned software", "packaged software", "standard software") представляют собой системные, прикладные или развлекательные программные продукты, потребительские свойства которых позволяют удовлетворять потребности широкого круга пользователей. Такие программы с конца 70-х годов начали поставляться в виде стандартизованных готовых к непосредственной эксплуатации пользователями пакетов. В наши дни дистрибутивы с такими программами обычно тиражируются достаточно большими количествами (отсюда и название) на носителях и попадают на прилавки магазинов или распространяются через Интернет. Возможности по изменению или наращиванию функциональности в таких программных пакетах либо отсутствуют, либо предоставлены пользователю в незначительной степени (настройка интерфейса, подключение внешних компонентов и т.п.).

Данное деление также весьма условно, поскольку на практике можно встретить множество комбинированных вариантов поставок. Например, существует гибко настраиваемое тиражное ПО, которое позволяет взыскательному пользователю в случае необходимости произвести тонкую настройку типового прикладного решения под свои нужды, в том числе нарастить необходимую функциональность. С точки зрения клиента, заключающего комплексный договор на поставку и внедрение автоматизированных систем, зачастую нелегко понять, где кончается поставка тиражных программных компонентов и начинаются услуги самого поставщика по написанию или настройке поставляемого ПО. Заказные разработки могут писаться на основе и с использованием какой-то определенной технологической платформы, представляющей собой тиражный продукт.

Но с позиций юридической квалификации отношений между заказчиком и поставщиком небесполезно все же разделять эти два класса ПО: важное различие между тиражным и заказным ПО состоит в степени участия заказчика в процессе разработки программы, в возможности влиять на качество и функциональные характеристики ПО.

Особенности правового режима

Принцип исчерпания права на распространение

Для понимания природы отношений между пользователями программы и правообладателем необходимо рассмотреть важный теоретический принцип авторского права - принцип исчерпания прав.

В отношении традиционных объектов интеллектуальной собственности - книг с литературными произведениями или пластинок с музыкальными записями - всегда четко можно понять, в каком случае речь идет о передаче прав на экземпляр (то есть на материальный носитель), а когда речь идет о передаче прав на использование самого произведения. Достаточно легко можно выявить различия и между двумя категориями пользователей: пользователями экземпляра - лицами, которые приобрели в собственность носитель (книгу, кассету, диск) и применяют его по прямому назначению, и пользователями произведения - лицами, которые приобрели права, позволяющие извлекать выгоду от эксплуатации произведения (переводить, тиражировать, распространять, сдавать в прокат и т.п.). В специальной литературе, посвященной интеллектуальной собственности, термином "пользователь" чаще всего обозначают вторую категорию лиц, а не владельцев отдельных экземпляров.

Так, приобретая книгу в книжном магазине, покупатель не получает прав на использование литературного произведения, он лишь получает в собственность один экземпляр этого произведения, при этом никаких договоров с автором или издательством покупатель не заключает. В п. 2 ст. 1270 ГК РФ в числе прочего записано, что автору принадлежит исключительное право на распространение произведения. Не нарушается ли это право в случае, например, если покупатель решит подарить кому-нибудь купленную книгу?

Ответ на этот вопрос будет отрицательным, поскольку в отношении поступивших в продажу экземпляров правомерно опубликованных произведений действует так называемый принцип исчерпания прав. Суть его состоит в том, что правомерно введенный в оборот экземпляр произведения в дальнейшем может распространяться без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения - это значит, что легально выпущенные книга или диск могут быть впоследствии перепроданы, обменены, подарены, и испрашивать на это согласия правообладателя и заключать с ним по этому поводу какой-либо договор нет необходимости.

Принцип исчерпания права на распространение, также именуемый иногда "правилом первой продажи", сформулирован в ст. 1272 ГК РФ. Значение этого правила велико: ведь, по сути, отсутствие в законодательстве оговорки об исчерпании прав существенно затруднило бы доведение произведений до потребителя, поскольку расходы на построение дистрибьюторских и розничных сетей с учетом того, что каждому посреднику необходимо заключать договор с каждым правообладателем, были бы недопустимо велики.

Правило первой продажи, вместе с тем, имеет строго территориальную привязку. Подразумевается, что экземпляр должен поступить в продажу и может распространяться на территории одного и того же государства, иначе при ввозе экземпляров с территории другого государства может быть нарушено исключительное право правообладателя на импорт ^{1 В Европейском союзе, однако, действует правило, согласно которому исчерпание прав наступает при первой продаже на территории любого государства в пределах Евросоюза.}. Напомним, что суть права на импорт состоит в том, что правообладатель может пресекать ввоз в страну экземпляров своего произведения, изготовленных в других странах. Дело в том, что в этих других странах экземпляры могут производиться третьими лицами на вполне законном основании, и по разным причинам не будут считаться там контрафактными, в том числе и потому, например, что произведение в данной конкретной стране вообще не охраняется в силу особенностей местного законодательства. Но вот ввоз и распространение таких законно произведенных в других странах копий на территории страны действия исключительного права правообладателя подорвет экономическую эффективность использования им произведения. Для этого и понадобилось предусматривать в законодательстве специальные правомочия, касающиеся импорта экземпляров в целях распространения (пп. 4 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Исчерпания прав не происходит, если произведение начало распространяться сетевыми или иными способами, не связанными с продажей материальных носителей. К примеру, доведение произведения через Интернет до всеобщего сведения не означает, что у обладателей копий такого произведения появляется возможность самостоятельно без согласия правообладателя в дальнейшем заниматься распространением записанного экземпляра этого произведения.

К экземплярам программ для ЭВМ также применимо правило первой продажи. Однако с программами, копии которых скачиваются онлайн, дело обстоит немного сложнее. Ведь кроме того, чтобы физически заполучить дистрибутив программы, зачастую требуется получить от правообладателя или его представителя специальную лицензию, очерчивающую с правовой точки зрения, а иногда и технически (с помощью ключей, кодов активации), пределы легального использования - например, право установки на 5 рабочих мест. А в текстах таких лицензий нередко можно встретить запрет на дальнейшее сублицензирование.

В одном из дел Европейский суд справедливости высказался в пользу добросовестных приобретателей программ, не имевших прямого разрешения от правообладателя, но полагавшихся на исчерпание его права на распространение при покупке бывших в употреблении лицензий у других пользователей ^{2 См.: Решение по делу UsedSoft v. Oracle № C-128/11 от 03 июля 2012 г.}. Несколькими годами позже этот же суд рассудил, что перепродажа архивных копий программ действительными пользователями незаконна и не охватывается принципом исчерпания права на распространение, поскольку этот принцип применим лишь к оригинальным носителям ^{3 См.: Решение по делу Ranks, Vasilevics v. Microsoft № C-166/15 от 12 октября 2016 г.}.