Особенности источников той или иной системы или отрасли права зависят от сущности, природы этого права, которая, в свою очередь, определяется особенностями объекта правового регулирования. В системе национального права, регулирующего внутригосударственные отношения, источниками являются формы внешне объективированного выражения суверенного волеизъявления государства: нормативный юридический акт, судебный прецедент, санкционированный обычай. В системе международного права, регулирующего межгосударственные отношения, источниками являются формы внешне объективированного выражения согласованной воли двух и более государств: договор и обычай.
Международное частное право - элемент системы национального права. Поэтому его источники - это те юридические формы, которые характерны для национального права вообще. Для права нашего государства, в том числе и для международного частного права, практически единственным юридическим источником является нормативный юридический акт - законы и подзаконные акты [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)]. Незначительную роль играют санкционированные обычаи. В отдельных государствах источниками права наряду с нормативными актами выступают судебные прецеденты, которые являются источником и международного частного права. Прежде всего это страны англо-американского права.
В доктрине широко распространено мнение о "двойственной" природе источников международного частного права, согласно которой к ним относятся как национально-правовые, так и международно-правовые формы (международные договоры и международно-правовые обычаи) [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1]. Все исследователи при этом исходят из того факта, что многие нормы, входящие в систему международного частного права, создаются в форме международных договоров, реже обычаев. Из предыдущей главы видно, что международный договор действительно играет большую роль в создании норм международного частного права, в частности унифицированных коллизионных и унифицированных материальных частноправовых норм. Однако этот факт не может служить самодостаточным доказательством того, что договор является источником международного частного права.
На первый взгляд может показаться, что в разд. VI ГК воспринята концепция двойственности источников. Статья 1186 перечисляет те правовые формы, в которых находятся коллизионные нормы, с помощью которых должно определяться право, применимое к гражданско-правовым отношениям с иностранным элементом. Их три: международные договоры Российской Федерации, Гражданский кодекс и другие законы, а также обычаи, признаваемые в Российской Федерации.
Для правильного вычленения видов источников международного частного права следует обратить внимание на то, что понятие источника (формы) права включает два взаимосвязанных элемента: во-первых, это способ придания норме (правилу поведения) юридической обязательности, т.е. способ выражения государственной воли, во-вторых, это внешняя форма юридического бытия норм права. Так, по мнению С.С. Алексеева, "функцию источников права, то есть актов правотворчества" выполняют нормативные акты, которые являются "юридическим выражением воли государства" и "формой внешнего словесно-документального изложения" правовых норм [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2]. Только при наличии в конкретном акте двух указанных элементов можно говорить об источнике права в его юридическом понимании.
Через призму второго аспекта источника права как формы внешнего бытия правовых норм следует понимать п. 1 ст. 1186 ГК. Здесь перечислены те документальные акты, в которых содержатся российские коллизионные нормы, определяющие "право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям... осложненным... иностранным элементом". Причем указание на международные договоры не является спецификой международного частного права. В равной степени нормы международных договоров могут применяться и для регулирования внутренних гражданских отношений, что закреплено в ст. 7 ГК. Что касается первого аспекта - способа придания норме юридической обязательности, то это не вопрос Гражданского кодекса. Это вопрос конституционного права и прежде всего Конституции РФ.
В данном параграфе ставится цель дать краткий обзор действующего законодательства Российской Федерации, направленного на регулирование частноправовых отношений с иностранным элементом.
В России нет единого кодификационного акта по международному частному праву. По сложившейся еще в советский период правовой традиции его нормы включаются в отраслевые кодификационные законы. Отметим, что такое положение не является бесспорным. В отечественной доктрине давно сформировались взгляды о необходимости специальной кодификации, в соответствии с которыми возникали и обсуждались проекты законов по международному частному праву. Такие проекты были подготовлены в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (в разные периоды этот Институт назывался по-разному). Последний по времени проект был разработан и обсужден в 1990 г. (первый проект был подготовлен в 50-е годы) [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)]. Несмотря на явные недостатки отраслевой кодификации норм международного частного права (дублирование положений, несовпадение формулировок общих правил, наличие пробелов и пр.), современная российская практика идет по этому же пути. В настоящее время есть три основных закона, регулирующих два блока отношений, входящих в предмет международного частного права гражданско-правовых и семейно-брачных. Это Семейный кодекс РФ 1995 г., Кодекс торгового мореплавания РФ 1999 г., ч. III Гражданского кодекса РФ 2001 г.
В принятом 8 декабря 1995 г. Семейном кодексе Российской Федерации (вступил в силу с 1 марта 1996 г.) нормы международного частного права содержатся в разд. VII "Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства" [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1]. Он внес существенные изменения в коллизионно-правовое регулирование семейно-брачных отношений. Во-первых, новое законодательство во многом отошло от безраздельно господствовавшего ранее территориального принципа, который подчинял семейно-брачные отношения российскому праву. Новые коллизионные нормы предусматривают возможность отсылки как к российскому, так и к иностранному праву, что в первую очередь отвечает интересам российских граждан, находящихся за рубежом (применение территориального принципа приводило к возникновению "хромающих" отношений, например брак, заключенный в России по российским законам, не признавался за рубежом). Во-вторых, по всему кругу вопросов семейно-брачных отношений предусматривается многовариантное решение, дающее возможность при установлении применимого права учитывать все обстоятельства конкретной ситуации и находить наиболее приемлемое решение (например, вопрос о том, с кем из родителей, не проживающих совместно, будет проживать несовершеннолетний ребенок, может быть решен либо по закону государства, на территории которого все стороны совместно проживают, либо по закону государства, гражданином которого является ребенок, либо по закону государства, где постоянно проживает ребенок, - ст. 163). В-третьих, традиционно для российского коллизионного семейного права включены нормы о формальных и материальных условиях заключения брака с иностранным участием на территории России (ст. 156), о признании браков, заключаемых за рубежом (ст. 158), о консульских браках (ст. 157), о расторжении брака (ст. 160), об усыновлении (ст. 165). Правда, решены эти вопросы, кроме вопроса о консульских браках, в значительной степени по-новому. В-четвертых, расширена система коллизионных норм. В результате впервые в России решены вопросы о применимом праве для определения личных и имущественных отношений между супругами (ст. 161), прав и обязанностей родителей и детей в смешанных браках (ст. 163), установления и оспаривания отцовства и материнства (ст. 162), алиментных обязательств (ст. 164).
Следующим шагом в развитии российского международного частного права стал новый Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации 1999 г., вступивший в силу с 1 мая 1999 г. В отличие от действовавшего ранее Кодекса торгового мореплавания СССР 1968 г., содержавшего в ст. 14 несколько коллизионных норм, российский Кодекс имеет целую гл. XXVI "Применимое право", в которой содержится развернутая система коллизионных норм по широкому кругу отношений, связанных с торговым мореплаванием. Так, они определяют применимое право для решения вопросов о праве собственности и других вещных правах на судно (ст. 415), о правовом положении членов экипажа судна (ст. 416), о праве на затонувшее судно (ст. 417), о договорных обязательствах в области торгового мореплавания (ст. 418), об общей аварии, об отношениях, возникающих из столкновения судов, из спасания на море (ст. 419-423), о залоге и ипотеке судна (ст. 424-425) и др.
Таким образом, рассмотренные источники свидетельствуют о серьезном обновлении, расширении и изменении российского международного частного права. Процесс этот продолжается. Важнейшим этапом его стало принятие ч. III Гражданского кодекса, в которую включен разд. VI под названием "Международное частное право" [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2]. Этот раздел не только внес существенные изменения в коллизионно-правовое регулирование трансграничных гражданских правоотношений, но и поднял российское международное частное право в целом на принципиально новый уровень. Регулирование максимально приближено к современному мировому уровню развития доктрины и практики международного частного права. Раздел воспринял все новые тенденции развития международного частного права, сложившиеся к началу XXI в. Он охватывает широкий круг вопросов, многие из которых решаются впервые в нашем законодательстве. Раздел состоит из трех глав и 39 статей (для сравнения: аналогичный раздел предыдущего закона - Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. содержал лишь 15 статей).
