Для понимания того, что именно из компьютерных разработок и в каком объеме охраняется авторско-правовым законодательством, необходимо проанализировать понятие "программа для ЭВМ".
Традиционно авторским правом применительно к программам защищается:
Из законодательного определения, приведенного в ст. 1261 ГК РФ, следует, что в российском законодательстве термином охватывается три группы объектов:
По внешнему выражению литеральные элементы программы (первая и вторая группы объектов) могут существовать:
К нелитеральным элементам - порождаемым программой аудиовизуальным отображениям - относятся, в частности, отдельные изображения, звуковое сопровождение, видеоряды - все то, что проявляется в процессе исполнения программы. Общее требование к таким элементам для признания их охраноспособными - оригинальность, то есть такой объект должен быть результатом творческой деятельности разработчика.
Важно понимать, что каждый из трех элементов, которые охватываются определением программы для ЭВМ, охраняется сам по себе. Как следствие, например, несанкционированное копирование только лишь листинга программного модуля или скриншотов игры уже составляет состав правонарушения, независимо от того, копируются ли соответствующие исполняемые файлы.
Многие привыкли к тому, что кинофильм сейчас можно просмотреть на ноутбуке, а запись концерта, скажем, прослушать через звуковую карту компьютера. По большому счету, можно было бы признать программой практически любое произведение, выраженное в цифровой форме, ведь это всегда наборы кодов или сигналов, которые заставляют некое техническое устройство функционировать определенным образом, например, воспроизводить звук или изображение. Однако отличия имеются, и смешивать программы с другими произведениями не стоит.
Программа - это всегда набор данных и команд, предназначенных для функционирования компьютерных устройств. Вне памяти компьютеров программы, как таковые, ни к какому результату приводить не могут.
Иные произведения, выраженные в цифровой форме, наоборот, могут "жить" своей самостоятельной, не зависимой от компьютерного устройства жизнью: литературное произведение может быть распечатано, надиктовано в виде фонограммы; музыкальная фонограмма может быть изготовлена в цифровой форме (например, в формате mp3 или vorbis) или иными способами механической записи (например, на виниловой пластинке) - сущность фонограммы от этого не изменяется, поскольку на носителе записана лишь звуковая информация, а не команды, реализующие в соответствии с замыслом разработчика определенный алгоритм.
Авторским правом также может охраняться оригинальное название программного продукта. Забегая вперед, следует отметить, что название программы может охраняться и законодательством о товарных знаках, если соответствующее обозначение прошло процедуру регистрации.
У большинства современных программ, разрабатываемых коллективами программистов на высокоуровневых объектно-ориентированных языках, таких как Java, Python или C#, есть еще два характерных качества: фрагментарность и версионность. Как правило, целостный программный проект делится на пакеты (компоненты), а они в свою очередь - на модули, которые на физическом уровне обычно совпадают с единичным файлом с исходным кодом.
Фрагментарность (модульность) означает, что у каждого фрагмента могут быть по крайней мере свое рабочее название, свои авторы, дата (год) создания. Версионность означает, что у фрагмента (модуля) с одним и тем же названием от версии к версии следующие атрибуты могут меняться: состав авторов, дата создания и последнего обновления.
С учетом такого усложнения права различных субъектов распространяются уже не на абстрактное "программное обеспечение", а на конкретные фрагменты и версии, которые можно выделить и идентифицировать с помощью атрибутов.
Сейчас в российском законодательстве (ст. 1350 ГК РФ), как, впрочем, и в европейском, программы для ЭВМ как таковые, а также решения, заключающиеся только в представлении информации определенным образом, не признаются патентоспособными изобретениями. Вместе с тем не исключена возможность патентования устройств (систем) или способов, технический результат применения которых определяется главным образом программами, управляющими работой универсальных компьютерных устройств. Что интересно, подобная возможность признавалась еще до официального законодательного причисления программ к объектам авторского права. Так, в части принципиальных подходов к патентованию программ сохраняет актуальность Разъяснение Государственного комитета Совмина СССР по делам изобретений и открытий № 4 от 13 ноября 1975 года "О признании изобретениями объектов вычислительной техники, характеризуемых математическим обеспечением ЭВМ".
В американском законодательстве нет прямого указания на то, что программы нельзя запатентовать. Однако американские суды рассматривают спорные заявки и патенты через призму того, соответствуют ли они общему определению патентоспособного изобретения. То есть, прежде чем предоставить правовую защиту, проверяется, не представляет ли собой заявленное решение абстрактную идею, не состоит ли его существо лишь в более наглядном представлении информации, повышается ли реально эффективность или скорость работы какого-либо устройства или элемента материальной системы, например стандартного персонального компьютера или роутера.
Программы, применявшиеся в первых вычислительных машинах на заре компьютерной эры, решали различные задачи, связанные с преобразованием вводимой информации - от расчетов баллистических траекторий полетов снарядов до перебора миллионов комбинаций шифротекста с целью его расшифровки. Ввод определенной информации (например, с помощью перфокарт) позволял добиваться требуемого результата работы программируемых устройств, например станков. Проще говоря, ЭВМ была не чем иным как машиной по переработке вводимой информации, а программа являлась одним из элементов машины, определяющим алгоритм такой переработки.
Позже, с развитием технологий хранения больших объемов информации в цифровом виде, программы стали дополняться базами данных; и уже с базами данных программные продукты из инструмента обработки информации превратились для человека в источник нового знания. Появились экспертные системы, обучающие программы, программы для контроля знаний, тестирования.
Появление мультимедийных технологий и широкое распространение персональных домашних компьютеров с начала 90-х годов прошлого столетия способствовало появлению нового относительно самостоятельного класса программ, носящих уже не инструментальный, а развлекательный характер. Эти программы вызывают эмоциональные и эстетические переживания, то есть по своему воздействию схожи, скорее, с традиционными произведениями искусства. Системы управления контентом сайтов ("движки" веб-сайтов) - тоже особого рода программы, а популярные интернет-порталы, как правило, включают в себя и объемные базы данных, и наборы аудио- и видео- произведений.
