Введение программ в хозяйственный оборот

Особым типом лицензий с расширенными условиями можно признать лицензии, сопровождающие инструментальные средства разработки ПО и "наборы разработчика" (SDK). Согласно таким лицензиям, пользователям может быть предоставлено право без выплаты дополнительного вознаграждения включать в создаваемые продукты отдельные типовые примеры, подготовленные правообладателем (sample code), и распространять вместе со своими продуктами библиотеки в виде объектного кода или даже сложные "движки" (redistributable components).

Особняком среди стандартных схем распространения тиражных продуктов стоят уже рассматривавшиеся в разделе 2 лицензии на так называемое свободное ПО (free software). Философия свободного программного обеспечения зиждется на четырех основных свободах, которые в привычных юристам терминах можно изложить следующим образом:

• свобода воспроизводить на компьютере и запускать программу для любых целей;
• свобода изучения работы программы и адаптации ее к нуждам пользователя;
• свобода тиражировать и распространять полученные копии свободного ПО;
• свобода улучшать программу, то есть модифицировать ее и распространять в модифицированном виде.

Необходимым условием реализации указанных свобод является доступ к исходным текстам программ. Это означает, что программы, в том числе и модифицированные пользователем, в дальнейшем также должны распространяться с приложением всех исходных текстов. Режим использования таких программ по широте предоставленных имущественных прав чем-то отдаленно напоминает режим произведений, перешедших в общественное достояние.

Однако, поскольку программы могут существовать как в виде открытых исходных текстов, так и в виде исполняемого кода, существует риск присвоения такого "общественного достояния" недобросовестными пользователями. После незначительной переработки и компиляции свободное ПО может быть выдано за их собственные (но уже закрытые) программы, которые такие предприимчивые пользователи могут вводить в коммерческий оборот, например, путем переуступки прав на них (на практике плагиат исходного кода программ очень трудно доказуем). Дабы избежать указанного присвоения, энтузиастами свободного ПО были разработаны стандартные условия, подобные GNU General Public License (GNU GPL). GPL одновременно с предоставлением поистине неограниченных свобод пользователю требуют от него всегда поставлять с программой полный ее исходный код. Такой режим своеобразного общественного достояния без возможности коммерческой эксплуатации прав на свободные программы тем не менее не исключает возможности получения коммерческой выгоды, в частности от продажи носителей со свободным ПО, оказания услуг или поддержки пользователей. Режим GPL, однако, не избавляет пользователей от рисков другого рода: никто не может гарантировать лицензионной чистоты всего полученного кода - вполне может выясниться, что некоторые из "улучшений", внесенных в код свободной программы, были позаимствованы без надлежащего разрешения из других проектов, что делает дальнейшее распространение такой программы в целом незаконным.

Приведенный краткий обзор различных схем поставок программных продуктов с использованием стандартных лицензий дает некоторое представление о разнообразии и неоднородности условий таких сделок. Можно попытаться выделить лишь некоторые общие моменты:

• в отличие от традиционной купли-продажи экземпляров передача материального носителя в таких сделках носит второстепенное значение или полностью отсутствует, программа и обновления к ней вообще могут поставляться по сети;
• использование программы конечным пользователем, как правило, не выходит за рамки внутреннего (в рамках организации и ее аффилированных лиц) использования, пользователь не может извлекать доход от распоряжения имущественными правами на саму программу (традиционные авторские договоры обычно предусматривают передачу прав именно в целях их коммерческой эксплуатации);
• условия лицензионных соглашений стандартизованы и не подлежат согласованию с пользователем и изменению;
• стандартные лицензии могут допускать использование программ сразу несколькими лицами, например несколькими аффилированными организациями (такая многосубъектность также нетипична для авторских договоров);
• программные продукты часто облекаются в форму лицензий, которые присутствуют отдельными строками в прайс-листах поставщиков ПО и сами становятся объектом купли-продажи, при этом конечный пользователь может "покупать" лицензии не напрямую у правообладателя, а у различных посредников;
• лицензии-продукты распространяются иногда в виде программных или аппаратных компонентов технических средств защиты авторского права, и вместо бумажного документа обладатель лицензии может получить некое устройство, ключевой файл, пароль и т.п.

Названные особенности, как указывалось выше, не позволяют однозначно квалифицировать все сделки по поставке ПО на основе стандартных лицензий как куплю-продажу товара или как передачу имущественных прав по авторскому договору.

С этим связан определенный род проблем: неоднозначность правовой квалификации сделок ведет к неопределенности в налогообложении и таможенном оформлении объектов сделок. А это, как известно, может повлечь наложение санкций уже со стороны государства.

