Введение программ в хозяйственный оборот

Договоры, согласуемые сторонами

Стороны, как правило, имеют возможность согласовывать пункты такого договора, включая условия о качестве самих программ и последствиях несоответствия переданного ПО указанным в договоре требованиям, то есть в общем случае он не является договором присоединения (ст. 428 ГК РФ). При подписании такого договора программы нередко передаются в виде исходных кодов, поэтому типичными условиями договоров о передаче прав являются ограничения, связанные с нераспространением переданных технологий и информации, которым стороны присваивают статус коммерческой тайны.

Надо отметить, что приобретатель прав на готовую программу обладает довольно ограниченными возможностями по предъявлению претензий по качеству. Он, если об этом нет специальной оговорки в договоре, не может требовать устранения каких-либо недостатков программы после совершения сделки. Поскольку предметом договора является не товар, а права на произведение, художественная, прикладная и потребительская ценность которого для авторского права не имеет никакого значения, все разногласия по качеству программного кода между правообладателем и приобретателем должны быть улажены до момента оформления передачи прав. Иногда лицензионным договором могут предусматриваться гарантийные обязательства правообладателя по устранению в течение определенного срока выявившихся ошибок и по оказанию консультационной поддержки, но чаще все же программы предоставляются на условиях "as is", т.е. с явно выраженными условиями об ограничении ответственности правообладателя за качество ПО.

Единственное, за что всегда отвечает правообладатель или иной лицензиар - это пороки прав. Лицензиар должен гарантировать наличие у него самого необходимого объема прав, а также их лицензионную чистоту. В случае предъявления к приобретателю претензий со стороны третьих лиц на первоначального правообладателя может быть возложена обязанность компенсировать приобретателю прав понесенные убытки в соответствии со ст. 393 ГК РФ. Договором могут быть предусмотрены иные санкции, а также порядок согласованных действий правообладателя и приобретателя при предъявлении претензий третьими лицами.

Распространение программных продуктов на условиях стандартных лицензий

Довольно распространенным на рынке способом приобретения программ является приобретение тиражных программных продуктов в форме так называемых стандартных лицензий.

В этом случае под лицензией понимается не традиционный договор о предоставлении прав на объект интеллектуальной собственности в виде согласованного и подписанного документа, а стандартизированные наборы условий, определяющих правомочия по использованию экземпляра программы, предлагаемые неопределенному кругу лиц. Как указывалось выше, набор условий может выражаться в письменном документе (лицензионном соглашении, оберточной лицензии), так и следовать из иных обстоятельств совершения сделки.

Сделки, связанные с использованием программ на условиях стандартных лицензий, по сути своей являются договорами присоединения (ст. 428 ГК РФ), так как пользователь не имеет возможности изменять условия такой лицензии, а может либо согласиться с ее условиями в целом, либо отказаться от совершения сделки. Также, поскольку приобрести программный продукт на предлагаемых условиях может любое обратившееся лицо (либо определенный в условиях поставки класс лиц, например, образовательные учреждения), стандартные лицензии можно признать публичными договорами (ст. 426 ГК РФ).

Вообще же, попытки проанализировать все многообразие стандартных лицензий с точки зрения их правовой природы могут вызвать некоторые затруднения в связи с большим количеством разновидностей последних.

Можно, например, выделить класс стандартных лицензий с "ограничительными" условиями. В соответствии с ними программные продукты распространяются по льготным ценам или вообще бесплатно. Вместе с тем, такие льготные лицензии накладывают на приобретателя определенные ограничения, связанные с использованием и распоряжением экземпляром. В итоге у конечного пользователя оказывается правомочий не больше (а чаще меньше), чем предусмотрено законодательно установленными "правилами по умолчанию". Ограничения можно встретить следующего рода:

• по кругу субъектов, которые могут использовать ПО;
• по возможности дальнейшего распоряжения экземпляром программы;
• по сфере применения ПО (например, только для личного некоммерческого пользования);
• по сроку его использования и др.

В качестве примера льготных стандартных лицензий можно назвать лицензии для образовательных и правительственных учреждений, OEM-лицензии, поставляющиеся исключительно с оборудованием и "привязанные" к нему, NFR (not-for-resale) и бета-версии, распространяющиеся среди партнеров разработчика или в презентационных целях, льготные продукты для пользователей предыдущих версий программы (upgrades). К классу стандартных ограниченных лицензий можно отнести и большинство схем распространения freeware и shareware-продуктов в Интернете - как правило, условиями лицензии запрещается использование программ в коммерческой деятельности, дополнительно могут быть установлены ограничения по доступным для данного пользователя функциям или сроку использования экземпляра. Ограничения по сроку или по количеству запусков приложения позволяют также реализовать такие схемы эксплуатации ПО, как аренда ПО и подписки на ПО (subscriptions).

Класс стандартных лицензий с "расширенным" условиями предоставляет конечному пользователю более широкий круг правомочий по сравнению с установленными в ст. 1280 ГК РФ "правилами по умолчанию".