И наконец, на рубеже двухтысячных одновременно с повсеместным распространением беспроводных персональных устройств стали развиваться мобильные приложения и веб-службы, функциональность и полезность которых предопределяется, прежде всего, активностью и многочисленностью пользователей, устанавливающих между собой связи и объединяющихся в сеть для каких-либо общеполезных целей.
Достаточно подробную классификацию программ по функциональному назначению можно найти в утвержденном Минкомсвязи "Классификаторе программ для электронных вычислительных машин и баз данных", применяемом для целей ведения Единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, созданного в соответствии со статьей 12.1 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".
Совершенствование техники и телекоммуникационных каналов приводит к более тесной интеграции программ с иными произведениями: музыкой и фотографией, литературными и визуальными работами. Программы превращаются в комплексные составные объекты авторского права. Мировая практика свидетельствует о том, что в абсолютных показателях количество инсталлируемых продуктов домашнего развлекательного назначения сейчас существенно превышает число инсталлируемых копий программ делового назначения. Деление программ по основному типу пользователей (домашние и деловые программы) в значительной степени предопределяет, как будет показано ниже, формы их распространения.
Еще одно деление программного обеспечения - на заказные и тиражные программы.
Заказное программное обеспечение (в англоязычной литературе - "custom software", "bespoke software") - исторически более ранний класс ПО. Собственно говоря, во времена больших ЭВМ в 60 70-х годах прошлого века системные программы поставлялись исключительно производителями оборудования вместе с самим оборудованием, а прикладное ПО писалось под конкретные задачи коллективами штатных программистов или сторонними организациями по подрядным договорам в соответствии с техническим заданием. Сторонние коллективы программистов предлагали клиенту в этом случае не готовый программный продукт, а свои услуги по написанию, настройке и сопровождению программного обеспечения. Такие прикладные программы были приспособлены под нужды конкретной организации (только организация тогда могла позволить себе иметь ЭВМ) и в неизменном виде для других пользователей были малоинтересны.
Тиражные программы (в англоязычной литературе - "canned software", "packaged software", "standard software") представляют собой системные, прикладные или развлекательные программные продукты, потребительские свойства которых позволяют удовлетворять потребности широкого круга пользователей. Такие программы с конца 70-х годов начали поставляться в виде стандартизованных готовых к непосредственной эксплуатации пользователями пакетов. В наши дни дистрибутивы с такими программами обычно тиражируются достаточно большими количествами (отсюда и название) на носителях и попадают на прилавки магазинов или распространяются через Интернет. Возможности по изменению или наращиванию функциональности в таких программных пакетах либо отсутствуют, либо предоставлены пользователю в незначительной степени (настройка интерфейса, подключение внешних компонентов и т.п.).
Данное деление также весьма условно, поскольку на практике можно встретить множество комбинированных вариантов поставок. Например, существует гибко настраиваемое тиражное ПО, которое позволяет взыскательному пользователю в случае необходимости произвести тонкую настройку типового прикладного решения под свои нужды, в том числе нарастить необходимую функциональность. С точки зрения клиента, заключающего комплексный договор на поставку и внедрение автоматизированных систем, зачастую нелегко понять, где кончается поставка тиражных программных компонентов и начинаются услуги самого поставщика по написанию или настройке поставляемого ПО. Заказные разработки могут писаться на основе и с использованием какой-то определенной технологической платформы, представляющей собой тиражный продукт.
Но с позиций юридической квалификации отношений между заказчиком и поставщиком небесполезно все же разделять эти два класса ПО: важное различие между тиражным и заказным ПО состоит в степени участия заказчика в процессе разработки программы, в возможности влиять на качество и функциональные характеристики ПО.
Для понимания природы отношений между пользователями программы и правообладателем необходимо рассмотреть важный теоретический принцип авторского права - принцип исчерпания прав.
В отношении традиционных объектов интеллектуальной собственности - книг с литературными произведениями или пластинок с музыкальными записями - всегда четко можно понять, в каком случае речь идет о передаче прав на экземпляр (то есть на материальный носитель), а когда речь идет о передаче прав на использование самого произведения. Достаточно легко можно выявить различия и между двумя категориями пользователей: пользователями экземпляра - лицами, которые приобрели в собственность носитель (книгу, кассету, диск) и применяют его по прямому назначению, и пользователями произведения - лицами, которые приобрели права, позволяющие извлекать выгоду от эксплуатации произведения (переводить, тиражировать, распространять, сдавать в прокат и т.п.). В специальной литературе, посвященной интеллектуальной собственности, термином "пользователь" чаще всего обозначают вторую категорию лиц, а не владельцев отдельных экземпляров.
Так, приобретая книгу в книжном магазине, покупатель не получает прав на использование литературного произведения, он лишь получает в собственность один экземпляр этого произведения, при этом никаких договоров с автором или издательством покупатель не заключает. В п. 2 ст. 1270 ГК РФ в числе прочего записано, что автору принадлежит исключительное право на распространение произведения. Не нарушается ли это право в случае, например, если покупатель решит подарить кому-нибудь купленную книгу?
Ответ на этот вопрос будет отрицательным, поскольку в отношении поступивших в продажу экземпляров правомерно опубликованных произведений действует так называемый принцип исчерпания прав. Суть его состоит в том, что правомерно введенный в оборот экземпляр произведения в дальнейшем может распространяться без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения - это значит, что легально выпущенные книга или диск могут быть впоследствии перепроданы, обменены, подарены, и испрашивать на это согласия правообладателя и заключать с ним по этому поводу какой-либо договор нет необходимости.
Принцип исчерпания права на распространение, также именуемый иногда "правилом первой продажи", сформулирован в ст. 1272 ГК РФ. Значение этого правила велико: ведь, по сути, отсутствие в законодательстве оговорки об исчерпании прав существенно затруднило бы доведение произведений до потребителя, поскольку расходы на построение дистрибьюторских и розничных сетей с учетом того, что каждому посреднику необходимо заключать договор с каждым правообладателем, были бы недопустимо велики.