Особое значение имеет глава "Общие положения". Она содержит ряд норм, закрепляющих общие начала, принципы международного частного права, которые лежат в основе выбора компетентного права по любым конкретным вопросам. Значение этих норм дополнительно определяется тем, что их не было в предыдущем гражданском законодательстве, их нет в действующем семейном законодательстве и они неоднозначно рассматриваются в доктрине. К ним относятся: принцип наиболее тесной связи (п. 2 ст. 1186), квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению (ст. 1187), применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188), взаимность (ст. 1189), обратная отсылка (ст. 1190), применение императивных норм (ст. 1192). Внесены изменения и в те общие положения, которые существовали в старом законодательстве: установление содержания норм иностранного права (ст. 1191), оговорка о публичном порядке (ст. 1193), реторсии (ст. 1194).
В отдельную главу "Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц" вынесены вопросы, связанные с правовым положением субъектов международного частного права. Впервые в нашем праве вводится понятие "личный закон физического лица", которому посвящена специальная статья (ст. 1195), подробно раскрывающая его варианты, что способствует более качественному решению таких вопросов, как дееспособность, право на имя, установление опеки и попечительства, признание лица безвестно отсутствующим и объявление умершим.
Кстати, коллизионные нормы по последним трем институтам впервые предусмотрены в нашем законодательстве. Введена также специальная статья "Личный закон юридического лица" (ст. 1202), которая впервые раскрывает содержание личного закона и перечисляет круг вопросов, регулируемых законом государства, где учреждено юридическое лицо.
В последней главе "Право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям" наряду с уже существовавшими в нашем праве вводится ряд новых коллизионных норм по широкому кругу гражданско-правовых отношений. Например, по-новому решается вопрос выбора права сторонами договора (автономия воли сторон), которому посвящена отдельная статья (ст. 1210); закрепляется новое коллизионное правило о применении права страны, с которой договор наиболее тесно связан, и устанавливается его взаимосвязь с иными коллизионными правилами (ст. 1211); впервые предусматривается выбор права по договорам с участием потребителя (ст. 1212), по договору в отношении недвижимого имущества (ст. 1213), по отношениям, связанным с уступкой требований, с причинением вреда вследствие недостатков товаров, работ, услуг, с недобросовестной конкуренцией и др.
Простой, далеко не полный перечень новаций, предлагаемых разд. VI "Международное частное право", свидетельствует о качественно новом этапе развития российского международного частного права. Это позволяет оценить Гражданский кодекс в качестве основного источника российского международного частного права. Есть и другие основания для вывода об особой роли Гражданского кодекса для российского международного частного права. Она связана с применением других законов.
Кроме рассмотренных основных источников существует множество законов и подзаконных актов, регулирующих отдельные виды общественных отношений. Такие акты могут регулировать частноправовые отношения, но чаще всего они носят комплексный характер и содержат правовые нормы, относящиеся к различным отраслям права: государственному, административному, финансовому, гражданскому, трудовому. В них иногда содержатся отдельные нормы по международному частному праву. Например, Патентный закон Российской Федерации 1992 г. содержит нормы о правах иностранцев в этой сфере (ст. 15, 19, 36) [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982]. Положение о патентных поверенных, утвержденное постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1993 г. № 122, дополнительно устанавливает, что форма доверенности, уполномочивающей патентного поверенного на ведение дела иностранца, должна соответствовать праву того государства, где выдана доверенность (п. 5) [Ануфриева Л.П. Действительность документов, применяемых за границей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. № 9].
В области внешнеторговой деятельности принципиальное значение имеет Федеральный закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" от 13 октября 1995 г. Являясь в целом по природе государственно-правовым актом, он содержит ряд положений, имеющих основополагающее значение для частноправового регулирования внешнеторговых сделок, в том числе понятие внешнеторговой деятельности (ст. 2), правовое положение российских и иностранных участников внешнеторговой деятельности (ст. 10), норму о представительствах иностранных юридических лиц (ст. 30) [Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3 т. М., 2001. Т. 3].
В отношении инвестиционной деятельности принят Закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" от 9 июля 1999 г. [Ануфриева Л.П. Международное частное право. Особенная часть. М.: БЕК, 2000. Т. 2] Кроме того, действуют Закон "О валютном регулировании и валютном контроле" от 9 октября 1992 г. [Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999], Закон "О соглашениях о разделе продукции" от 30 декабря 1995 г. [Арбитражная практика за 1996–1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1998] и др. 25 июля 2002 г. был принят Федеральный закон о Правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации [Базанов И.А. Унификация частного права // Труды V съезда Русских академических организаций за границей в Софии 14–21 сентября 1930 г. София, 1932. Ч. I].
Нормы международного гражданского процесса содержатся в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. в разд. V "Производство по делам с участием иностранных лиц". Они определяют положение иностранных граждан, лиц без гражданства, иностранных предприятий и организаций в гражданском процессе (ст. 398-400), судебный иммунитет иностранного государства (ст. 401), правила международной подсудности (ст. 402-406), порядок признания и исполнения иностранных судебных и арбитражных решений (ст. 409-417) и судебных поручений (ст. 407-408). Аналогичные нормы содержатся и в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации от 24 июля 2002 г.
К международному гражданскому процессу относятся Указ Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. "О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей" [Баратянц Н.Р., Богуславский М.М., Колесник Д.Н. Современное международное право: иммунитет государства // СЕМП. 1988. М., 1989] и постановление Президиума ВС СССР "О мерах по выполнению международных договоров СССР о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам" [Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора, в практике МКАС // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража. М., 2002].
Нормы международного гражданского процесса содержатся и в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате 1993 г. Они предусматривают применимое право при совершении нотариальных действий в интересах иностранцев, оформление процессуальных документов в международном обороте.
В последнее время получило значительное развитие третейское разбирательство международных хозяйственных споров. Прежде всего 7 июля 1993 г. был принят Закон "О международном коммерческом арбитраже", который установил правовые основы третейского разбирательства коммерческих споров, вытекающих из международного делового оборота [Бекяшев К.А., Ходаков А.Г. Международное частное право. Сборник документов. М., 1997].
Таким образом, в России не существует единой кодификации международного частного права: его нормы кодифицированы в иных отраслевых либо в комплексных правовых актах, число которых неуклонно увеличивается. При этом выделяются три источника, в которые включены основные коллизионные нормы российского международного частного права: разд. VI части третьей ГК, ст. 1 которого указывает, что в этом разделе содержатся нормы, определяющие право, применимое к "гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или осложненным иным иностранным элементом"; разд. VII СК РФ, который хотя и не содержит специальной статьи, но из названия раздела следует, что он охватывает нормы, регулирующие "семейно-брачные отношения с участием иностранных граждан и лиц без гражданства"; гл. XXVI КТМ РФ "Применимое право", первая статья которой (ст. 414) указывает, что эта глава включает нормы, определяющие право, применимое "к отношениям, возникающим из торгового мореплавания", осложненным иностранным элементом.
Следовательно, существуют как минимум три группы коллизионных норм: 1 - для гражданско-правовых отношений в разд. VI части третьей ГК РФ; 2 - для семейно-брачных отношений в разд. VII СК РФ; 3 - для отношений, вытекающих из торгового мореплавания в гл. XXVI КТМ РФ. Как видно из предыдущего изложения, наличие коллизионных норм в России тремя названными актами не ограничивается. Однако обращает на себя внимание, что разд. VI части третьей ГК называется "Международное частное право". И только в этот раздел включены нормы, содержащие решения практически всех общих вопросов международного частного права (проблема квалификации, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, оговорка о публичном порядке в негативной и позитивной форме, судьба императивных норм и т.д.). Ясно, что это значительное прогрессивное достижение в отечественном международном частном праве. Но эти весьма прогрессивные правила имеют ограниченную сферу применения: они должны применяться только при регулировании гражданско-правовых отношений.
А как быть, если подобные вопросы возникнут при рассмотрении семейно-брачных отношений с иностранным элементом или отношений, вытекающих из торгового мореплавания? В соответствующих законах таких норм нет. Может быть, авторы, назвав соответствующий раздел в ГК России "Международное частное право", имели в виду, что нормы, этого раздела должны применяться к любым видам частноправовых отношений, даже если их регламентация предусматривается в других законодательных актах? Однозначного ответа нет.
