Договорные обязательства в международном частном праве

12.3.3. Закон наиболее тесной связи - Proper Law и другие коллизионные правила

Международное частное право, предоставляя сторонам договора возможность по взаимному соглашению выбрать право какого-либо государства для регулирования их договорных обязательств, придает этому правилу первостепенное значение. Все другие способы выбора права, компетентного регулировать договорные обязательства, носят вторичный характер, так как применяются они только тогда, когда стороны право не выберут.

Из этого признанного положения исходит и российское законодательство: в случае если отсутствует соглашение сторон о подлежащем применению праве либо если из договора или сопутствующих обстоятельств неясно, какому праву стороны намеревались подчинить свои правоотношения, в законодательстве предусматриваются дополнительные, субсидиарные правила о выборе права, регламентирующего договорные обязательства. В предыдущем законодательстве - Основах 1991 г. в качестве субсидиарной привязки предусматривалось применение права страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Иначе говоря, предусматривалась отсылка к праву государства той стороны договора, обязательства которой составляют главное содержание, особенность конкретного договора. Для отдельных видов договоров общее коллизионное правило конкретизировалось указанием той стороны договора, чье право должно применяться: продавца - в договоре купли-продажи, наймодателя - в договоре имущественного найма, лицензиара - в лицензионном договоре, хранителя - в договоре хранения, комиссионера - в договоре комиссии и т.п. Все перечисленные коллизионные правила являются выражением известного коллизионного принципа lex venditoris в широком и узком значениях.

Обращение Основ гражданского законодательства 1991 г. к закону страны продавца в широком значении для установления компетентного правопорядка по внешнеэкономическим обязательствам отразило новые тенденции в развитии международного частного права. Закон страны продавца, который должен был применяться, если стороны не выбрали право, впервые был закреплен в Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже товаров. Здесь он был закреплен в узком, первичном его значении как право продавца той стороны в договоре купли-продажи, чье обязательство составляет специфику договора. Внутреннее право государств восприняло закон страны продавца в широком его значении, распространив на все договоры, толкуя его как право той стороны договора, чье обязательство является характерным для конкретного договора (для договора купли-продажи - это продавец, для договора аренды - это арендодатель, для договора поручения - это поручитель и т.д.). Именно в таком значении закон страны продавца был закреплен в чехословацком Законе о международном частном праве и процессе 1963 г., в польском Законе о международном частном праве 1965 г., в венгерском Законе о международном частном праве 1979 г. Закон страны продавца и в узком и в широком понимании используется в большинстве новых кодификаций международного частного права и в международных договорах.

Вместе с тем в более поздних кодификациях международного частного права была законодательно оформлена еще одна тенденция в выборе компетентного правопорядка для договорных обязательств, сложившаяся в практике, - обращение к праву того государства, с которым конкретный договор наиболее тесно связан - Proper Law of the Contract (право, присущее данному контракту, или закон наиболее тесной связи).

Истоки данного способа выбора права лежат в английском праве, согласно которому если стороны не выбрали право ни явно, ни молчаливо, то судья поставит вопрос о так называемой предполагаемой, гипотетической воле сторон: какое бы право выбрали "разумные люди", "добрый отец семейства" в данных обстоятельствах? Исходя из критериев справедливости, разумности, английский судья, изучив все обстоятельства дела, определит право, присущее данному договору, т.е. право, с которым данный договор наиболее тесно связан. При этом суд не связан никакими твердыми коллизионными привязками. [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)]

Несмотря на неопределенность, субъективность закона наиболее тесной связи, в последнее время он был воспринят в континентальной судебно-арбитражной практике и некоторыми правовыми системами континентального права. Считается, что в условиях усложнения международного экономического оборота, появления новых контрактов с нетрадиционным содержанием использование "твердых" коллизионных привязок, основанных на каком-нибудь одном формальном критерии, не всегда приведет к выбору права, которое способно адекватно регулировать соответствующие отношения. Напротив, применение "гибких" критериев, с помощью которых можно было бы установить компетентный правопорядок с учетом всех обстоятельств данного контракта, в бoacute;льшей степени отвечает порождаемым самой жизнью потребностям. Таким "гибким" инструментом является закон наиболее тесной связи, или закон, присущий данному контракту. Он был закреплен в австрийском Законе о международном частном праве 1978 г., в немецком Законе о новом регулировании международного частного права 1986 г., в швейцарском Законе о международном частном праве 1987 г., в румынском Законе применительно к регулированию отношений международного частного права 1992 г., в венесуэльском Законе о международном частном праве 1999 г., в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., в Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. и др.