Правило первой продажи, вместе с тем, имеет строго территориальную привязку. Подразумевается, что экземпляр должен поступить в продажу и может распространяться на территории одного и того же государства, иначе при ввозе экземпляров с территории другого государства может быть нарушено исключительное право правообладателя на
Исчерпания прав не происходит, если произведение начало распространяться сетевыми или иными способами, не связанными с продажей материальных носителей. К примеру, доведение произведения через Интернет до всеобщего сведения не означает, что у обладателей копий такого произведения появляется возможность самостоятельно без согласия правообладателя в дальнейшем заниматься распространением записанного экземпляра этого произведения.
К экземплярам программ для ЭВМ также применимо правило первой продажи. Однако с программами, копии которых скачиваются онлайн, дело обстоит немного сложнее. Ведь кроме того, чтобы физически заполучить дистрибутив программы, зачастую требуется получить от правообладателя или его представителя специальную лицензию, очерчивающую с правовой точки зрения, а иногда и технически (с помощью ключей, кодов активации), пределы легального использования - например, право установки на 5 рабочих мест. А в текстах таких лицензий нередко можно встретить запрет на дальнейшее сублицензирование.
В одном из дел Европейский суд справедливости высказался в пользу добросовестных приобретателей программ, не имевших прямого разрешения от правообладателя, но полагавшихся на исчерпание его права на распространение при покупке бывших в употреблении лицензий у других
Форма выражения в виде символов, объединенных в языковые конструкции, позволила, как отмечалось выше, приравнять в свое время программы к литературным произведениям. Но авторско-правовой режим охраны программ сразу охарактеризовался рядом особенностей, ведь основной формой выражения для программ являлась цифровая форма записи на машинных носителях, нехарактерная тогда еще для иных объектов авторского права. Цифровое представление предопределяло возможность чрезвычайно легкого воспроизведения и распространения программных продуктов, а также возможность внесения в программы изменений и заимствования их частей. Разработчики первых законопроектов, посвященных правовой охране компьютерных программ, также предвидели, что кроме распространения на материальных носителях, ПО достаточно широко будет распространяться и по компьютерным
Прежде всего, отсутствие возможности свободного личного использования программ (ст. 1273 ГК РФ). Для иных произведений право свободного использования в личных целях традиционно и означает фактически неконтролируемую возможность копирования и модификации до тех пор, пока это использование не выходит за рамки личного. По сути, экземпляр произведения, попав в руки покупателя, оказывается в полной его власти. Например, приобретенную книгу человек может перевести, переработать, отсканировать - все это не будет признаваться нарушением, если останется в рамках его личного домашнего использования и не выйдет во "внешний мир".
Наоборот, порядок пользования экземпляром программы строго регламентирован. Он может быть прописан в законе или в соглашении с правообладателем. Точнее, закон предусматривает, что такие правила устанавливаются правообладателем, но если правообладателем каких-либо специальных условий (обычно более льготных) не предусмотрено, будут действовать обязательные нормы закона. Такие "правила по умолчанию" сформулированы в ст. 1280 ГК РФ, и сводятся они к установлению закрытого перечня случаев свободного воспроизведения и модификации программы, в частности:
Из вышесказанного следует вторая особенность авторско-правового режима охраны программ - возможность для правообладателя устанавливать различные условия использования приобретенного пользователем экземпляра, например, допускать загрузку программы в память более чем одного устройства. Ниже будет затронут вопрос о том, в какой форме могут быть выражены эти условия.
Итак, в случаях с традиционными литературными произведениями правообладатель не может контролировать использование отдельно проданного экземпляра, приобретатель распоряжается им по собственному усмотрению с учетом ограничений, установленных законом (в частности, ст.ст. 1273-1277 ГК). В случаях с программами правила пользования экземпляром могут быть установлены правообладателем, а при отсутствии установленных правил действуют специальные положения законодательства, изложенные в ст. 1280 ГК РФ. Несоблюдение установленных правил использования экземпляра может быть квалифицировано как нарушение исключительного права.
В какой форме могут быть выражены условия использования экземпляра конечным пользователем?
Прежде всего, конечно, - это документация в бумажном или электронном виде, сопровождающая поставку программы, в том числе так называемые "оберточные
Но правила пользования экземпляром могут неявно следовать из характера применяемых в нем технических средств защиты (например, ограничивающих количество одновременно работающих в сети пользователей) и даже из названия самого программного продукта.
Надо отметить, что наличие в отечественном законодательстве и законодательстве некоторых других государств "правил по умолчанию" и, в частности, презумпции однопользовательской лицензии, позволяет производителям тиражного ПО вообще не включать в комплект поставки какие-либо лицензионные соглашения и иные подобные документы. Например, ст. 24 закона об авторском праве 1992 г. Эстонии гласит, что если договором с правообладателем не предусмотрено иное, законный пользователь компьютерной программы имеет право совершать действия, необходимые "для использования программы на устройстве или приборах, в объеме и целях, для которых эта программа была приобретена". Эстонский закон не содержит прямо выраженной презумпции однопользовательской лицензии, тем не менее, он также позволяет при отсутствии формального соглашения с правообладателем установить надлежащий порядок использования экземпляра, в частности, исходя из обстоятельств его приобретения (содержание рекламных материалов, спецификации, информация на упаковке).
Вместе с тем, для большинства зарубежных разработчиков наличие оберточных лицензий при поставке даже самого простого тиражного ПО является правилом. Оберточные лицензии имеют и еще одно практическое значение: кроме установления порядка пользования экземпляром, они часто содержат напоминания о недопустимости нарушения авторских прав и возможных правовых последствиях такого нарушения, что для неискушенных в правовых вопросах пользователей иногда бывает нелишним.
Предусмотренная законодательством возможность правообладателя самому определять и устанавливать различные правила использования по сути одного и того же программного кода для разных пользователей позволила, таким образом, выработать понятие программного продукта. Программный продукт - термин, скорее, экономический, чем юридический. Им именуют как сами экземпляры программного обеспечения, то есть код программы на каком-либо носителе, так и иные средства, определяющие правомочия конечных пользователей в отношении данного кода: документы, лицензии и/или технические средства - все то, что передается пользователю и в конечном итоге определяет его возможности по использованию кода (по времени, количеству рабочих мест, функциональности, допустимости внесения изменений или даже распространения в составе своих продуктов и т.п.). От широты предоставляемых правомочий, естественно, зависит и цена продукта.