При применении специальных гражданско-правовых законов (например, Закона о лизинге) следует обращаться к разд. VI Гражданского кодекса, что прямо следует из п. 2 ст. 3: "Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему Кодексу". Следовательно, если какие-то вопросы, связанные с выбором компетентного правопорядка, не решены в специальных законах, они должны решаться в соответствии с разд. VI ГК. Данное положение нашло закрепление в Кодексе торгового мореплавания, п. 2 ст. 1 которого устанавливает, что к имущественным отношениям, "не регулируемым или не полностью регулируемым настоящим Кодексом, применяются правила гражданского законодательства Российской Федерации". К означенным отношениям относятся также отношения, осложненные иностранным элементом.
Сложнее решается аналогичная проблема в связи с регулированием семейно-брачных отношений с иностранным элементом. Как уже рассматривалось выше, семейно-брачные отношения международного характера регулируются Семейным кодексом. Но как быть с решением общих вопросов, связанных с выбором компетентного правопорядка? Здесь возникает два варианта. Семейный кодекс либо не содержит общих начал выбора компетентного права (квалификация юридических понятий, обратная отсылка, применение права с множественностью правовых систем, императивные нормы, взаимность), либо содержит, но с иным содержанием (оговорка о публичном порядке).
С одной стороны, в советский период сложилось представление, которому следуют до сих пор, что семейное право является самостоятельной отраслью нашего права. С другой стороны, имущественные отношения, складывающиеся между членами семьи, несмотря на их особый личный характер, не могут качественно отличаться от любых других имущественных отношений в обществе. Это отчетливо проявилось в новых экономических условиях, что нашло отражение в действующем семейном законодательстве. В соответствии со ст. 4 СК РФ к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, применяется гражданское законодательство постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений. Видимо, с этих позиций следует решать вопрос о применении норм разд. VI ГК к семейно-брачным отношениям международного характера.
Как известно, они входят в единый предмет международного частного права, которые по своей природе являются имущественными и личными неимущественными отношениями. Отсюда согласно ст. 4 СК для решения вопросов, связанных с процессом выбора компетентного права, не решенных в самом Семейном кодексе, могут применяться правила, предусмотренные Гражданским кодексом. К таким вопросам относятся: квалификация юридических понятий (ст. 1187), применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188), взаимность (ст. 1189), обратная отсылка (ст. 1190), применение императивных норм (ст. 1192). К семейно-брачным отношениям может быть также применен п. 2 ст. 1186 ГК, устанавливающий принцип российского международного частного права, согласно которому поиск компетентного правопорядка должен быть направлен на выбор права, с которым отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. Потому если в соответствии с коллизионными нормами Семейного кодекса невозможно определить право, подлежащее применению, то следует применить право, с которым трансграничное семейно-брачное отношение наиболее тесно связано.
По иному решается вопрос о применении правил, опосредующих процесс выбора компетентного правопорядка, включенных в СК РФ, но в содержание которых ГК внес новые элементы. Это две нормы: установление содержания иностранного права и оговорка о публичном порядке. Здесь ст. 4 СК неприменима, так как соответствующие отношения регулируются Семейным кодексом.
Таким образом, в России не существует единой кодификации международного частного права: его нормы кодифицированы либо в отраслевых актах, либо в комплексных правовых актах, число которых увеличивается. Из всех актов только разд. VI ГК РФ называется "Международное частное право". И только в этот раздел включены нормы, содержащие решения практически всех общих вопросов международного частного права, сопровождающих весь процесс выбора компетентного правопорядка. Но эти прогрессивные правила имеют формально ограниченную сферу применения: гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом. При решении аналогичных общих вопросов в других сегментах международного частного права неизбежно возникнут проблемы. Некоторые схемы разрешения подобных проблем рассмотрены выше, но они не могут претендовать на всеобщность.
Подведем итоги. В мире сложилось два пути кодификации международного частного права: создание единого закона о международном частном праве, что соответствует его отраслевой самостоятельности, или кодификация в рамках иных отраслевых и межотраслевых законов. В России кодификация международного частного права пошла по второму пути. Недостатки его известны: многократное дублирование норм, разрешающих общепонятийные положения международного частного права, что неизбежно ведет к несовпадающим решениям. Раздел VI ГК не устранил эти недостатки. Во-первых, сохраняется отраслевая и даже межотраслевая кодификация. Причем в отраслевых и межотраслевых законах либо вообще не решаются общие вопросы, либо есть единичные решения. Во-вторых, нормы, предусматривающие решение общих вопросов, сосредоточены только в разд. VI ГК. Называясь "Международное частное право", этот раздел как бы претендует на применение его положений ко всему массиву международного частного права. Однако из текста это не следует, напротив, в каждой статье раздела речь идет о гражданско-правовых отношениях. В результате дублирования нет, разночтений нет, но нет и четких юридических оснований для применения ГК к отношениям, регулируемым другими отраслевыми и межотраслевыми актами. Такой путь породил больше вопросов, чем ответов.
Видимо, целесообразнее использовать другой путь кодификации международного частного права. Создание единого закона о международном частном праве едва ли отвечает нашим историческим традициям. И семейное, и трудовое право давно уже обособились в самостоятельные отрасли, и нет необходимости в ломке сложившейся реальности. Тем более что включение коллизионных норм в отраслевые и межотраслевые законы обеспечивает их связь с "корнями", и это способствует более точному отражению природы регулируемых отношений при создании коллизионных норм.
Чтобы сохранить достоинства отраслевой кодификации, с одной стороны, и обеспечить максимально широкое, соответствующее современному уровню общественного развития решение основополагающих вопросов международного частного права - с другой, следует принять закон под названием "Основы международного частного права", предусмотрев, что они применяются ко всем частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом. В Основах должны быть решены такие вопросы, как круг отношений, регулируемых международным частным правом; определение права, подлежащего применению к частноправовым отношениям с учетом действия закона наиболее тесной связи (Proper Law), "разрешение конфликта квалификаций", "обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства", "обход закона", "порядок установления содержания иностранного права", "применение права страны с множественностью правовых систем" (интерлокальные, интерперсональные и интертемпоральные коллизии), "оговорка о публичном порядке", "проблема императивных норм", общие положения о "статусе иностранцев" (понятие личного закона, его варианты и их соотношение) и др.
Наличие Основ международного частного права, с одной стороны, позволит обеспечить единообразное решение основополагающих вопросов международного частного права во всех сферах частноправовых отношений, что будет определять "лицо" российского международного частного права, а с другой стороны, позволит сохранить и использовать специфику регулирования отдельных групп частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, с помощью конкретных коллизионных норм, которые самым тесным образом связаны с материальными нормами соответствующих отраслевых законодательных актов.
Зарубежные страны по их законодательной практике можно условно разделить на три группы: те, в которых международное частное право кодифицировано, как в России, в разных отраслевых законодательных актах; страны, в которых приняты специальные кодификационные законодательные акты по международному частному праву; страны, где международное частное право вообще не кодифицировано и лишь в отдельных актах содержатся его отдельные нормы. Развитие международного частного права по пути специальной кодификации является характерной тенденцией для европейских стран. В одних государствах (Австрии, Венгрии, Италии, Польше, Турции, Чехии, Германии, Швейцарии, Югославии) уже приняты специальные законы по международному частному праву, в других (Бельгии, Нидерландах, Франции) ведутся кодификационные работы.
Одним из первых кодификационных актов был Закон о международном частном праве и процессе, принятый в ЧССР в 1963 г. (продолжает действовать на территории Чехии). Он характеризуется широкой регламентацией частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом. Наряду с нормами, устанавливающими общие положения международного частного права (оговорка о публичном порядке, обратная отсылка и др.), в законе содержатся коллизионные нормы о право- и дееспособности физических и юридических лиц, форме юридических актов, вещных правах, о различного рода гражданско-правовых обязательствах, нормы по трудовым, наследственным и семейно-брачным отношениям, а также довольно детальные нормы по международному гражданскому процессу.