Однако, восприняв идею наиболее тесной связи, законы европейских стран и международные договоры придали ей несколько иное содержание. Предусмотрев применение закона наиболее тесной связи в качестве субсидиарной привязки (при отсутствии соглашения сторон о применимом праве), законодатель формулирует конкретные привязки, которые, с его точки зрения, презюмируют наиболее тесную связь. Например, закон Швейцарии устанавливает, что при отсутствии выбора права сторонами договор подчиняется праву страны, с которым он связан наиболее тесным образом (п. 1 ст. 117). Во второй части этой статьи законодатель поясняет: "Предполагается, что тесная взаимосвязь имеет место со страной, в которой одна из сторон, осуществляющая характерные услуги, имеет свое обычное местопребывание..." и далее конкретизирует эти стороны по отдельным договорам: по договору продажи - услуги продавца, по договору хранения - услуги хранения и т.д. Иначе говоря, в качестве презумпций наиболее тесной связи выступает все тот же закон страны продавца в широком его значении как закон стороны, чье обязательство является характерным для данного договора. Реально отсылка к закону наиболее тесной связи будет применена тогда, когда будет обсуждаться договор, не указанный в швейцарском законе. Следовательно, швейцарское право при отсутствии выбора права сторонами формально придает закону наиболее тесной связи решающее значение, а фактически он может играть лишь вспомогательную роль при наличии пробела в швейцарском праве.

Большую значимость положению о наиболее тесной связи придает немецкое право. Статья 28 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению (далее - ГГУ) построена по образцу рассмотренной статьи швейцарского закона: если стороны не выбрали право, то применяется право, с которым договор наиболее тесно связан; затем перечисляются презумпции такой связи, среди которых преобладает закон страны продавца в широком его значении. Однако в отличие от швейцарского Закона п. 5 ст. 28 дополнительно предусматривает, что указанные презумпции "не действуют, если из совокупности обстоятельств следует, что договор имеет более тесную связь с каким-либо иным государством". Такое уточнение означает, что при отсутствии выбора права сторонами необходимо прежде всего найти право, с которым договор имеет наиболее тесную связь, и лишь при отсутствии такой реальной связи можно воспользоваться теми твердыми привязками, которые установил законодатель в виде презумпций.

В таком же аспекте, как и в немецком законе, закреплен закон наиболее тесной связи в Гаагской конвенции 1986 г. и в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., действующей между странами Европейского союза.

Означенные тенденции коллизионного регулирования договорных обязательств нашли закрепление в новом российском законодательстве по международному частному праву. В соответствии с п. 1 ст. 1211 при отсутствии соглашения сторон о применимом праве "к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан", т.е. формулируется единая субсидиарная привязка - закон наиболее тесной связи. При этом "правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительство или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора" (п. 2). И далее конкретизируется та сторона в договоре, чье исполнение имеет решающее значение: продавец - в договоре купли-продажи, даритель - в договоре дарения, арендодатель - в договоре аренды, ссудодатель - в договоре безвозмездного пользования, подрядчик - в договоре подряда, перевозчик - в договоре перевозки, экспедитор - в договоре транспортной экспедиции и т.д. (всего 19 договоров).

Таким образом, ст. 1211 использует известный коллизионный принцип закона страны продавца как в узком (для договора купли-продажи), так и в широком значении для всех 19 поименованных договоров, который впервые был закреплен в нашем праве в Основах 1991 г. Правда, в Основах этот принцип был закреплен в качестве самостоятельной коллизионной привязки для каждого вида договора, а в Гражданском кодексе он используется в качестве презумпций для установления права того государства, с которым конкретный договор наиболее тесно связан. В п. 4 дан еще ряд договоров, для которых установлены иные презумпции наиболее тесной связи с конкретным государством, право которого должно применяться: 1) в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ - право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты (в качестве презумпции используется закон места исполнения обязательств - lex loci solutionis); 2) в отношении договора простого товарищества - право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества (закон места основной хозяйственной деятельности); 3) в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, - право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа (закон места совершения акта - lex loci actus).

При такой тщательной и дифференцированной разработке презумпций наиболее тесной связи неизбежно возникает вопрос, какую роль играет сформулированная главная субсидиарная привязка о применении права страны, с которой договор наиболее тесно связан?