И в западной, и в отечественной юридической литературе можно встретить различные рассуждения о соответствии такой практики распространения компьютерных программ действующему национальному законодательству.

Насколько юридически корректна форма таких лицензий? Не окажется ли, что различные положения о передаче пользователю широкого диапазона прав окажутся недействительными и пользователя обвинят в нарушении авторских прав (особенно это актуально для таких экзотических форм лицензирования, как GPL)?

В целом можно констатировать, что указанные типы сделок, хоть и являются по форме своего выражения достаточно необычными для российской правовой системы, тем не менее не противоречат российскому законодательству в области интеллектуальной собственности. Это своеобразный смешанный тип договоров, порядок заключения которого и форма определяются на сегодняшний день сложившимися на мировом рынке программного обеспечения деловыми обыкновениями. Надо признать, кстати, что подобная практика положительно сказалась на развитии рынка ПО, поскольку позволила в значительной степени снизить транзакционные издержки при поставке ПО массовым пользователям. Разнообразие схем лицензирования в конечном счете способствует оптимизации затрат на приобретение ПО, что отвечает интересам самих пользователей. Есть надежда, что указанные особенности распространения программ найдут в скором времени отражение в налоговом и таможенном законодательстве, что позволит устранить неопределенность для поставщиков и потребителей программных продуктов.

Судебная практика развитых стран также идет по пути признания юридической силы стандартных лицензий. Показательно в этом отношении дело ProCD, Inc. против Zeidenberg, рассмотренное американским судом в 1996 г.

Истец (ProCD, Inc) разработал справочную систему, в состав которой входила программа управления базой данных. Указанная система предлагалась на рынке в виде двух продуктов: версии на компакт-дисках стоимостью 150 долл., предназначенной исключительно для личного использования частными лицами, а также онлайн-версии, за доступ к которой взималась почасовая оплата.

Ответчик (Zeidenberg) приобрел диски для своего предприятия и в нарушение условий лицензии начал оказывать услуги по предоставлению информации из справочной системы за плату.

Положения о недопустимости использования системы в коммерческих целях содержались в оберточной лицензии, текст которой, однако, помещался не на упаковке программного продукта, а присутствовал лишь в электронном виде на диске. Отсутствие возможности ознакомиться с текстом лицензии до приобретения и установки программы на компьютере явилось одним из основных аргументов ответчика в пользу того, что данная оберточная лицензия не имеет юридической силы и, соответственно, не может устанавливать ограничения на использование им экземпляра программы.

Суд не согласился с доводами ответчика. В своем решении суд, в частности, отметил, что "небольшая часть продаж программного обеспечения сопровождается подробным изучением внешнего вида коробок. Потребитель может разместить заказ по телефону в соответствии с описанием ПО, которое публикуется в каталогах; значительная часть ПО заказывается через Интернет потребителями, которые ранее коробок с этим ПО не видели. Растет доля ПО, которое поставляется по проводам, в этом случае коробка как таковая вообще отсутствует, имеется только поток электронов, набор информации, который включает данные, прикладную программу, инструкции, описание технических ограничений и, наконец, условия приобретения программы. Сама покупка заключается в том, что пользователь получает серийный номер, который активирует функции программы".

В итоге суд признал ответчика связанным условиями оберточной лицензии.

Уже в 2005 г. в деле разработчиков Netfilter против Sitecom GmbH немецкий суд^{1Германия, как и Россия, относится к странам континентальной системы права.} признал юридическую силу и применимость условий лицензии GPL. Причем в данном случае ссылка шла на текст лицензионного соглашения, размещенный на сайте GNU на английском языке (при отсутствии официального немецкого перевода). Условия GPL были признаны разновидностью стандартных договорных условий, используемых в деловом обороте, применение которых к отношениям сторон обязательств допускается ст. 306(2) Германского гражданского уложения.

Одной из тенденций развития современного авторского права является, по наблюдениям многих специалистов, распространение специального правового режима, введенного для программ, на любое цифровое содержимое, будь то литературные, музыкальные или аудиовизуальные произведения. Предпосылки для применения гибких схем лицензирования в отношении любых объектов авторского права, выраженных в цифровой форме, в частности, заложены Директивой ЕС от 22.05.01 2001/29/EC "О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе". Уже сейчас в сети Интернет развиваются сервисы, позволяющие, наряду с приобретением экземпляра произведения (музыкального диска, к примеру), воспользоваться более льготной ограниченной лицензией на загрузку и прослушивание музыкальной композиции определенное количество раз или в течение определенного периода времени.