В Чехии в 1991 г. был принят Торговый кодекс (заменен Кодекс международной торговли 1963 г. Чехословакии, который продолжает действовать в Словакии), содержащий гл. III "Специальные положения для обязательственных отношений в международной торговле". Она состоит из материальных гражданско-правовых норм, направленных на регулирование гражданско-правовых отношений, связанных с международной торговлей. Но подобного рода нормы, как говорилось в предыдущей главе, не входят в нормативную систему международного частного права, а являются специальными нормами гражданского права. Как таковые они наряду с другими нормами чешского гражданского права применяются к отношениям с иностранным элементом только тогда, когда коллизионная норма отсылает к гражданскому праву этой страны. Это находит прямое подтверждение в тексте самого Кодекса, ст. 729 которого устанавливает, что нормы Кодекса применяются тогда, когда "эти отношения регулируются чехословацким правовым порядком" [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)]. В 1994 г. в Чехии был принят Закон об арбитраже в международных торговых отношениях и об исполнении арбитражных решений.
В Польше основным источником является Закон о международном частном праве 1965 г. Он начинается с общих положений международного частного права, а затем следуют коллизионные нормы по широкому кругу вопросов гражданского, трудового и семейного права. Так как согласно официальной доктрине в систему международного частного права не входят нормы международного гражданского процесса, то они кодифицированы в соответствующем отраслевом законодательном акте - в Гражданско-процессуальном кодексе 1964 г. (ст. 1097-1153).
В Австрии действует Закон о международном частном праве 1978 г. Он состоит из восьми частей и содержит коллизионные нормы в области гражданского и семейного права. В первой части решаются общие вопросы международного частного права: установление содержания иностранного права, обратная отсылка, оговорка о публичном порядке, личный статут и его изменение, пределы автономии воли. Затем решаются коллизионные вопросы личного статуса (право- и дееспособности, признания умершим и др.). Последующие части содержат коллизионные нормы семейного, наследственного, вещного права. Очень подробно решаются коллизионные вопросы обязательственного права (седьмая часть), в том числе банковских операций/биржевых сделок, договоров относительно интеллектуальной собственности и т.д.
В Венгрии в 1979 г. был принят детально разработанный Закон о международном частном праве [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1]. Прежде всего Закон содержит правила по общим вопросам международного частного права, многие из которых в других странах решаются только на доктринальном уровне (проблемы квалификации, взаимности, установления содержания иностранного права, отсылки, публичного порядка и др.). Вместе с тем Закон предусматривает широкую, детализированную систему коллизионных норм по лицам (физическим и юридическим, а также по государству как субъекту гражданских отношений с иностранным элементом), по собственности, в том числе по интеллектуальной, по обязательствам, по наследственным, семейным и трудовым отношениям. Три последние главы посвящены международному гражданскому процессу (гл. IX-XI). В этот период времени Закон был одним из самых полных кодификаций международного частного права. Однако излишняя детализация приводит к перегруженности коллизионных норм, вызывающей трудности в их толковании и единообразном применении.
В Югославии в 1982 г. принят Закон о разрешении коллизий между законом и нормами иностранного права в определенных правоотношениях. Он содержит коллизионные нормы гражданского и семейного права (вторая глава), а также нормы международного гражданского процесса (главы третья и четвертая). В первой, пятой и шестой главах содержатся общие положения, касающиеся сферы действия самого Закона, применения иностранного права, действительности сделок, исковой давности, и некоторые другие. Он действует также на территории Хорватии, Словении, Сербии, Черногории.
В этом же году был принят Закон о международном частном праве и процессе в Турции. Он разделен на две части. В первой наряду с решением некоторых общих вопросов (сфера действия закона, основные правила применения иностранного права и др.) содержатся коллизионные нормы по личному статусу, семейному праву (особенно подробные), вещным правам, по наследованию, по договорным обязательствам. Во второй части решаются вопросы компетенции турецких судов по международным гражданским делам, признания и исполнения иностранных судебных решений.
Наиболее подробным является Закон о международном частном праве Швейцарии, принятый 18 декабря 1987 г., который объединяет как коллизионные нормы, так и нормы международного гражданского процесса. Специальные главы посвящены физическим лицам (личный статут, право- и дееспособность, безвестное отсутствие), юридическим лицам (понятие, компетенция, статут и сфера его действия, коллизионные нормы), семейному праву и отдельно праву детей, наследственному праву, вещному праву и обязательственному праву. Особенностью этого закона является включение в него раздела о международном коммерческом арбитраже.
В Италии довольно разработанная система коллизионных норм содержалась в Гражданском кодексе 1942 г. с последующими изменениями и дополнениями. Ряд дополнительных коллизионных норм, связанных с морским судоходством, содержится в Итальянском кодексе судоходства 1942 г. В течение многих лет в Италии широко обсуждался проект закона о международном частном праве, предполагавший всеобъемлющую кодификацию его норм. И в 1995 г. был принят Закон о реформе итальянской системы международного частного права.
Во многих странах нормы международного частного права кодифицированы в отраслевых законодательных актах. Так, в Германии нормы международного частного права содержатся во Вводном законе к Германскому гражданскому уложению 1896 г. В 1986 г. был принят Закон о новом регулировании в области международного частного права, который вошел в Вводный закон в качестве главы второй "Международное частное право", заменив ранее действовавшие соответствующие статьи Вводного закона. Система коллизионных норм была расширена: были включены нормы по семейному праву, по договорным обязательствам, некоторые процессуальные нормы. По-новому решены некоторые общие вопросы международного частного права: оговорка о публичном порядке, обратная отсылка, действие международных договоров и др. Кроме того, нормы международного частного права по-новому структурированы: кроме общего раздела существуют разделы "Право физических лиц и сделки", "Семейное право", "Наследственное право", "Обязательственное право".
В Японии по образцу Германского гражданского уложения был принят в 1898 г. Гражданский кодекс, в котором специальный раздел "Вводный закон к Гражданскому кодексу" содержит нормы международного частного права. Они были серьезно обновлены в 1989 г. Гражданский кодекс Португалии 1966 г. содержит большой раздел "Права иностранцев и конфликты законов" (гл. III книги IV), посвященный вопросам международного частного права. В Испании с 1974 г. действует новая редакция Вводного закона к Гражданскому кодексу, в котором содержатся новые правила в области международного частного права (изменения вносились в 1990 г. и в 2000 г.). Во Вьетнаме в 1995 г. был принят первый Гражданский кодекс, куда включена ч. 7 "Гражданские отношения с иностранным элементом". В ней решен такой круг вопросов, как: предмет международного частного права (ст. 826), юридические основания применения иностранного права, действие международных договоров (ст. 827), гражданская право- и дееспособность физических и юридических лиц (ст. 829-832), коллизионные нормы по вопросам собственности (ст. 833), по интеллектуальной собственности (ст. 836-838), по договорным и внедоговорньм обязательствам (ст. 834-835).
Нормы международного частного права есть в гражданских кодексах Алжира, Египта, Сирии, Ирака, многих латиноамериканских стран.
По пути кодификации международного частного права в отраслевых актах пошло большинство государств, возникших после распада СССР. Коллизионные нормы были включены в качестве частей в гражданско-правовых актах в Латвии (1992-1993 гг.), Литве (1994 г.), в Эстонии (1994 г.). На основе Модельного гражданского кодекса для государств-участников СНГ (1994-1995 гг.) были приняты новые гражданские кодексы с разделами, посвященными Международному частному праву, в Узбекистане (1996 г.), Армении (1998 г.), Казахстане (1998 г.), Белоруссии (1998 г.). Лишь только в Грузии был принят в 1998 г. отдельный закон о международном частном праве.
Вместе с тем во многих государствах до сих пор законодательство играет незначительную роль в качестве источника международного частного права. Эту роль выполняет судебная практика. Причем такое положение характерно не только для стран англо-американского права, в основе своей прецедентного, но и для других стран, например Франции. Французский гражданский кодекс (Кодекс Наполеона) 1804 г., явившийся выражением классического буржуазного гражданского права и послуживший образцом при становлении гражданского права во многих государствах (например, Кодекс Наполеона целиком действует в Бельгии), практически не содержит коллизионных норм. Есть несколько правил, устанавливающих пределы применения французского права или так называемые односторонние коллизионные нормы. На основе таких норм судебная практика в порядке их интерпретации сформулировала коллизионные нормы по различным видам гражданских правоотношений. В результате судебная практика (особенно практика судов первой и второй инстанций, так как неправильное применение иностранного закона не является основанием для кассации) является и в настоящее время основным источником международного частного права. Сложившаяся судебная практика была закреплена в законах о семье, что привело к включению в ГК Франции некоторых дополнительных коллизионных норм (ст. 310, 311/14-311/18).