Прежде всего она выполняет роль основной принципиальной идеи, основного направления правового регулирования договорных обязательств международного характера. Поиск компетентного правопорядка должен быть направлен на установление права, с которым договор реально связан. Только такое право способно обеспечить наиболее адекватное и справедливое регулирование. Выбор права с помощью конкретной коллизионной привязки, основанной на формальном критерии, может привести к выбору случайного, "чужого" права для данного договора.

Второе назначение принципа наиболее тесной связи заключается в том, чтобы корректировать применение сформулированных презумпций. С одной стороны, развернутая система презумпций, которые по существу выполняют функцию коллизионных привязок для каждого вида договора, как бы не оставляет места для принципа наиболее тесной связи, ибо каждая такая презумпция предполагает применение права, в ней указанного (например, право страны страховщика к договору страхования - подп. 12 п. 3 ст. 1211 ГК). Однако, с другой стороны, формулируя в качестве общей презумпции наиболее тесной связи для всех договоров право государства, которому принадлежит сторона, чье исполнение является решающим для содержания данного договора (закон страны продавца в широком значении), п. 2 ст. 1211 одновременно устанавливает пределы применения этой презумпции: она применяется только тогда, когда "иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела". Следовательно, если при поиске применимого права выясняется, что либо из закона, либо из условий или существа договора, либо из всей совокупности обстоятельств договор реально связан с правом одного государства, а применение указанной презумпции ведет к выбору права другого государства, то такая презумпция не подлежит применению. При данных обстоятельствах следует применить право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Примером, когда из закона вытекает "иное", в целом по аналогии со ст. 1211 может быть ст. 1213, предусматривающая выбор права к договору в отношении недвижимости. Если стороны не выбрали право, то применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Таким является право страны, где находится недвижимое имущество, т.е. в качестве презумпции используется закон места нахождения имущества - lex rei sitae. Так же, как и в ст. 1211, указывается, что это правило применяется, "если иное не вытекает из закона, условий или существ договора либо совокупности обстоятельств дела". Иное, вытекающее из закона, предусмотрено в п. 2 этой же статьи: к договорам в отношении находящихся на территории РФ земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества применяется российское право. Следовательно, ни принцип автономии воли сторон, ни принцип наиболее тесной связи здесь не применяется: закон требует однозначного применения российского права.

Третья роль принципа наиболее тесной связи вытекает из общего его назначения при регулировании всех видов гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, закрепленного п. 2 ст. 1186 ГК: если в соответствии с коллизионными нормами невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. Отсюда следует, что если в соответствии с презумпциями невозможно определить право, подлежащее применению к договорным обязательствам, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Один из подобных вариантов предусмотрен непосредственно в ст. 1211, п. 5 которой устанавливает, что к договору, содержащему элементы различных договоров, применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан.

Принцип наиболее тесной связи выполняет еще одну функцию: он устанавливает пределы "автономии воли" сторон, что было рассмотрено выше. В соответствии с п. 5 ст. 1210 ГК РФ, если из всей совокупности обстоятельств следует, что договор реально связан лишь с одной страной, а стороны выбрали право какой-либо другой страны, то их выбор не затрагивает действия императивных норм того права, с которым договор реально связан (например, нормы о защите прав потребителей).

Закон наиболее тесной связи применяется не ко всем договорам. В ГК таких договоров два: договор с участием потребителя и договор о создании юридического лица с иностранным участием.

Специальное правовое регулирование договора с участием потребителя связано с необходимостью обеспечения прав и законных интересов потребителя (ст. 1212). К этому виду договоров относится договор с участием физического лица, которое использует, приобретает или заказывает движимые вещи (работы, услуги) для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, либо имеет намерение использовать, приобрести или заказать такие вещи (работы, услуги). Установление права, подлежащего применению, осуществляется на основании двух коллизионных привязок: автономии воли и закона места жительства потребителя - lex domicilii. Причем закон места жительства имеет главное значение.

Во-первых, в соответствии с п. 2 ст. 1212 при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны места жительства потребителя при наличии одного из следующих трех обстоятельств:

заключению договора предшествовала в стране места жительства потребителя оферта, адресованная потребителю, или реклама и потребитель в этой же стране совершил действия, необходимые для заключения договора (например, отправил акцепт, сделал заказ, перевел деньги и пр.); либо

контрагент потребителя или представитель контрагента получил заказ в стране места жительства потребителя (независимо от того, где заказ выполнялся); либо

заказ на приобретение движимых вещей, выполнение работ или оказание услуг сделан потребителем в другой стране, посещение которой было инициировано контрагентом потребителя в целях побуждения потребителя к заключению договора.