Как это ни парадоксально, но упаковка с программным продуктом может и вовсе не содержать носителя с самой программой: вместо диска там могут оказаться отпечатанные на фирменных бланках лицензии, аппаратные ключи защиты и иные подобные аксессуары. Да и наименования у программных продуктов могут быть не совсем привычные, например, в прайс-листах фирм-поставщиков ПО вполне можно встретить номенклатурные позиции вроде "Дополнительная лицензия на продукт Х на 50 рабочих мест" или "Продукт Y. Открытая лицензия для Предприятия". На основе одной разработанной программы могут быть сформированы несколько рыночных продуктов: LITE- и PRO-версии, однопользовательские и многопользовательские версии и т.п.
Варьирование "пучком" правомочий позволяет, с одной стороны, поставщику тиражных программ устанавливать гибкую ценовую политику в отношении своих продуктов. С другой стороны, у пользователя появляется выбор, и он приобретает только тот набор правомочий, который необходим для удовлетворения его текущих потребностей.
Судебная практика западных стран c начала 90-х годов прошлого столетия шла по пути признания юридической силы стандартных лицензий. Показательно в этом отношении дело ProCD, Inc. против
Истец (ProCD, Inc) разработал справочную систему, в состав которой входила программа управления базой данных. Указанная система предлагалась на рынке в виде двух продуктов: версии на компакт-дисках стоимостью $150, предназначенной исключительно для личного использования частными лицами, а также онлайн-версии, за доступ к которой взималась почасовая оплата.
Ответчик (Zeidenberg) приобрел диски для своего предприятия и в нарушение условий лицензии начал оказывать услуги по предоставлению информации из справочной системы за плату.
Положения о недопустимости использования системы в коммерческих целях содержались в оберточной лицензии, текст которой, однако, помещался не на упаковке программного продукта, а присутствовал лишь в электронном виде на диске. Отсутствие возможности ознакомиться с текстом лицензии до приобретения и установки программы на компьютере явилось одним из основных аргументов ответчика в пользу того, что данная оберточная лицензия не имеет юридической силы и, соответственно, не может устанавливать ограничения на использование им экземпляра программы.
Суд не согласился с доводами ответчика. В своем решении суд, в частности, отметил, что "небольшая часть продаж программного обеспечения сопровождается подробным изучением внешнего вида коробок. Потребитель может разместить заказ по телефону в соответствии с описанием ПО, которое публикуется в каталогах; значительная часть ПО заказывается через Интернет потребителями, которые ранее коробок с этим ПО не видели. Растет доля ПО, которое поставляется по проводам - в этом случае коробка как таковая вообще отсутствует, имеется только поток электронов, набор информации, который включает данные, прикладную программу, инструкции, описание технических ограничений и, наконец, условия приобретения программы. Сама покупка заключается в том, что пользователь получает серийный номер, который активирует функции программы". В итоге суд признал ответчика связанным условиями оберточной лицензии.
В лекции 4 данного пособия был описан общий порядок передачи прав на произведения. Такие сделки должны по общему правилу сопровождаться заключением лицензионного договора. Однако на практике большая часть сделок, с помощью которых программное обеспечение как домашнего, так и делового назначения приобретается сегодня конечными пользователями, не сопровождается подписанием каких-либо договоров и соглашений в их традиционном понимании с авторами или правообладателями. В связи с этим может возникнуть вопрос: передаются ли конечным пользователям какие-либо имущественные права на программы в результате таких сделок?
Для начала надо выяснить, являются ли оберточные лицензии полноценными договорами о предоставлении права использования произведения. И наоборот - могут ли договоры о предоставлении прав заключаться в форме оберточных лицензий или иными нетрадиционными для письменных договоров (с точки зрения ст. 434 ГК РФ) способами?
На второй вопрос сразу можно ответить положительно: п. 5 ст. 1286 ГК РФ гласит, что лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является договором присоединения, условия которого, в частности, могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ или базы данных либо на упаковке такого экземпляра, а также в электронном виде. Начало использования программы для ЭВМ или базы данных пользователем, как оно определяется указанными условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной. Таким образом, оберточные лицензии действительно могут признаваться полноценными лицензионными договорами, как они определены в ст.ст. 1235-1238 ГК РФ.
Однако из этой нормы закона не следует, что все сопроводительные тексты, по форме напоминающие оберточные лицензии, автоматически являются лицензионными договорами и в результате приобретения программного продукта пользователь всегда приобретает имущественные права на программу. Дело еще и в том, что российское гражданское законодательство устанавливает ряд формальных требований к лицензионным договорам, и при отсутствии хотя бы одного из существенных условий, предписанных ст. 1235 ГК РФ, лицензионный договор между сторонами не может считаться заключенным.
Выше указывалось, что, во-первых, российское законодательство фактически позволяет разработчикам распространять ПО без явного изложения условий использования экземпляров (поскольку в законе на этот случай описаны "правила по умолчанию"), во-вторых, к экземплярам программ применимо правило первой продажи, которое позволяет осуществлять перепродажи экземпляра без заключения лицензионных договоров.
Заказывая программный продукт, конечный пользователь в некоторых случаях действительно приобретает определенный объем имущественных прав на программу; в иных же случаях, становясь обладателем экземпляра, никаких авторских правомочий на программу не получает, несмотря даже на то, что ПО сопровождает оберточная лицензия или иной подобный
В итоге для того, чтобы понять, передаются ли приобретателю экземпляра какие-либо права на саму программу, требуется в каждом конкретном случае анализировать условия оберточных лицензий и иных документов, сопровождающих сделку по приобретению программного продукта.
В следующей главе будет дан обзор основных доступных на современном рынке ПО схем введения программных продуктов в оборот. Он в какой-то степени позволит прояснить ситуацию с передачей прав.
Для понимания того, что именно из компьютерных разработок и в каком объеме охраняется авторско-правовым законодательством, необходимо проанализировать понятие "программа для ЭВМ".