Не существует кодификации международного частного права в Великобритании и США. Решающее значение здесь имеет система судебных прецедентов, хотя по отдельным вопросам издаются законодательные акты, в которых встречаются и правила международного частного права. Например, в Великобритании самым значительным явлением стал Закон 1995 г. о международном частном праве (вопреки своему названию решает несколько отдельных вопросов). Кроме того, действуют Закон о завещаниях 1963 г., Закон об усыновлении 1968 г., Закон о признании судебных решений о разводе и раздельном жительстве супругов 1971 г., Закон о недобросовестных условиях договора 1977 г.; Закон о государственном иммунитете 1978 г.; Закон об иностранных сроках исковой давности 1954 г.
В США, например, действуют в качестве законов штатов Единообразный торговый кодекс 1962 г., Закон 1976 г. об иммунитете иностранных государств; принимаются законы о регулировании экспорта и др. Некоторые законы принимаются в отдельных штатах, например Закон о международном частном праве штата Луизиана 1981 г. Почти полное отсутствие законодательства способствует повышению значения неофициальных кодификаций, составленных на основе обобщения судебных прецедентов. В Великобритании наибольшую известность приобрел курс Дайси, в США - Свод законов о конфликте законов, составленный на основе трехтомного курса Биля Американским институтом права в 1934 г., и второй Свод законов о конфликте законов, вышедший в 1971 г. Несмотря на свою популярность, эти издания не являются источниками международного частного права.
Все исследователи, говоря о двойственной природе источников международного частного права, опираются на тот факт, что многие нормы, входящие в его систему, создаются в форме международного договора, реже - обычаев. Из предыдущей главы видно, что международный договор действительно играет большую роль в создании норм международного частного права, в частности унифицированных коллизионных и унифицированных материальных норм. Однако данное обстоятельство не может служить самодостаточным доказательством того, что договор является источником международного частного права.
Исходным положением при решении данного вопроса является тот факт, что международное право и национальное право представляют собой две относительно самостоятельные правовые системы, не подчиненные одна другой, но находящиеся во взаимосвязи и взаимодействии. Эти системы имеют свои объекты регулирования (межгосударственные - внутригосударственные отношения), свои субъекты (государства - физические и юридические лица) и свои источники. Международный договор является источником международного права. Это, во-первых, результат международного правотворчества как процесса согласования воль заинтересованных государств и, во-вторых, форма, которая содержит нормы международного права, регулирующего межгосударственные отношения путем установления прав и обязанностей участников-государств.
Международное право не способно регулировать внутригосударственные отношения так же, как механизм действия национального права не пригоден для регулирования межгосударственных отношений. Для того чтобы нормы международного права приобрели способность регулировать отношения с участием физических и юридических лиц, они должны войти в правовую систему страны, приобрести юридическую силу национального права. Иными словами, они должны приобрести официально-юридическую форму суверенного, независимого, единоличного волеизъявления государства, т.е. форму национального права. Только в таком качестве нормы международного договора будут регулировать внутригосударственные отношения, устанавливать права и обязанности для физических и юридических лиц этого государства.
Все изложенное в равной степени относится к международному частному праву, которое, регулируя отношения между физическими и юридическими лицами, входит в систему национального права. Но есть здесь и своя специфика, заключающаяся в том, что речь идет об отношениях между субъектами национального права различных государств. Правовое регулирование таких отношений в одном государстве затрагивает интересы других государств. Это порождает стремление заинтересованных государств каким-то образом координировать национальное право на межгосударственном уровне, в том числе с помощью международных договоров - двусторонних, многосторонних, универсальных. В результате международный договор играет значительно большую роль в регулировании частных правоотношений с иностранным элементом, чем в какой-либо иной области внутригосударственных отношений.
Тем не менее количество не перерастает в новое качество. Как бы ни увеличивалось число международных договоров в сфере трансграничных частноправовых отношений, все они лежат в системе международного (публичного) права. Регулируя отношения между государствами, договоры обязывают государства: брать на себя обязательство принимать все необходимые меры для того, чтобы сформулированные в договоре нормы применялись повсеместно на его территории всеми физическими и юридическими лицами и его правоприменительными органами. Последние подчиняются только национальному праву. Отсюда следует, что для осуществления норм международных договоров им следует придать силу национального права. Это сделает их юридически обязательными для участников частноправовых отношений. Юридический механизм данного процесса предусматривается внутренним правом государства и обычно именуется трансформацией международно-правовых норм в национально-правовые [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)].
При всей условности самого термина (на самом деле норма международного права не преобразуется, она сохраняет свое место в международном праве, а вот ее содержанию придается статус национально-правовой нормы) теория трансформации наиболее адекватно отражает сущность юридического процесса восприятия норм международного права национальным правом.
Национально-правовые механизмы подобного восприятия (трансформации), существующие в разных государствах, отличаются друг от друга, но между ними много общего [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1]. В России основу этого механизма составляет п. 4 ст. 15 Конституции, согласно которому "…международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора" (это положение воспроизведено в ст. 7 ГК РФ). Тем самым Конституция нормам международного договора придает юридическую силу национальных правовых норм.
Конституция включает в национальную правовую систему "договоры Российской Федерации". Речь идет о договорах, к которым Россия присоединилась, т.е. выразила согласие на их юридическую обязательность. Порядок и правовые формы присоединения России к международным договорам определяются Федеральным законом "О международных договорах Российской Федерации" 1995 г. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2] Согласие России на обязательность международного договора выражается либо в форме федерального закона (согласие в форме федерального закона дается при ратификации договора, если исполнение договора требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов или договор устанавливает иные правила, чем предусмотрены законом и в некоторых других случаях - п. 1 ст. 15 Закона), либо в форме указа Президента или постановления Правительства [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982].
Эти акты являются теми правовыми формами, в которых нормы международного договора вводятся в российскую правовую систему. Именно они являются источниками российского права вообще и международного частного права в частности, так как выполняют две вышеназванные функции источника: являются официально-юридической формой суверенного единоличного волеизъявления государства, обеспечивающего нормам договора юридическую обязательную силу внутри государства, и словесно-документальной формой юридического существования этих норм в национальном праве. Причем правовая форма, в которой нормы международного договора вводятся в правовую систему России, формально обусловливает место этих норм в иерархической структуре права: если они вводятся федеральным законом, то и обладают юридической силой федерального закона, если постановлением Правительства, то обладают юридической силой подзаконного акта.
С точки зрения юридической техники было бы целесообразнее публиковать международные договоры одновременно с актом о присоединении в качестве его неотъемлемой части. К сожалению, в соответствии со ст. 30 Закона о международных договорах Российской Федерации публикация договоров привязывается к моменту вступления его в силу, что разрывает текст договора от закона о ратификации, хотя юридически они составляют единое целое.
Рассмотренное позволяет сделать вывод, что международный договор не имеет прямого применения во внутригосударственной сфере и, следовательно, не является источником внутреннего права, в том числе международного частного права как одной из отраслей внутреннего права. В трансграничных частноправовых отношениях действие международного договора опосредовано национально-правовыми актами (п. 4 ст. 15 Конституции, законом о ратификации, постановлением Правительства о присоединении и пр.). В результате международный договор действует как национально-правовой акт, что снимает проблему "двойственности" источников международного частного права.
Непризнание за международным договором качества источника национального права ни в коей мере не умаляет его роли в развитии международного частного права. Договор закрепляет результаты тех стадий правотворческого процесса, посредством которых формируются нормы международного частного права - самая сложная и трудноосуществимая задача создания норм права. Конечная стадия правотворческого процесса (придание этим нормам юридической силы в пределах национальной юрисдикции государства) осуществляется в национально-правовых формах, которые и выступают официально-юридическими источниками международного частного права.
Следует рассмотреть еще два вопроса, связанных с применением международных договоров в частноправовой сфере.