Во-вторых, закон места жительства потребителя ограничивает автономию воли сторон. Выбор права по соглашению сторон не может лишить потребителя прав, предоставляемых ему императивными нормами права страны места жительства потребителя, и права на защиту этих прав при наличии одного из обозначенных выше обстоятельств (п. 1 ст. 1212).

Рассмотренные правила не распространяются на два вида договоров с участием потребителя. Первое исключение касается договора перевозки: даже если договор перевозки заключается с физическим лицом в качестве потребителя, он будет регулироваться по общим правилам ст. 1211, т.е. по праву страны, с которой наиболее тесно связан, и в частности - по праву страны перевозчика. Однако договоры на оказание за общую цену услуг по перевозке и размещению (например, договоры в сфере туристических услуг) будут регулироваться по правилам, предусмотренным пп. 1 и 2 ст. 1212.

Второе исключение касается договора о выполнении работ или об оказании услуг, если работа должна быть выполнена или услуги должны быть оказаны исключительно в иной стране, чем страна места жительства потребителя. Речь идет о договорах, не связанных со страной места жительства потребителя ни одним из трех рассмотренных выше обстоятельств. Они будут регулироваться по общим правилам ст. 1211 в зависимости от конкретного вида договора: правом страны комиссионера или подрядчика, или страховщика и т.п.

Еще один договор, на который не распространяется закон наиболее тесной связи - это договор о создании юридического лица с иностранным участием. В этом случае применяется право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо (ст. 1214). Специальное регулирование здесь объясняется неразрывной связью договора о создании юридического лица с его правосубъектностью, определяемой личным законом самого юридического лица. Статья 1202 ГК РФ устанавливает, что личным законом юридического лица является право страны, где оно учреждено. Поэтому подчинение договора о создании юридического лица праву страны, в которой оно должно быть учреждено, вполне соответствует юридической логике.

Наконец, закон наиболее тесной связи не распространяется на обязательства, возникающие из односторонних сделок (ст. 1217). Так как особенность таких обязательств заключается в том, что они возникают из действий одного лица, то праву этого лица и должно подчиняться такое обязательство. Действия лица, совершающего одностороннюю сделку, является решающими и единственными для содержания обязательства, поэтому компетентным правопорядком для односторонней сделки является право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке.

12.4. Форма внешнеэкономических сделок

В международном частом праве издавна сложилось правило, что форма сделки (или шире - любого гражданско-правового акта) подчиняется праву места совершения сделки (акта) - locus regit formam actus. В связи с тем, что место совершения сделки может носить случайный характер, в XIX в. сформировалось правило, подчиняющее форму сделки праву страны, которое регулирует само обязательство, вытекающее из сделки, т.е. закон существа сделки - lех саusае. Тем более что особенности формы сделки связаны с особенностями содержания сделки. Например, несложный договор купли-продажи часто совершается в устной форме, а договор подряда на строительство промышленного объекта едва ли возможен в устной форме. В настоящее время применение к форме сделки lех саusае получило широкое распространение. Однако первоначальная формула закона места совершения сделки сохранилась либо в качестве альтернативной, либо в качестве дополнительной (субсидиарной) привязки. Например, в швейцарском Законе о международном частном праве 1987 г. эти два правила сформулированы достаточно лаконично: "Договор считается заключенным в надлежащей форме, если она соответствует праву, применимому к договору, или праву места заключения договора" - п. 1 ст. 124. Как видим, обе коллизионные привязки равнозначны, альтернативны: достаточно соблюдения формы договора по одному из правил. Аналогично решен вопрос о форме договора в Вводном законе к ГГУ (ст. 11), в польском Законе о международном частном праве 1965 г. (ст. 12). Иногда используется и третья коллизионная привязка, отсылающая к закону суда, т.е. к собственному праву, например в венгерском Законе о международном частном праве 1979 г. Применение двухзначной коллизионной формулы (закона существа обязательства и закона места совершения сделки) закреплено также в ст. 11 Венской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи 1986 г. и в других международных договорах. [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)]

В отечественном праве коллизионные вопросы формы сделок решены в ст. 1209 ГК, п. 1 которой устанавливает: "Форма сделки подчиняется праву места ее совершения. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права". Эти же правила "применяются и к форме доверенности" (абз. 2 п. 1).