Традиционно авторским правом применительно к программам защищается:
Из законодательного определения, приведенного в ст. 1261 ГК РФ, следует, что в российском законодательстве термином охватывается три группы объектов:
По внешнему выражению литеральные элементы программы (первая и вторая группы объектов) могут существовать:
К нелитеральным элементам - порождаемым программой аудиовизуальным отображениям - относятся, в частности, отдельные изображения, звуковое сопровождение, видеоряды - все то, что проявляется в процессе исполнения программы. Общее требование к таким элементам для признания их охраноспособными - оригинальность, то есть такой объект должен быть результатом творческой деятельности разработчика.
Важно понимать, что каждый из трех элементов, которые охватываются определением программы для ЭВМ, охраняется сам по себе. Как следствие, например, несанкционированное копирование только лишь листинга программного модуля или скриншотов игры уже составляет состав правонарушения, независимо от того, копируются ли соответствующие исполняемые файлы.
Многие привыкли к тому, что кинофильм сейчас можно просмотреть на ноутбуке, а запись концерта, скажем, прослушать через звуковую карту компьютера. По большому счету, можно было бы признать программой практически любое произведение, выраженное в цифровой форме, ведь это всегда наборы кодов или сигналов, которые заставляют некое техническое устройство функционировать определенным образом, например, воспроизводить звук или изображение. Однако отличия имеются, и смешивать программы с другими произведениями не стоит.
Программа - это всегда набор данных и команд, предназначенных для функционирования компьютерных устройств. Вне памяти компьютеров программы, как таковые, ни к какому результату приводить не могут.
Иные произведения, выраженные в цифровой форме, наоборот, могут "жить" своей самостоятельной, не зависимой от компьютерного устройства жизнью: литературное произведение может быть распечатано, надиктовано в виде фонограммы; музыкальная фонограмма может быть изготовлена в цифровой форме (например, в формате mp3 или vorbis) или иными способами механической записи (например, на виниловой пластинке) - сущность фонограммы от этого не изменяется, поскольку на носителе записана лишь звуковая информация, а не команды, реализующие в соответствии с замыслом разработчика определенный алгоритм.
Авторским правом также может охраняться оригинальное название программного продукта. Забегая вперед, следует отметить, что название программы может охраняться и законодательством о товарных знаках, если соответствующее обозначение прошло процедуру регистрации.
У большинства современных программ, разрабатываемых коллективами программистов на высокоуровневых объектно-ориентированных языках, таких как Java, Python или C#, есть еще два характерных качества: фрагментарность и версионность. Как правило, целостный программный проект делится на пакеты (компоненты), а они в свою очередь - на модули, которые на физическом уровне обычно совпадают с единичным файлом с исходным кодом.
Фрагментарность (модульность) означает, что у каждого фрагмента могут быть по крайней мере свое рабочее название, свои авторы, дата (год) создания. Версионность означает, что у фрагмента (модуля) с одним и тем же названием от версии к версии следующие атрибуты могут меняться: состав авторов, дата создания и последнего обновления.
С учетом такого усложнения права различных субъектов распространяются уже не на абстрактное "программное обеспечение", а на конкретные фрагменты и версии, которые можно выделить и идентифицировать с помощью атрибутов.
Сейчас в российском законодательстве (ст. 1350 ГК РФ), как, впрочем, и в европейском, программы для ЭВМ как таковые, а также решения, заключающиеся только в представлении информации определенным образом, не признаются патентоспособными изобретениями. Вместе с тем не исключена возможность патентования устройств (систем) или способов, технический результат применения которых определяется главным образом программами, управляющими работой универсальных компьютерных устройств. Что интересно, подобная возможность признавалась еще до официального законодательного причисления программ к объектам авторского права. Так, в части принципиальных подходов к патентованию программ сохраняет актуальность Разъяснение Государственного комитета Совмина СССР по делам изобретений и открытий № 4 от 13 ноября 1975 года "О признании изобретениями объектов вычислительной техники, характеризуемых математическим обеспечением ЭВМ".
В американском законодательстве нет прямого указания на то, что программы нельзя запатентовать. Однако американские суды рассматривают спорные заявки и патенты через призму того, соответствуют ли они общему определению патентоспособного изобретения. То есть, прежде чем предоставить правовую защиту, проверяется, не представляет ли собой заявленное решение абстрактную идею, не состоит ли его существо лишь в более наглядном представлении информации, повышается ли реально эффективность или скорость работы какого-либо устройства или элемента материальной системы, например стандартного персонального компьютера или роутера.
Программы, применявшиеся в первых вычислительных машинах на заре компьютерной эры, решали различные задачи, связанные с преобразованием вводимой информации - от расчетов баллистических траекторий полетов снарядов до перебора миллионов комбинаций шифротекста с целью его расшифровки. Ввод определенной информации (например, с помощью перфокарт) позволял добиваться требуемого результата работы программируемых устройств, например станков. Проще говоря, ЭВМ была не чем иным как машиной по переработке вводимой информации, а программа являлась одним из элементов машины, определяющим алгоритм такой переработки.
Позже, с развитием технологий хранения больших объемов информации в цифровом виде, программы стали дополняться базами данных; и уже с базами данных программные продукты из инструмента обработки информации превратились для человека в источник нового знания. Появились экспертные системы, обучающие программы, программы для контроля знаний, тестирования.
Появление мультимедийных технологий и широкое распространение персональных домашних компьютеров с начала 90-х годов прошлого столетия способствовало появлению нового относительно самостоятельного класса программ, носящих уже не инструментальный, а развлекательный характер. Эти программы вызывают эмоциональные и эстетические переживания, то есть по своему воздействию схожи, скорее, с традиционными произведениями искусства. Системы управления контентом сайтов ("движки" веб-сайтов) - тоже особого рода программы, а популярные интернет-порталы, как правило, включают в себя и объемные базы данных, и наборы аудио- и видео- произведений.
И наконец, на рубеже двухтысячных одновременно с повсеместным распространением беспроводных персональных устройств стали развиваться мобильные приложения и веб-службы, функциональность и полезность которых предопределяется, прежде всего, активностью и многочисленностью пользователей, устанавливающих между собой связи и объединяющихся в сеть для каких-либо общеполезных целей.
Достаточно подробную классификацию программ по функциональному назначению можно найти в утвержденном Минкомсвязи "Классификаторе программ для электронных вычислительных машин и баз данных", применяемом для целей ведения Единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных, созданного в соответствии со статьей 12.1 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".