Гражданский кодекс в соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции указывает, что если "международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора" - абз. 2 п. 2 ст. 7. Гражданский кодекс вслед за Конституцией предусматривает приоритетное применение норм международного договора к гражданским отношениям, в том числе к гражданским отношениям, осложненным иностранным элементом (аналогичные правила закреплены в других частноправовых законах). С позиции последних практическое значение имеет применение унифицированных коллизионных и унифицированных материальных норм, созданных международными договорами. И те, и другие действуют как национально-правовые нормы. Однако они не отменяют аналогичных норм внутреннего права, а действуют параллельно с ними: не сливаются с нормами внутреннего права в единый массив, а сохраняют в нем обособленность, обусловленную их международным происхождением.
Объясняется данное положение тем, что унифицированные нормы сохраняют связь с международным договором, в рамках которого они созданы. Это порождает ряд особенностей их применения. Договор определяет пространственную сферу применения унифицированных норм (она всегда yже пространственной сферы соответствующей внутренней нормы, так как применяется только в отношениях между договаривающимися государствами); договор определяет предметную сферу применения нормы (например, нормы Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. применяются к купле-продаже при условии, если стороны имеют коммерческие предприятия на территории разных государств); договор определяет специфику толкования и восполнения пробелов (например, согласно ст. 7 Конвенции 1980 г. при ее толковании надлежит учитывать ее международный характер и необходимость достижения единообразия в ее применении, а пробелы подлежат разрешению в соответствии с общими принципами, на которых она основана); договор определяет временные рамки действия унифицированных норм и др. [Ануфриева Л.П. Действительность документов, применяемых за границей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. № 9]
В результате унифицированные (договорные) нормы всегда "иные" по сравнению с аналогичными внутренними нормами. Как таковые они являются специальными нормами. Соответствующие нормы российского законодательства являются общими. Согласно известному принципу права специальные нормы всегда имеют преимущественное применение перед общими: lex specialis derogat lex generalis. Поэтому п. 1 ст. 1186 ГК РФ, перечисляя нормативные акты, на основании которых определяется право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, на первое место ставит международные договоры Российской Федерации, которые уже выступают в качестве национальных правовых актов.
Кроме правила о преимущественном применении абз. 1 п. 2 ст. 7 ГК устанавливает еще одно специфическое правило, на которое следует обратить внимание (в других частноправовых законах этого положения нет, например ст. 6 СК воспроизводит только конституционную формулировку о преимущественном применении норм международного договора). В обозначенном пункте ст. 7 ГК говорится о "непосредственном" применении международных договоров к гражданским правоотношениям, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Указание на "непосредственное применение" терминологически неудачно, так как вводит в заблуждение и противоречит Конституции, положение которой воспроизведено в п. 1 этой же статьи, и конституционному Закону о международных договорах 1995 г. На самом деле никакого непосредственного применения международного договора нет, так как международный договор стал частью правовой системы России благодаря соответствующей норме Конституции и национально-правовым актам о согласии России на его обязательность (например, Закона о ратификации).
Термин "непосредственное применение" следует понимать условно. Его смысл раскрывается в п. 3 ст. 5 Закона о международных договорах, который закрепил широко признанное деление международных договоров на самоисполнимые и несамоисполнимые [Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3 т. М., 2001. Т. 3]. К первым Закон отнес положения договоров, для применения которых не требуется издания внутригосударственных актов. Они содержат правила, пригодные для применения в таком виде, как сформулированы в договоре, и в этом смысле они применяются "непосредственно". Кстати, в частноправовой сфере, как правило, действуют именно такие договоры. Ко вторым отнесены договоры, для осуществления которых необходимо издать конкретизирующие их правовые акты, и потому они не могут применяться непосредственно. Отметим, что Закон при этом подчеркивает еще один момент: применяться могут только договоры, "официально опубликованные". Это является еще одним аргументом в пользу того, что международный договор не применяется "прямо", "непосредственно" к внутренним отношениям, а только после его полного восприятия национальным правом, включая официальную публикацию. Итак, международный договор, не будучи юридическим источником международного частного права, играет большую роль в его развитии: в нем сформулированы нормы, которые впоследствии становятся правовыми нормами (унифицированными коллизионными или материальными) международного частного права того или иного государства. Договор тем самым является важным этапом в их создании. Причем в современных условиях развитие международного частного права на договорной основе приобретает все большее значение, охватывая практически все сферы частных правоотношений, осложненных иностранным элементом. Одновременно возрастает роль международных организаций в развитии международного частного права, в рамках которых разрабатываются и подготавливаются проекты соответствующих международных соглашений.
Старейшей организацией в рассматриваемой области является Гаагская конференция по международному частному праву, созданная еще в XIX в. (переговоры по ее созданию были начаты по инициативе Италии в 1867 г., а первая официальная сессия была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 г.). Многие годы организация не имела постоянной основы, созывалась по инициативе правительств, а с 1955 г. стала постоянно действующей (в 1951 г. был принят Статут, который вступил в силу в 1955 г.). До 1917 г. Россия активно участвовала в работе созывавшихся сессий, но затем прекратила и не была участником организации. РФ (СССР) принимала участие в работе сессий (сессии проводятся раз в четыре года) в качестве наблюдателя. Указом Президента РФ от 22 февраля 2001 г. Россия стала ее полноправным членом [Ануфриева Л.П. Международное частное право. Особенная часть. М.: БЕК, 2000. Т. 2]. Основная задача Гаагской конференции - унификация правил международного частного права, прежде всего коллизионного, а также норм международного гражданского процесса.
Значительная часть конвенций, разработанных в рамках Гаагской конференции, относится к семейному праву. Это пять конвенций, принятых в 1902-1905 гг. (см. гл. 1), и ряд конвенций, принятых после второй мировой войны. Среди них: Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, 1956 г.; Конвенция о признании развода и судебного разлучения супругов 1970 г.; Конвенция о заключении брака и признании его недействительным 1978 г.; Конвенция о праве, применимом к имуществу супругов, 1978 г. и др.
Гаагской конференцией был разработан и принят ряд конвенций также в сфере гражданских правоотношений. В частности, это: Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже движимых материальных вещей, 1955 г.; Конвенция о признании юридической личности иностранных обществ, ассоциаций и учреждений 1956 г.; Конвенция о праве, применимом к переходу права собственности в международной купле-продаже товаров, 1958 г.; Конвенция о коллизии законов относительно формы завещательных распоряжений 1961 г.; Конвенция о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г.; Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже, 1986 г. (призвана заменить одноименную Конвенцию 1955 г.) и др. Не все Гаагские конвенции вступили в силу (Россия пока не участвует ни в одной из них), но, несмотря на это, они оказали и продолжают оказывать серьезное влияние на практику государств и на развитие национального законодательства по международному частному праву. Серьезным препятствием в признании и широком распространении гаагских конвенций являются существенные расхождения в доктрине и практике континентальной и англо-американской систем частного и международного частного права.
Наибольшее значение приобрели разработанные в рамках Гаагской конференции конвенции по гражданскому процессу. Прежде всего это относится к Конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 г. (СССР присоединился к ней в 1966 г.), рассмотревшей ряд важных проблем международного гражданского процесса. Были приняты также акты по отдельным вопросам судебного рассмотрения частных дел, осложненных иностранным элементом, такие как Конвенция о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей 1958 г.; Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 г.; Конвенция о сборе за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 г. [Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999]; Конвенция об облегчении доступа к правосудию за границей 1980 г. Отметим также Конвенцию 1961 г. об отмене легализации иностранных официальных документов. Россия стала ее участником в 1992 г.
В 1926 г. в целях прогрессивного развития и сближения частного права была создана межправительственная международная организация - Международный институт по унификации частного права в Риме (УНИДРУА). Россия как правопреемница СССР также является ее членом, что было подтверждено постановлением Правительства РФ от 20 октября 1995 г. [Арбитражная практика за 1996–1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1998] Помимо подготовки проектов международных конвенций Римский институт проводит большую исследовательскую работу в области унификации частного права и издает ежегодник. Причем в отличие от Гаагской конференции Римский институт специализируется на унификации материального частного права. Были разработаны проекты важных конвенций в разных сферах частноправовых отношений, но преимущественно по международным перевозкам и международной торговле. Подготовленные проекты затем принимаются на дипломатических конференциях. В Гааге в 1964 г. были приняты, вступили в силу, хотя и не получили широкого применения, две конвенции. Это Конвенция о единообразном законе по международной купле-продаже товаров и Конвенция о заключении договоров международной купли-продажи товаров. Они ставили цель унифицировать право международной торговли. К этой сфере также относятся разработанные УНИДРУА Женевская конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров 1983 г., Оттавская конвенция о международном финансовом лизинге 1988 г. (Россия присоединилась в 1998 г. [Базанов И.А. Унификация частного права // Труды V съезда Русских академических организаций за границей в Софии 14–21 сентября 1930 г. София, 1932. Ч. I]). Оттавская конвенция о международном факторинге 1988 г.