Как видим, п. 1 ст. 1209 ГК закрепляет традиционное коллизионное правило, отсылающее определение формы сделки к праву страны, где она совершена: если за рубежом, то ее форма должна соответствовать требованиям, установленным в соответствующем иностранном праве; если в России - то форма должна соответствовать российскому праву. Одновременно устанавливается дополнительная (субсидиарная) привязка: достаточно, если форма сделки, совершенной за рубежом, будет соответствовать российскому праву. Рассмотренное правило полностью повторяет правило о форме сделок, используемое в предшествующем законодательстве: в п. 1 ст. 165 Основ 1991 г. Оно отвечает нашей давно сложившейся практике. В него лишь включен дополнительный абзац о применении этого правила к форме доверенности, что также присутствовало в Основах, но в качестве самостоятельного п. 3 ст. 165.

Обратим внимание на несколько обстоятельств. Во-первых, рассмотренное правило является основной коллизионной нормой, устанавливающей выбор права в отношении формы любых международных гражданско-правовых сделок, в том числе доверенности. Два остальных пункта этой статьи являются исключениями из означенного общего правила. Исходя из исключений, установленных в пп. 2 и 3, в объем основного правила не входят внешнеэкономические сделки и сделки с недвижимостью. Однако тот факт, что внешнеэкономические сделки вынесены в отдельный пункт, не означает, что п. 1 охватывает только бытовые сделки для удовлетворения собственных потребностей, например иностранное юридическое лицо приобретает мебель для своего офисного помещения в Москве. Поскольку п. 2 применяется только к внешнеэкономическим сделкам, стороной которой является российский предприниматель, то предпринимательская сделка, совершенная за рубежом между двумя иностранными участниками (например, одной стороной является дочернее предприятие, учрежденное российской компанией за рубежом, которое формально юридически является иностранной компанией), с точки зрения формы также будет рассматриваться по иностранному праву в соответствии с п. 1. Во-вторых, если при совершении сделки за рубежом будут нарушены требования местного права в отношении формы, то при рассмотрении спора в России такая сделка будет действительна, если ее форма удовлетворяет требованиям российскою права. Следовательно, отсылка к российскому праву используется в качестве дополнительного (субсидиарного) коллизионного начала. Наличие такой субсидиарной коллизионной привязки направлено на защиту российского рынка. Если совершенная за границей сделка своими последствиями каким-либо образом связана с Россией, важно, чтобы были соблюдены требования к форме сделки, установленные российским правом.

Первое исключение из рассмотренного коллизионного правила установлено в п. 2 в отношении формы внешнеэкономической сделки: ее форма независимо от места совершения сделки всегда подчиняется российскому праву. Для применения этого правила внешнеэкономическая сделка должна отвечать определенному субъектному составу. В рассматриваемой коллизионной норме предусмотрены два варианта. Согласно первому одной из сторон сделки является российское юридическое лицо. Согласно второму одной из сторон сделки является физическое лицо, которое должно отвечать следующим требованиям: быть предпринимателем (лицо, "осуществляющее предпринимательскую деятельность") и его личным законом в соответствии со ст. 1195 является российское право. Статья 1195 устанавливает шесть случаев, когда личным законом физического лица может быть российское право: лицо является российским гражданином, лицо наряду с российским гражданством имеет иностранное гражданство, иностранный гражданин имеет место жительства в России, лицо, имеющее несколько иностранных гражданств, проживает в России, лицо без гражданства проживает в России, беженец получил убежище в России. Если стороной внешнеэкономической сделки будет физическое лицо, отвечающее одному из шести вариантов, ее форма будет определяться российским правом независимо от места совершения.

Отсылка к своему праву для определения формы внешнеэкономической сделки сложилось еще в советское время, когда существовал особый порядок подписания этих сделок, направленный на обеспечение государственной монополии на внешнеэкономическую деятельность. Из прошлых времен осталось единственное императивное требование к форме любой внешнеэкономической сделки при соблюдении указанного выше ее субъектного состава: она должна быть совершена в письменной форме, даже если право места заключения сделки разрешает любую форму: "Несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки" (п. 3 ст. 162 ГК РФ). Требования, установленные в п. 3 ст. 162 и п. 2 ст. 1209 ГК входят в оговорку о публичном порядке в позитивной форме: относится к тем императивным нормам, которые в силу особого значения для защиты российского правопорядка должны применяться всегда в соответствии со ст. 1192 ГК.