Совершенствование техники и телекоммуникационных каналов приводит к более тесной интеграции программ с иными произведениями: музыкой и фотографией, литературными и визуальными работами. Программы превращаются в комплексные составные объекты авторского права. Мировая практика свидетельствует о том, что в абсолютных показателях количество инсталлируемых продуктов домашнего развлекательного назначения сейчас существенно превышает число инсталлируемых копий программ делового назначения. Деление программ по основному типу пользователей (домашние и деловые программы) в значительной степени предопределяет, как будет показано ниже, формы их распространения.
Еще одно деление программного обеспечения - на заказные и тиражные программы.
Заказное программное обеспечение (в англоязычной литературе - "custom software", "bespoke software") - исторически более ранний класс ПО. Собственно говоря, во времена больших ЭВМ в 60 70-х годах прошлого века системные программы поставлялись исключительно производителями оборудования вместе с самим оборудованием, а прикладное ПО писалось под конкретные задачи коллективами штатных программистов или сторонними организациями по подрядным договорам в соответствии с техническим заданием. Сторонние коллективы программистов предлагали клиенту в этом случае не готовый программный продукт, а свои услуги по написанию, настройке и сопровождению программного обеспечения. Такие прикладные программы были приспособлены под нужды конкретной организации (только организация тогда могла позволить себе иметь ЭВМ) и в неизменном виде для других пользователей были малоинтересны.
Тиражные программы (в англоязычной литературе - "canned software", "packaged software", "standard software") представляют собой системные, прикладные или развлекательные программные продукты, потребительские свойства которых позволяют удовлетворять потребности широкого круга пользователей. Такие программы с конца 70-х годов начали поставляться в виде стандартизованных готовых к непосредственной эксплуатации пользователями пакетов. В наши дни дистрибутивы с такими программами обычно тиражируются достаточно большими количествами (отсюда и название) на носителях и попадают на прилавки магазинов или распространяются через Интернет. Возможности по изменению или наращиванию функциональности в таких программных пакетах либо отсутствуют, либо предоставлены пользователю в незначительной степени (настройка интерфейса, подключение внешних компонентов и т.п.).
Данное деление также весьма условно, поскольку на практике можно встретить множество комбинированных вариантов поставок. Например, существует гибко настраиваемое тиражное ПО, которое позволяет взыскательному пользователю в случае необходимости произвести тонкую настройку типового прикладного решения под свои нужды, в том числе нарастить необходимую функциональность. С точки зрения клиента, заключающего комплексный договор на поставку и внедрение автоматизированных систем, зачастую нелегко понять, где кончается поставка тиражных программных компонентов и начинаются услуги самого поставщика по написанию или настройке поставляемого ПО. Заказные разработки могут писаться на основе и с использованием какой-то определенной технологической платформы, представляющей собой тиражный продукт.
Но с позиций юридической квалификации отношений между заказчиком и поставщиком небесполезно все же разделять эти два класса ПО: важное различие между тиражным и заказным ПО состоит в степени участия заказчика в процессе разработки программы, в возможности влиять на качество и функциональные характеристики ПО.
Для понимания природы отношений между пользователями программы и правообладателем необходимо рассмотреть важный теоретический принцип авторского права - принцип исчерпания прав.
В отношении традиционных объектов интеллектуальной собственности - книг с литературными произведениями или пластинок с музыкальными записями - всегда четко можно понять, в каком случае речь идет о передаче прав на экземпляр (то есть на материальный носитель), а когда речь идет о передаче прав на использование самого произведения. Достаточно легко можно выявить различия и между двумя категориями пользователей: пользователями экземпляра - лицами, которые приобрели в собственность носитель (книгу, кассету, диск) и применяют его по прямому назначению, и пользователями произведения - лицами, которые приобрели права, позволяющие извлекать выгоду от эксплуатации произведения (переводить, тиражировать, распространять, сдавать в прокат и т.п.). В специальной литературе, посвященной интеллектуальной собственности, термином "пользователь" чаще всего обозначают вторую категорию лиц, а не владельцев отдельных экземпляров.
Так, приобретая книгу в книжном магазине, покупатель не получает прав на использование литературного произведения, он лишь получает в собственность один экземпляр этого произведения, при этом никаких договоров с автором или издательством покупатель не заключает. В п. 2 ст. 1270 ГК РФ в числе прочего записано, что автору принадлежит исключительное право на распространение произведения. Не нарушается ли это право в случае, например, если покупатель решит подарить кому-нибудь купленную книгу?
Ответ на этот вопрос будет отрицательным, поскольку в отношении поступивших в продажу экземпляров правомерно опубликованных произведений действует так называемый принцип исчерпания прав. Суть его состоит в том, что правомерно введенный в оборот экземпляр произведения в дальнейшем может распространяться без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения - это значит, что легально выпущенные книга или диск могут быть впоследствии перепроданы, обменены, подарены, и испрашивать на это согласия правообладателя и заключать с ним по этому поводу какой-либо договор нет необходимости.
Принцип исчерпания права на распространение, также именуемый иногда "правилом первой продажи", сформулирован в ст. 1272 ГК РФ. Значение этого правила велико: ведь, по сути, отсутствие в законодательстве оговорки об исчерпании прав существенно затруднило бы доведение произведений до потребителя, поскольку расходы на построение дистрибьюторских и розничных сетей с учетом того, что каждому посреднику необходимо заключать договор с каждым правообладателем, были бы недопустимо велики.
Правило первой продажи, вместе с тем, имеет строго территориальную привязку. Подразумевается, что экземпляр должен поступить в продажу и может распространяться на территории одного и того же государства, иначе при ввозе экземпляров с территории другого государства может быть нарушено исключительное право правообладателя на
Исчерпания прав не происходит, если произведение начало распространяться сетевыми или иными способами, не связанными с продажей материальных носителей. К примеру, доведение произведения через Интернет до всеобщего сведения не означает, что у обладателей копий такого произведения появляется возможность самостоятельно без согласия правообладателя в дальнейшем заниматься распространением записанного экземпляра этого произведения.