Возрастающая потребность в совершенствовании правового регулирования международной торговли, в придании этому процессу универсального характера привела к созданию в рамках ООН органа, специально занимающегося унификацией права международной торговли. В 1966 г. на основе резолюции Генеральной Ассамблеи от 17 декабря была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). Помимо унификации правил международной торговли и соответственно подготовки проектов конвенций на Комиссию была возложена задача содействия кодификации международных торговых обычаев и распространения информации в этой области.
На основе проектов, разработанных Комиссией, были приняты: в 1980 г. на конференции в Вене - Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи; в 1974 г. на конференции в Нью-Йорке - Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров (дополненная в 1980 г. в Вене в целях приведения ее в соответствие с Конвенцией 1980 г.); в 1988 г. на конференции в Нью-Йорке - Конвенция о международных переводных и международных простых векселях; в 1978 г. на конференции в Гамбурге - Конвенция о морской перевозке грузов. Россия принимает активное участие в работе Комиссии, однако на сегодня является участницей только одной конвенции - Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. [Баратянц Н.Р., Богуславский М.М., Колесник Д.Н. Современное международное право: иммунитет государства // СЕМП. 1988. М., 1989]
Начиная с конца прошлого века было заключено довольно большое количество международных соглашений, направленных на правовое регламентирование различных гражданских правоотношений с иностранным элементом. Многие из них сохраняют свое действие до наших дней. Например, по вопросам интеллектуальной собственности: Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г. (СССР ратифицировал в 1965 г.); Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г. (Россия присоединилась в 1994 г.); Мадридская конвенция о регистрации товарных знаков 1891 г. (СССР ратифицировал в 1980 г.); Всемирная конвенция об авторском праве 1952 г. (СССР ратифицировал в 1971 г.); Договор о патентной кооперации 1970 г. (СССР ратифицировал в 1977 г.) и др. В области международных расчетов действуют Женевские конвенции 1930 г. о простом и переводном векселе (СССР ратифицировал в 1935 г.); Женевские конвенции 1931 г. о чеках. Есть ряд конвенций по вопросам международных перевозок грузов и пассажиров морским, железнодорожным, автомобильным и авиационным транспортом; по вопросам международного торгового арбитража. Они будут рассмотрены в соответствующих разделах учебника.
Одновременно правовое регламентирование частных правоотношений с иностранным элементом развивается и на региональном уровне. О Кодексе Бустаманте как о наиболее яркой унификации коллизионного права, действующем на американском континенте, уже писалось в гл. 1. Начиная с 1975 г. страны американского континента проводят каждые три года конференции по международному частному праву. Было принято 17 конвенций, среди которых конвенции по месту жительства (месту нахождения) физических и юридических лиц, по векселям и чекам, по установлению содержания иностранного права и по другим вопросам гражданского процесса.
Широкий масштаб принимает процесс международно-договорного регулирования рассматриваемых отношений между странами Европейского союза. Среди заключенных договоров наиболее важными для международного частного права являются: Брюссельская конвенция о взаимном признании компаний 1968 г.; Брюссельская конвенция о подсудности и исполнении судебных решений 1968 г.; Римская конвенция о применимом праве к договорным обязательствам 1980 г.
Международный договор играет все более важную роль в регулировании частно-правовых отношений между странами - членами СНГ. Наиболее значимыми являются Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, 1992 г., Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов государств - участников СНГ 1998 г., Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г., Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 г., Соглашение о защите прав инвесторов 1997 г., Евразийская патентная конвенция 1995 г. и др.
Международно-правовое регулирование трансграничных гражданских отношений предпринималось и государствами - членами СЭВ. В рамках СЭВ были разработаны и приняты соглашения, регулирующие международную куплю-продажу (Общие условия поставок товаров 1968/1988 гг.), международные перевозки грузов и пассажиров, вопросы интеллектуальной собственности, арбитражного рассмотрения гражданско-правовых споров и др. И хотя СЭВ как международная организация перестала существовать, ряд соглашений сохраняет с некоторыми изменениями свою юридическую силу, например Общие условия поставок.
Важное место в развитии международного частного права занимают двусторонние договоры, заключаемые между государствами. Особая роль принадлежит договорам об оказании правовой помощи по гражданским делам. Они предусматривают применение взаимосогласованных коллизионных норм по широкому кругу частных правоотношений с иностранным элементом (право- и дееспособность физических и юридических лиц, отношения собственности, наследственные, семейно-брачные отношения и др.), а также содержат правила по гражданскому процессу. Среди двусторонних договоров заметную роль играют консульские соглашения, соглашения о взаимной защите инвестиций, касающиеся интеллектуальной собственности и др. Они создают правовую основу для регулирования международных частноправовых отношений, существенно восполняя российское законодательство.
Под обычаем понимается единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике и имеющее обязательную юридическую силу. В отличие от обычая единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но не имеющее юридической силы, именуют обыкновением. Правовой обычай может быть источником национального права и источником международного (публичного) права. Поэтому при рассмотрении вопроса об обычае как источнике международного частного права следует исходить из того, о каком обычае идет речь.
В национальном праве источником является санкционированный обычай, т.е. сложившееся в практике правило, за которым государство признает юридическую силу. В современных условиях санкционированный обычай крайне редко выступает в качестве источника права [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)]. Следовательно, в той мере, в какой обычай выступает в качестве источника национального права, он может быть и источником международного частного права как права национального. Чаще всего это имеет место в предпринимательской, коммерческой деятельности.
Примером санкционированного обычая может служить положение, сформулированное в п. 1 ст. 6 ГК РФ, из которого следует, что если отношения прямо не урегулированы гражданским законодательством или соглашением сторон, то они регулируются применимым к ним обычаем делового оборота. Тем самым законодатель признает за обычаями делового оборота юридическую силу. Под обычаем делового оборота Гражданский кодекс понимает "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе" (п. 1 ст. 5 ГК РФ).
Признавая за обычаями делового оборота качество юридического источника, ГК определяет также их сферу применения и место в иерархии правовых норм. Из содержания ст. 5, 6, 421 и 422 следует, что обычаи делового оборота применяются только в области предпринимательской деятельности, которая регулируется гражданско-правовыми нормами в следующей последовательности: 1 - императивными нормами законов и подзаконных актов; 2 - соглашением сторон (договорными условиями); 3 - диспозитивными нормами законов и подзаконных актов; 4 - обычаями делового оборота; 5 - гражданским законодательством по аналогии. Кроме того, законодатель устанавливает, что в любом случае обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договорным условиям.
При этих же условиях и ограничениях обычаи делового оборота будут применимы к отношениям в области предпринимательской деятельности, осложненным иностранным элементом, но только тогда, когда коллизионный вопрос будет решен в пользу российского права. В таком качестве санкционированные обычаи делового оборота не являются источником международного частного права. Другое дело, если среди обычаев делового оборота встретится коллизионная норма. Такой обычай будет источником российского международного частного права. Именно в таком качестве называет ст. 1186 ГК РФ "обычаи, признаваемые в Российской Федерации". Среди оснований, на которых определяется право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, ст. 1186 перечисляет международные договоры, гражданское законодательство и обычаи, признаваемые в Российской Федерации. Здесь подчеркиваются два качества обычая как источника международного частного права. Во-первых, подчеркивается, что речь идет о санкционированном государством обычае; во-вторых, выбор применимого права возможен только на основе коллизионных норм, поэтому речь может идти об обычаях, устанавливающих коллизионные нормы.
Международно-правовой обычай - это сложившееся в практике устойчивое правило поведения государств, за которым государства признают юридическую силу (opinio juris), т.е. выражают свою согласованную волю. Международно-правовой, так же как и международный договор, - это соглашение между государствами, возлагающее юридические обязательства на государства. Поэтому все, что было изложено выше о международном договоре, справедливо и в отношении международно-правового обычая: он является источником международного (публичного) права, во внутренней сфере государства его действие опосредуется национально-правовыми формами.