Второе исключение из основного коллизионного правила, установленного в п. 1, касается сделок с недвижимым имуществом: форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где недвижимость находится (п. 3). Традиционная привязка подчинения формы сделки закону места ее совершения уступает вещному статуту, т.е. праву государства места нахождения вещи, которое регулирует весь комплекс вопросов, определяющих правовое положение недвижимости, в том числе и форму сделок с этим имуществом. Отсылка к праву места нахождения недвижимого имущества оправданна, так как каждое государство предусматривает особый порядок заключения сделок по поводу такого имущества: нарушение его ведет к недействительности сделки. Прежде чем выбрать применимое право на основе рассматриваемого пункта, следует убедиться, что имущество, по поводу которого возникла спорная ситуация, является действительно недвижимым. Иными словами, дать юридическую квалификацию юридического понятия "недвижимое имущество". Согласно п. 2 ст. 1205 такая квалификация должна осуществляться также по праву страны, где имущество находится.

Данный пункт содержит еще одно коллизионное правило: форма сделки в отношении недвижимого имущества, которое внесено в Государственный реестр РФ, определяется по российскому праву. Применение этой коллизионной нормы также связано с предварительным толкованием, порядок которого определен в ст. 1187 ГК: при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом. В частности, для раскрытия понятия "сделки с недвижимым имуществом, которое внесено в государственный реестр", следует прежде всего руководствоваться Федеральным законом от 27 июля 1997 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". В этом Законе дан следующий перечень сделок с недвижимым имуществом, подлежащим государственной регистрации: сделки, влекущие возникновение, переход, ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество, включая аренду, ипотеку, доверительное управление. Кодекс торгового мореплавания РФ подробно регламентирует порядок государственной регистрации судов, прав и сделок на них. Гражданский кодекс устанавливает объекты, относящиеся к недвижимому имуществу.

Аналогичные коллизионные правила в отношении формы внешнеэкономических сделок содержатся в Соглашении о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности, заключенном странами - членами СНГ в 1992 г. Это неудивительно, поскольку рассмотренные правила сложились еще в советский период и сохраняются в настоящее время. В соответствии со ст. 11 Соглашения "форма сделки определяется по законодательству места ее совершения", "форма сделок по поводу строений, другого недвижимого имущества и прав на него определяется по законодательству места нахождения такого имущества" (п. "г"); "форма и срок действия доверенности определяется по законодательству государства, на территории которого выдана доверенность" (п. "д").

Нельзя не отметить, что решение вопросов о форме внешнеэкономических сделок как коллизионно-правовых, так и материально-правовых, предусмотренное в российском праве и в Соглашении 1992 г. между странами - членами СНГ, в значительной степени расходится с новыми тенденциями, складывающимися в мировой практике. В континентальном и англо-американском праве нет никаких императивных требований к форме сделок, в том числе внешнеэкономических, - они могут совершаться и в письменной, и в устной форме (какие-то требования могут устанавливаться только для определенных видов сделок). Эта практика нашла отражение в Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Согласно ст. 11 "не требуется, чтобы договор купли-продажи заключался или подтверждался в письменной форме или подчинялся иному требованию в отношении формы. Он может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания".

Одновременно Конвенция предусматривает компромиссный вариант для государств, которые исходят из обязательности письменной формы. Суть его в том, что государство, законодательство которого требует обязательного соблюдения письменной формы для договора международной купли-продажи, может сделать при присоединении к Конвенции оговорку о неприменении ст. 11, если хотя бы одна сторона договора имеет коммерческое предприятие в этом государстве (ст. 96). Для тех государств, которые воспользовались этим правом, вместо ст. 11 действует ст. 12 Конвенции, которая в императивной форме запрещает применение положений о возможности заключения договора не в письменной форме (в ст. 12 подчеркивается, что стороны договора купли-продажи не могут отступить от ее положений или изменить ее действие). СССР, присоединяясь к Конвенции, сделал такую оговорку. Следовательно, для российских предпринимателей соблюдение письменной формы остается обязательным, в том числе и для внешнеэкономических сделок, лежащих в сфере действия Конвенции 1980 г., если хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие на российской территории. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1]

