Источники римского права

1.2. Обычное право и закон

1. В Институциях Юстиниана (см. ниже, § 5, п. 5) проводится различие между правом писаным (ius scriptum) и неписаным (ius non scriptum). Писаное право - это закон и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции. Неписаное право - это нормы, складывающиеся в самой практике. Если такие сложившиеся в практике правила поведения людей в обществе не получают признания и защиты от государственной власти, они остаются простыми обычаями (так называемыми бытовыми); если обычаи признаются и защищаются государством как угодные и выгодные господствующему классу, они становятся юридическими обычаями, составляют классовое обычное право, а иногда даже воспринимаются государственной властью, придающей им форму закона. В работе "К жилищному вопросу" Энгельс писал: "На известной, весьма низкой ступени развития общества возникает потребность охватить общим правилом повторяющиеся изо дня в день акты производства, распределения и обмена продуктов, позаботиться о том, чтобы индивидуум подчинился общим условиям производства и обмена. Это правило, вначале выражающееся в обычае, становится затем законом"(Аргунов В.Н. Судебный приказ иприказное производство // Законодательство. Авилов Г.Е., Суханов Е.А. Юридические лица всовременном гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. №1. Т.6.998. №2.).

2. В каких именно формах объективируется право каждой определенной эпохи, не является делом исторической случайности. Как содержание правовой части надстройки определяется ее базисом, производственными отношениями, так и формы права зависят от социально-экономических условий времени и места, от соотношения классовых сил, от всех вообще конкретных условий, определивших политику господствующего класса.

Само образование обычаев поясняется в "Немецкой идеологии" следующим образом: "…В наиболее ранние и примитивные эпохи… индивидуальные, фактические отношения, в самом грубом виде и составляют непосредственное право. С развитием гражданского общества, т.е. с развитием личных интересов до степени классовых интересов, правовые отношения изменились и их выражение цивилизовалось. Они стали рассматриваться уже не как индивидуальные отношения, а как всеобщие"(Балакшин В.С. Доказательства вроссийском уголовном процессе: понятие, сущность, классификация. Екатеринбург, 2002.). В результате неоднократного применения правило приобретает типический характер и благодаря признанию государства превращается в норму, обязательную для применения и на будущее время.

Правила поведения, складывающиеся в практике, имеются уже в догосударственной жизни, но тогда за отсутствием государства они еще не имеют характера правовых.

3. Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права (как это наблюдается и в истории других государств). Нормы обычного права обозначаются в римском праве терминами: mores majorum (обычаи предков), usus (обычная практика); сюда же надо отнести: commentarii pontificum (обычаи, сложившиеся в практике жрецов); commentarii magistratuum (обычаи, сложившиеся в практике магистратов) и проч., в императорский период применяется термин conmetudo (обычай).

В течение долгого времени писаных законов почти не было: при простоте хозяйственного строя и всей общественной и государственной жизни, при неразвитости оборота в законах не было необходимости, можно было обходиться обычным правом; к тому же на первых этапах развития издание закона как общей нормы представляло большие трудности. Предание, будто еще в царский (дореспубликанский) период издавались leges regiae — царские законы (в частности, легендарному царю Сервию Туллию приписываются 50 законов о договорах и деликтах), недостоверно. Даже исторический памятник - законы XII таблиц (V в. до н.э.) - по существу представлял собой, по-видимому, преимущественно кодификацию обычаев (с некоторыми позаимствованиями из греческого права).

По мере укрепления и расширения государства неписаное обычное право становится неудовлетворительной формой ввиду неопределенности, медленности образования и вообще затруднительности регулировать в этой правовой форме возрастающий оборот. Обычное право уступает дорогу закону и другим формам правообразования. В императорский период обычное право встречает недружелюбное отношение еще и потому, что образование единого обычного права на огромной территории немыслимо, а местное обычное право не соответствовало централистическим устремлениям императорской власти. Фактически тем не менее местное обычное право имело немалое значение. "Какая разница, - пишет юрист(Бастрыкин А.И. Контроль занотариальной деятельностью. Взаимодействие органов юстиции инотариальных палат // Нотариальный вестник. 2003. №9.), - выражает ли народ свою волю голосованием или же делами и фактами?" Но императоры вели решительную борьбу с обычаями, устранявшими действие закона, когда говорили, что закон in desuetudinem abiit (перестал применяться); примером такой desuetudo является факт утраты значения нормы XII таблиц о штрафе за личную обиду (iniuria).

Авторитет обычая в силу его долговременного применения (говорится в одном императорском законе. С.8.52.2) значителен, но он не должен быть сильнее закона.

4. В республиканский период законы проходили через народное собрание и назывались leges. Развитие жизни выдвигало этот источник права на первое место. Необходимо вместе с тем подчеркнуть, что законов в республиканском Риме все-таки издавалось не так много; получили огромное значение специфические римские формы правообразования: эдикты судебных магистратов и деятельность юристов (юриспруденция), см. ниже, § 3 и 4. Консерватизму, характеризующему римское право, эти последние формы правообразования соответствовали гораздо более, чем издание новых законов. Кроме законов XII таблиц(Бахарева Ю.С. О правовой природе договора ренты // Юридический мир. 200Авилов Г.Е., Суханов Е.А. Юридические лица всовременном гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. №1. Т.6.. №Авилов Г.Е., Суханов Е.А. Юридические лица всовременном гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. №1. Т.6.2.) важное значение для гражданского права имеют: lex Poetelia (Пэтелиев закон), IV в. до н.э., отменивший продажу в рабство и убийство должника, не уплатившего долга; lex Aquilia (Аквилиев закон), примерно III в. до н.э., об ответственности за уничтожение и повреждение чужих вещей; lex Falcidia (Фальцидиев закон), I в. до н.э., об ограничении завещательных отказов (см. ниже, разд. VIII, гл. V, § 4) и др.

В период принципата народные собрания не соответствовали новому строю и потому должны были, естественно, утратить значение. Но так как в это время - первые три века н.э. - императорская власть еще была склонна прикрываться республиканскими формами, создавалось впечатление, что законы издавались сенатом (сенатусконсульты). По существу же это были распоряжения принцепсов, действовавшие legis vice, так как сенат раболепно принимал их предложения, содержавшиеся в особых речах, произносившихся принцепсами, orationes ad senatum (см. D.2.15.8 и др.). В качестве примеров сенатусконсультов можно назвать senatusconsultum Macedonianum (I в. н.э. ), лишивший исковой защиты договоры займа подвластного сына, senatusconsultum Velleianum (I в. н.э. ), объявивший недействительными всякого рода вступления женщины в чужой долг, и др.

Окончательное укрепление императорской власти привело к тому, что единоличное распоряжение императора стало признаваться законом: "Что угодно императору, то имеет силу закона", а сам император "законами не связан" (legibus solutus est, D.1.31). Императорские распоряжения, носившие общее наименование "конституций", существовали четырех видов:

1. эдикты - общие распоряжения, обращенные к населению (термин, уцелевший от республиканских времен, когда он имел совсем другое значение, см. ниже, § 3);
2. рескрипты - распоряжения по отдельным делам (ответы на возбуждавшиеся перед императором ходатайства);
3. мандаты - инструкции, дававшиеся императорами чиновникам;
4. декреты - решения по поступавшим на рассмотрение императора спорным делам.

В период абсолютной монархии императорские законы стали именоваться leges; встречаются и новые термины: leges generales, sanctio pragmatica и др.