Кроме международно-правовых обычаев в международной практике сложились и широко применяются устойчивые правила, которые именуются обычаями международного торгового или делового оборота. Эти правила сложились в отношениях не между государствами, а между физическими и юридическими лицами разных государств в предпринимательской сфере. Особенно велико их значение в областях международной торговли, международного торгового мореплавания и международных денежных расчетов. Они не имеют юридической силы и не могут быть юридическими источниками ни международного (публичного), ни национального права, в том числе международного частного права как его отрасли. Строго терминологически это не обычаи, а обыкновения. Однако это не означает, что обычаи международного делового оборота не применяются при регулировании частноправовых отношений. Прежде всего они применяются по воле самих участников этих отношений. Например, в договоре международной купли-продажи стороны предусмотрели применение какого-либо обычая либо группы обычаев. Последнее, как любое другое контрактное условие, будет регулировать обязательство, вытекающее из договора.
Вместе с тем обычаи международного делового оборота могут приобрести юридическую силу и стать источником права, если государства признают за ними это качество. Это возможно в двух вариантах: либо индивидуально государством, и тогда международный торговый обычай становится санкционированным обычаем и в таком качестве - источником национального права; либо совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, и в таком качестве он становится источником международного (публичного) права.
Примером санкционированных обычаев международного делового оборота может служить п. 2 ст. 285 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г., которым предусматривается, что при определении общей аварии, размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие международные обычаи торгового мореплавания в двух случаях: если это предусмотрено соглашением сторон или в случае неполноты подлежащего применению закона (коллизионные нормы, предусматривающие выбор права по общей аварии, закреплены в ст. 419 этого Кодекса) [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2].
Так же, как и при санкционировании национального обычая, законодатель не только признает юридическую силу за обычаем международного делового оборота, но и определяет сферу его применения и место в иерархии правовых норм. В рассматриваемом примере международные обычаи торгового мореплавания, включая Йорк-Антверпенские правила, применимы для решения трех вопросов: 1) является ли авария общей морской аварией; 2) размеры общеаварийных убытков; 3) распределение убытков между участниками отношений по общей морской аварии. Последовательность применения правовых норм: прежде всего применяются нормы, предусмотренные соглашением сторон, в том числе обычаи торгового мореплавания, если стороны на них сослались (обычаи в этом случае применяются как контрактные условия); затем, при отсутствии соглашения сторон, применяются нормы правопорядка, избранного на основании коллизионных норм; и наконец, если нормы избранного правопорядка не отвечают на один из перечисленных выше вопросов или дают неполный ответ, применяются Йорк-Антверпенские правила и другие международные обычаи торгового мореплавания.
Примером санкционирования обычаев международного торгового оборота совместно государствами в форме международного договора может служить п. 2 ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г., который предусматривает обязательное применение (при отсутствии договоренности между сторонами договора купли-продажи об ином) обычая, о котором стороны знали или должны были знать, который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается в соответствующей области торговли.
Таким образом, источником международного частного права является лишь санкционированный государством обычай международного делового оборота, которому государство своей суверенной волей придает силу национального права, в результате чего он действует в национально-правовой форме (в приведенном выше примере - в форме федерального закона). Если же международный торговый обычай санкционирован совместно государствами в форме международного договора или в форме международно-правового обычая, он будет действовать в национально-правовой сфере в таком же порядке, как и любая другая международно-правовая норма.
Учитывая значительную роль обычаев международного делового оборота в регламентации международных экономических связей и трудность установления их содержания и применения (в силу их неписаного характера), многие международные организации изучают, обобщают и публикуют своего рода своды обычаев по определенным группам вопросов. Некоторые такие публикации приобретают популярность. Особенно велико значение публикаций, подготовленных Международной торговой палатой, в том числе Международные правила по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС) в редакции 2000 г., Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 г., Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 г., Унифицированные правила по договорным гарантиям 1978 г. и др. Выше назывались Йорк-Антверпенские правила об общей аварии в редакции 1994 г., подготовленные в рамках Международного морского комитета. Весьма популярен подготовленный УНИДРУА в 1994 г. документ под названием "Принципы международных коммерческих контрактов" и др.
Следует, однако, отметить, что факт создания подобных документов никоим образом не меняет природу обычаев, в них сформулированных. Они представляют собой неофициальную, "частную" кодификацию не обладающих обязательной юридической силой обычаев международного делового оборота. Как сам документ в целом, так и отдельные сформулированные в нем нормы применяются либо тогда, когда стороны соответствующих отношений договорились об этом (имеют силу контрактных условий), либо когда государство санкционировало и признало за ними юридическую силу. Если в одностороннем порядке, то они будут обладать силой национального права, если по согласованию между двумя и более государствами, то они будут обладать силой норм международного права.
Судебная практика. В российской правовой системе так же, как и в романо-германской системе, судебная практика не является формально-юридическим источником права: суды не наделены законодательной властью и их решения не создают норм права. В равной степени судебная практика не является источником международного частного права. Отрицание за судебными решениями качества формального источника права ни в коей мере не умаляет их роль в развитии и совершенствовании законодательства, особенно в толковании права, восполнении пробелов в праве, в обеспечении единообразного применения права, в формировании предпосылок для создания новых норм права и внесения изменений в действующие и т.д.
Значение судебной и арбитражной практики еще более велико в международном частном праве, что связано с дополнительными трудностями применения коллизионных норм и с возможным применением иностранного права. При применении иностранного права, к которому отсылает национальная коллизионная норма, возникает сложная задача по установлению его содержания (суд иностранное право не знает и не обязан знать). Раздел VI Гражданского кодекса РФ (ст. 1191) возлагает на суд обязанность по установлению содержания иностранного права. При этом суд обязан руководствоваться не только текстами иностранных законов, но и "практикой применения", т.е. судебной практикой. Ссылка на практику применения не означает, что законодатель тем самым признал судебную практику в качестве источника иностранного права. Суд обязан применить иностранное право так, как оно применяется "у себя на родине", и судебная практика призвана оказать помощь суду в понимании норм иностранного права, в уяснении их содержания, в толковании с тем, чтобы не допустить искажения применяемых норм иностранного права.
Судебная практика может рассматриваться в качестве источника международного частного права в странах англо-саксонской системы права, которое именуют прецедентным правом. Но в этом случае терминологически правильно говорить не о судебной практике, а о судебном прецеденте как источнике права - конкретном судебном решении, за которым признается государством сила закона.
Не является источником права, в том числе международного частного права, доктрина. Она играет определенную роль в развитии и совершенствовании права и вспомогательную роль в правоприменительном процессе для установления содержания применяемых норм, особенно норм иностранного права. Не случайно упоминавшаяся выше ст. 1191 ГК РФ уполномочивает суд при установлении содержания иностранного права обращаться к доктрине соответствующего иностранного государства.
Все вышеизложенное позволяет сделать общий вывод об источниках международного частного права и их видах. Источниками международного частного права, как и любой другой отрасли национального права, могут быть лишь национально-правовые формы, в которых существуют нормы права и которые являются выражением их обязательной юридической силы в пределах государства. Это законы и подзаконные акты, санкционированный обычай, а также судебный прецедент в ограниченном круге государств.
Для получения официальных документов о завершении программы дополнительного профессионального образования (удостоверения о повышении квалификации, дипломов о профессиональной переподготовке и MBA) необходимо предоставить:
Внимание! Вы можете не заказывать доставку бумажной версии официального документы, а скачать его в электронном виде и распечатать самостоятельно. Информация о выданном документе в течение 1 месяца загружается в Федеральную информационную систему «Федеральный реестр сведений о документах об образовании и (или) о квалификации, документах об обучении» - ФИС ФРДО.
Доступ на новый сайт осуществляется с использованием адреса электронной почты, который был указан вами при регистрации на "старом". Мы постарались перенести все ваши данные с прежнего ресурса, однако не исключена вероятность потери части информации.
При возникновении проблемы со входом, воспользуйтесь функцией сброса пароля
Если вы обнаружите несоответствия, пожалуйста, сообщите нам.