Одной из разновидностей расширенных лицензий являются пакетные лицензии (volume licenses), на условиях которых обычно поставляется относительно дорогостоящее программное обеспечение делового назначения. Специфика данной формы поставки предопределена в значительной степени особенностями самих пользователей - как правило, это организации, с юридической точки зрения представляющие собой одно лицо, однако нуждающиеся в автоматизации большого количества рабочих мест своих сотрудников. Как отмечалось выше, при отсутствии специальных установленных правообладателем правил использования экземпляра действует презумпция однопользовательской лицензии, согласно которой организация должна была бы закупить количество экземпляров, соответствующее количеству компьютеров, на которых планируется использовать программу. Очевидной альтернативой закупки многочисленных коробок с дисками на каждое рабочее место является приобретение одного экземпляра с возможностью воспроизведения и использования программы на многих рабочих местах.

В качестве примера можно привести несколько моделей пакетного лицензирования:

1. лицензии по количеству компьютеров - определяется, на каком конкретно количестве компьютеров может использоваться программа; здесь же можно упомянуть неограниченные лицензии, позволяющие использовать программу на всех компьютерах, принадлежащих данной организации, независимо от того, где они находятся;
2. лицензии по количеству сетевых рабочих мест - определяется предельное количество пользователей в сети, которые могут одновременно работать с программой или подключаться к серверу в сети, включая неограниченные лицензии, которые позволяют применять программу на всех компьютерах, подключенных к одной локальной сети или к одному сегменту сети;
3. территориально ограниченные лицензии - определяются территориальные границы (например, здание, населенный пункт, регион), в пределах которых программа может свободно использоваться сотрудниками организации, соответственно, для региональных подразделений организации потребуется приобрести аналогичные дополнительные лицензии;
4. персональное лицензирование - допускается открепление лицензий от пула лицензий предприятия для работы сотрудников дома или в командировках; как только человек перестает быть сотрудником данной организации, он теряет право использовать программу.

Производными от пакетных лицензий являются схемы так называемого открытого лицензирования (open licenses), заключающиеся в том, что, разместив единовременно крупный заказ на ПО, организация в дальнейшем получает возможность закупать программы с фиксированной скидкой. Некоторые схемы пакетного лицензирования допускают возможность распространения действия лицензий не только на головную компанию, но и на ее аффилированных лиц (дочерних или зависимых компаний, являющиеся отдельными юридическими лицами).

Особым типом лицензий с расширенными условиями можно признать лицензии, сопровождающие инструментальные средства разработки ПО и "наборы разработчика" (SDK). Согласно таким лицензиям пользователям может быть предоставлено право без выплаты дополнительного вознаграждения включать в создаваемые продукты отдельные типовые примеры, подготовленные правообладателем (sample code), и распространять вместе со своими продуктами библиотеки в виде объектного кода или даже сложные "движки" (redistributable components).

Приведенный краткий обзор различных схем реализации программных продуктов с использованием стандартных лицензий дает некоторое представление о разнообразии и неоднородности условий таких сделок. Можно попытаться выделить лишь некоторые общие моменты:

• в отличие от традиционной купли-продажи экземпляров передача материального носителя в таких сделках носит второстепенное значение или полностью отсутствует, программа и обновления к ней вообще могут поставляться по сети;
• использование программы на основе стандартной лицензии, как правило, не выходит за рамки внутреннего (в рамках организации и ее аффилированных лиц) использования, пользователь не может извлекать доход от распоряжения правами на саму программу (традиционные лицензионные договоры обычно предусматривают передачу прав именно в целях их коммерческой эксплуатации);
• стандартные лицензии могут допускать использование программ сразу несколькими лицами, например, несколькими аффилированными организациями (такая многосубъектность недопустима в случае приобретения экземпляра одним собственником и также нетипична для согласуемых лицензионных договоров);
• программные продукты часто облекаются в форму лицензий, которые присутствуют отдельными строками в прайс-листах поставщиков ПО и сами становятся объектом купли-продажи, при этом конечный пользователь может "покупать" лицензии не напрямую у правообладателя, а у различных посредников;
• лицензии-продукты распространяются иногда в виде программных или аппаратных компонентов технических средств защиты авторского права, и вместо бумажного договора обладатель лицензии может получить некое устройство, ключевой файл, пароль, сертификат в формате PDF и т.п.

Введение программ в оборот на условиях открытых лицензий

Особняком среди стандартных схем распространения программ стоят лицензии на так называемое свободное и открытое ПО (Free and Open Source Software - FOSS).

Философия свободного программного обеспечения зиждется на четырех основных свободах, которые в привычных юристам терминах можно изложить следующим образом:

• свобода воспроизводить на компьютере и запускать программу для любых целей;
• свобода изучать работу программы и адаптировать ее к нуждам пользователя;
• свобода тиражировать и распространять полученные копии свободного ПО;
• свобода улучшать программу, то есть модифицировать ее и распространять в модифицированном виде.