К экземплярам программ для ЭВМ также применимо правило первой продажи. Однако с программами, копии которых скачиваются онлайн, дело обстоит немного сложнее. Ведь кроме того, чтобы физически заполучить дистрибутив программы, зачастую требуется получить от правообладателя или его представителя специальную лицензию, очерчивающую с правовой точки зрения, а иногда и технически (с помощью ключей, кодов активации), пределы легального использования - например, право установки на 5 рабочих мест. А в текстах таких лицензий нередко можно встретить запрет на дальнейшее сублицензирование.
В одном из дел Европейский суд справедливости высказался в пользу добросовестных приобретателей программ, не имевших прямого разрешения от правообладателя, но полагавшихся на исчерпание его права на распространение при покупке бывших в употреблении лицензий у других
Форма выражения в виде символов, объединенных в языковые конструкции, позволила, как отмечалось выше, приравнять в свое время программы к литературным произведениям. Но авторско-правовой режим охраны программ сразу охарактеризовался рядом особенностей, ведь основной формой выражения для программ являлась цифровая форма записи на машинных носителях, нехарактерная тогда еще для иных объектов авторского права. Цифровое представление предопределяло возможность чрезвычайно легкого воспроизведения и распространения программных продуктов, а также возможность внесения в программы изменений и заимствования их частей. Разработчики первых законопроектов, посвященных правовой охране компьютерных программ, также предвидели, что кроме распространения на материальных носителях, ПО достаточно широко будет распространяться и по компьютерным
Прежде всего, отсутствие возможности свободного личного использования программ (ст. 1273 ГК РФ). Для иных произведений право свободного использования в личных целях традиционно и означает фактически неконтролируемую возможность копирования и модификации до тех пор, пока это использование не выходит за рамки личного. По сути, экземпляр произведения, попав в руки покупателя, оказывается в полной его власти. Например, приобретенную книгу человек может перевести, переработать, отсканировать - все это не будет признаваться нарушением, если останется в рамках его личного домашнего использования и не выйдет во "внешний мир".
Наоборот, порядок пользования экземпляром программы строго регламентирован. Он может быть прописан в законе или в соглашении с правообладателем. Точнее, закон предусматривает, что такие правила устанавливаются правообладателем, но если правообладателем каких-либо специальных условий (обычно более льготных) не предусмотрено, будут действовать обязательные нормы закона. Такие "правила по умолчанию" сформулированы в ст. 1280 ГК РФ, и сводятся они к установлению закрытого перечня случаев свободного воспроизведения и модификации программы, в частности:
Из вышесказанного следует вторая особенность авторско-правового режима охраны программ - возможность для правообладателя устанавливать различные условия использования приобретенного пользователем экземпляра, например, допускать загрузку программы в память более чем одного устройства. Ниже будет затронут вопрос о том, в какой форме могут быть выражены эти условия.
Итак, в случаях с традиционными литературными произведениями правообладатель не может контролировать использование отдельно проданного экземпляра, приобретатель распоряжается им по собственному усмотрению с учетом ограничений, установленных законом (в частности, ст.ст. 1273-1277 ГК). В случаях с программами правила пользования экземпляром могут быть установлены правообладателем, а при отсутствии установленных правил действуют специальные положения законодательства, изложенные в ст. 1280 ГК РФ. Несоблюдение установленных правил использования экземпляра может быть квалифицировано как нарушение исключительного права.
В какой форме могут быть выражены условия использования экземпляра конечным пользователем?
Прежде всего, конечно, - это документация в бумажном или электронном виде, сопровождающая поставку программы, в том числе так называемые "оберточные
Но правила пользования экземпляром могут неявно следовать из характера применяемых в нем технических средств защиты (например, ограничивающих количество одновременно работающих в сети пользователей) и даже из названия самого программного продукта.
Надо отметить, что наличие в отечественном законодательстве и законодательстве некоторых других государств "правил по умолчанию" и, в частности, презумпции однопользовательской лицензии, позволяет производителям тиражного ПО вообще не включать в комплект поставки какие-либо лицензионные соглашения и иные подобные документы. Например, ст. 24 закона об авторском праве 1992 г. Эстонии гласит, что если договором с правообладателем не предусмотрено иное, законный пользователь компьютерной программы имеет право совершать действия, необходимые "для использования программы на устройстве или приборах, в объеме и целях, для которых эта программа была приобретена". Эстонский закон не содержит прямо выраженной презумпции однопользовательской лицензии, тем не менее, он также позволяет при отсутствии формального соглашения с правообладателем установить надлежащий порядок использования экземпляра, в частности, исходя из обстоятельств его приобретения (содержание рекламных материалов, спецификации, информация на упаковке).
Вместе с тем, для большинства зарубежных разработчиков наличие оберточных лицензий при поставке даже самого простого тиражного ПО является правилом. Оберточные лицензии имеют и еще одно практическое значение: кроме установления порядка пользования экземпляром, они часто содержат напоминания о недопустимости нарушения авторских прав и возможных правовых последствиях такого нарушения, что для неискушенных в правовых вопросах пользователей иногда бывает нелишним.
Предусмотренная законодательством возможность правообладателя самому определять и устанавливать различные правила использования по сути одного и того же программного кода для разных пользователей позволила, таким образом, выработать понятие программного продукта. Программный продукт - термин, скорее, экономический, чем юридический. Им именуют как сами экземпляры программного обеспечения, то есть код программы на каком-либо носителе, так и иные средства, определяющие правомочия конечных пользователей в отношении данного кода: документы, лицензии и/или технические средства - все то, что передается пользователю и в конечном итоге определяет его возможности по использованию кода (по времени, количеству рабочих мест, функциональности, допустимости внесения изменений или даже распространения в составе своих продуктов и т.п.). От широты предоставляемых правомочий, естественно, зависит и цена продукта.
Как это ни парадоксально, но упаковка с программным продуктом может и вовсе не содержать носителя с самой программой: вместо диска там могут оказаться отпечатанные на фирменных бланках лицензии, аппаратные ключи защиты и иные подобные аксессуары. Да и наименования у программных продуктов могут быть не совсем привычные, например, в прайс-листах фирм-поставщиков ПО вполне можно встретить номенклатурные позиции вроде "Дополнительная лицензия на продукт Х на 50 рабочих мест" или "Продукт Y. Открытая лицензия для Предприятия". На основе одной разработанной программы могут быть сформированы несколько рыночных продуктов: LITE- и PRO-версии, однопользовательские и многопользовательские версии и т.п.
Варьирование "пучком" правомочий позволяет, с одной стороны, поставщику тиражных программ устанавливать гибкую ценовую политику в отношении своих продуктов. С другой стороны, у пользователя появляется выбор, и он приобретает только тот набор правомочий, который необходим для удовлетворения его текущих потребностей.
Судебная практика западных стран c начала 90-х годов прошлого столетия шла по пути признания юридической силы стандартных лицензий. Показательно в этом отношении дело ProCD, Inc. против
Истец (ProCD, Inc) разработал справочную систему, в состав которой входила программа управления базой данных. Указанная система предлагалась на рынке в виде двух продуктов: версии на компакт-дисках стоимостью $150, предназначенной исключительно для личного использования частными лицами, а также онлайн-версии, за доступ к которой взималась почасовая оплата.
Ответчик (Zeidenberg) приобрел диски для своего предприятия и в нарушение условий лицензии начал оказывать услуги по предоставлению информации из справочной системы за плату.
Положения о недопустимости использования системы в коммерческих целях содержались в оберточной лицензии, текст которой, однако, помещался не на упаковке программного продукта, а присутствовал лишь в электронном виде на диске. Отсутствие возможности ознакомиться с текстом лицензии до приобретения и установки программы на компьютере явилось одним из основных аргументов ответчика в пользу того, что данная оберточная лицензия не имеет юридической силы и, соответственно, не может устанавливать ограничения на использование им экземпляра программы.
Суд не согласился с доводами ответчика. В своем решении суд, в частности, отметил, что "небольшая часть продаж программного обеспечения сопровождается подробным изучением внешнего вида коробок. Потребитель может разместить заказ по телефону в соответствии с описанием ПО, которое публикуется в каталогах; значительная часть ПО заказывается через Интернет потребителями, которые ранее коробок с этим ПО не видели. Растет доля ПО, которое поставляется по проводам - в этом случае коробка как таковая вообще отсутствует, имеется только поток электронов, набор информации, который включает данные, прикладную программу, инструкции, описание технических ограничений и, наконец, условия приобретения программы. Сама покупка заключается в том, что пользователь получает серийный номер, который активирует функции программы". В итоге суд признал ответчика связанным условиями оберточной лицензии.
В лекции 4 данного пособия был описан общий порядок передачи прав на произведения. Такие сделки должны по общему правилу сопровождаться заключением лицензионного договора. Однако на практике большая часть сделок, с помощью которых программное обеспечение как домашнего, так и делового назначения приобретается сегодня конечными пользователями, не сопровождается подписанием каких-либо договоров и соглашений в их традиционном понимании с авторами или правообладателями. В связи с этим может возникнуть вопрос: передаются ли конечным пользователям какие-либо имущественные права на программы в результате таких сделок?
Для начала надо выяснить, являются ли оберточные лицензии полноценными договорами о предоставлении права использования произведения. И наоборот - могут ли договоры о предоставлении прав заключаться в форме оберточных лицензий или иными нетрадиционными для письменных договоров (с точки зрения ст. 434 ГК РФ) способами?
На второй вопрос сразу можно ответить положительно: п. 5 ст. 1286 ГК РФ гласит, что лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является договором присоединения, условия которого, в частности, могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ или базы данных либо на упаковке такого экземпляра, а также в электронном виде. Начало использования программы для ЭВМ или базы данных пользователем, как оно определяется указанными условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной. Таким образом, оберточные лицензии действительно могут признаваться полноценными лицензионными договорами, как они определены в ст.ст. 1235-1238 ГК РФ.
Однако из этой нормы закона не следует, что все сопроводительные тексты, по форме напоминающие оберточные лицензии, автоматически являются лицензионными договорами и в результате приобретения программного продукта пользователь всегда приобретает имущественные права на программу. Дело еще и в том, что российское гражданское законодательство устанавливает ряд формальных требований к лицензионным договорам, и при отсутствии хотя бы одного из существенных условий, предписанных ст. 1235 ГК РФ, лицензионный договор между сторонами не может считаться заключенным.
Выше указывалось, что, во-первых, российское законодательство фактически позволяет разработчикам распространять ПО без явного изложения условий использования экземпляров (поскольку в законе на этот случай описаны "правила по умолчанию"), во-вторых, к экземплярам программ применимо правило первой продажи, которое позволяет осуществлять перепродажи экземпляра без заключения лицензионных договоров.
Заказывая программный продукт, конечный пользователь в некоторых случаях действительно приобретает определенный объем имущественных прав на программу; в иных же случаях, становясь обладателем экземпляра, никаких авторских правомочий на программу не получает, несмотря даже на то, что ПО сопровождает оберточная лицензия или иной подобный
В итоге для того, чтобы понять, передаются ли приобретателю экземпляра какие-либо права на саму программу, требуется в каждом конкретном случае анализировать условия оберточных лицензий и иных документов, сопровождающих сделку по приобретению программного продукта.
В следующей главе будет дан обзор основных доступных на современном рынке ПО схем введения программных продуктов в оборот. Он в какой-то степени позволит прояснить ситуацию с передачей прав.
Для получения официальных документов о завершении программы дополнительного профессионального образования (удостоверения о повышении квалификации, дипломов о профессиональной переподготовке и MBA) необходимо предоставить:
Внимание! Вы можете не заказывать доставку бумажной версии официального документы, а скачать его в электронном виде и распечатать самостоятельно. Информация о выданном документе в течение 1 месяца загружается в Федеральную информационную систему «Федеральный реестр сведений о документах об образовании и (или) о квалификации, документах об обучении» - ФИС ФРДО.
Доступ на новый сайт осуществляется с использованием адреса электронной почты, который был указан вами при регистрации на "старом". Мы постарались перенести все ваши данные с прежнего ресурса, однако не исключена вероятность потери части информации.
При возникновении проблемы со входом, воспользуйтесь функцией сброса пароля
Если вы обнаружите несоответствия, пожалуйста, сообщите нам.