Необходимым условием реализации указанных свобод является доступ к исходным текстам программ. Это означает, что программы, в том числе и модифицированные пользователем, по возможности в дальнейшем также должны распространяться с приложением всех исходных текстов.

Режим использования таких программ по широте предоставленных свобод чем-то напоминает режим произведений, как бы перешедших в общественное достояние. Но фокус в том, что срок охраны авторских прав в большинстве развитых стран длится как минимум 70 лет, и к настоящему моменту едва ли какая-то из программ может быть де-юре признана находящейся в общественном достоянии. Для реализации вышеописанных принципов в рамках современных национальных правовых систем от юристов потребовалось переосмыслить ряд подходов, традиционных для авторского права со времен Бернской конвенции.

Во-первых, если у кого-то из авторов имеется воля установить в отношении своего творения максимально широкую свободу использования (в т.ч. безвозмездного распространения и переработки), то в какой форме он может и должен заявить об этом миру, чтобы такое волеизъявление приобрело юридическую силу? Предположим, некто у себя на сайте просто заявляет: "С завтрашнего дня моя программа переходит в общественное достояние; делайте с ней что хотите". Как заинтересованным пользователям обезопасить себя от того, что через пару лет к ним не предъявит претензии по поводу этой программы сам "передумавший" автор, его наследники, кредиторы или вообще третьи лица, которые будут утверждать, что сделавший это громкое заявление совсем и не автор, а самозванец?

Во-вторых, поскольку программы могут существовать как в виде открытых исходных текстов, так и в виде исполняемого кода, существует риск присвоения такого "как бы общественного достояния" недобросовестными пользователями. После незначительной переработки и компиляции свободное ПО может быть выдано за их собственные (но уже закрытые) программы, которые такие предприимчивые пользователи могут вводить в коммерческий оборот. Плагиат внутри скомпилированного объектного кода обнаружить и доказать не так-то легко.

Ответом на эти вызовы стала, с одной стороны, разработка IT-юристами особого рода стандартных текстов лицензионных договоров, являющихся по форме договорами присоединения. С другой стороны, законодатели и суды должны были подтвердить, что форма и содержание таких договоров соответствуют законодательству и являются юридически обязывающими.

Сейчас на сайте spdx.org размещено более 250 вариаций таких лицензий, включая 9 разновидностей BSD и 10 разновидностей GNU General Public License; практически каждая американская IT-корпорация и университет разработали для своих нужд по одной, а то и по две-три. Все тексты различаются степенью подробности и всевозможными юридическими нюансами, но в целом обязывающие условия тех открытых лицензий, которые допускают коммерческое использование и распространение, можно свести к четырем группам:

1. обязательство донести до последующих пользователей уведомления об авторстве (или шире - все исходные атрибуты);
2. обязательство донести до последующих пользователей текст самой FOSS-лицензии;
3. обязательство не предлагать гарантии качества и/или донести до последующих пользователей уведомление о том, что авторы не несут ответственности за убытки в результате использования программного кода (disclaimer);
4. обязательство донести до последующих пользователей открытый исходный код, включая код всех самостоятельно произведенных доработок.

Если обобщать далее, то c точки зрения разработчика, который желает включить чужой код под открытой лицензией в свой продукт, FOSS-лицензии ранжируются по степени свободы, предоставляемой разработчику (пермиссивности), и по строгости обязательств, связанных с доведением до последующих пользователей открытого исходного кода ("степень копилефта").

Так, лицензии типа Apache 2.0 и MIT/X11 считаются максимально пермиссивными, т.е. позволяют разработчику распространять свой продукт с включенным в него чужим кодом без каких-либо ограничений, устанавливая любые лицензионные условия, раскрывая исходный код по своему желанию. Наоборот, лицензии типа GNU GPL требуют от разработчика при включении чужого исходного кода в свой проект предоставлять всем последующим пользователям исходный код всего результирующего проекта, новая программа как бы "заражается копилефтом" и далее может распространяться только на условиях исходной лицензии.

Специальные типы открытых лицензий разработаны для баз данных, например Open Data Commons Attribution License (ODC-By).

В конце прошлого века еще существовали сомнения, насколько юридически корректна форма таких лицензий? Не окажется ли, что различные положения о передаче пользователю широкого диапазона прав окажутся недействительными и не будут защищены национальными судами? Судебная практика нулевых, по крайне мере в Европе и США, развеяла эти сомнения.

Наибольшее количество судебных дел ожидаемо касается самой строгой из открытых лицензий - GNU GPL. Так, немецкий программист Харальд Вельте с 2004 года выступил в качестве истца в германских судах уже как минимум 5 раз, подавая иски против корпораций, осуществляющих деятельность на территории Германии и так или иначе нарушающих, с точки зрения Linux-сообщества, условия лицензий GNU GPL.