12.5. Договор международной купли-продажи

Существенные различия в нормах национального законодательства, регулирующего отношения купли-продажи, являются, несомненно, фактором, сдерживающим развитие торговых отношений между государствами. Стороны договора международной купли-продажи (далее - договор МКП) стремятся во избежание различных двусмысленных толкований как можно подробнее оговорить свои отношения в договоре. В связи с этим возникает потребность в создании унифицированных норм, регулирующих международную куплю-продажу. Наиболее важным результатом в этой области является Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров, принятая на дипломатической конференции в Вене в 1980 г. и получившая широкую известность как Венская конвенция 1980 г.

Процесс создания подобного нормативного акта о международной купле-продаже товара был начат еще перед началом Второй мировой войны. В начале 30-х годов Международный институт унификации частного права подготовил проекты двух единообразных законов о купле-продаже товара и о заключении договора купли-продажи товаров для обсуждения с представителями различных государств в Лиге Наций. Однако работа над законами была прервана Второй мировой войной. Она была возобновлена лишь в 50-х годах. Эта работа завершилась принятием в 1964 г. на состоявшейся в Гааге дипломатической конференции двух конвенций: Конвенции о единообразном законе о международной купле-продаже товара и Конвенции о единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи товара. Их принятие в целом положительно повлияло на развитие процесса унификации и принятие национальных нормативных актов по вопросам международной купли-продажи. Однако данные конвенции не учитывали интересы большинства государств, участвующих во всемирном торговом обороте, в частности не учитывали специфику различных сложившихся систем права.

Эти и другие причины, обусловленные потребностями международного торгового оборота, побудили Комиссию ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) подготовить новый документ по унификации норм, регулирующих договор международной купли-продажи.

Подготовленная Комиссией Конвенция о договорах международной купли-продажи товара была принята на конференции в Вене 10-11 апреля 1980 г. в присутствии представителей 62 стран, а также различных международных правительственных и неправительственных организаций. Данная Конвенция носит универсальный и компромиссный характер, поскольку в ней учтены принципы и институты различных правовых систем, а также приняты во внимание новые тенденции в международной торговле. Венская конвенция, которую подписали более 60 государств, вступила в силу с 1 января 1988 г. [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)]

В преамбуле Венской конвенции отмечается, что принятие единообразных норм, регулирующих договоры международной купли-продажи товаров, будет способствовать устранению правовых барьеров в международной торговле и содействовать ее развитию. В ней также подтверждаются принципы равенства и взаимной выгоды как основные для развития международной торговли и дружественных связей между народами.

К договорам международной купли-продажи Венская конвенция относит договоры купли-продажи, заключаемые между контрагентами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах.

Если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, во внимание принимается то из них, с которым договор имеет наиболее существенную связь. Ни национальность сторон, ни их гражданский или торговый статус не принимаются во внимание при решении вопроса о применимости Венской конвенции. Факт места нахождения сторон в разных государствах должен быть закреплен в договоре купли-продажи или вытекать из имевших место до или в момент его заключения деловых отношений или обмена информацией между сторонами. Отметим несколько положений, связанных с особенностями применения Венской конвенции.

Положения Конвенции являются юридически обязательными для всех лиц, находящихся под юрисдикцией государства - участника Конвенции (в том числе и России), при условии, что договор купли-продажи заключен со стороной, находящейся под юрисдикцией другого государства-участника.

Вместе с тем Конвенция носит диспозитивный характер. Диспозитивность проявляется на двух уровнях. Во-первых, в соответствии со ст. 92 государство при присоединении к Конвенции вправе сделать оговорку о том, что оно не будет связано либо ч. II "Заключение договора", либо ч. III "Купля-продажа товаров". Например, Дания, Норвегия, Финляндия, Швеция сделали оговорку о неприменении ч. II Конвенции. Следовательно, на территории данных государств она действует в урезанном виде, и если российский предприниматель заключает договор с предпринимателями из этих стран, то он не обязан руководствоваться положениями ч. II Конвенции.

Раньше порядок заключения договора МКП и его содержание регламентировались двумя вышеназванными конвенциями 1964 г. "Относительно единообразного закона о заключении договора международной купли-продажи" и "Относительно единообразного закона о международной купле-продаже товаров". Государства могли участвовать в одной из них. Венская конвенция призвана заменить оба акта 1964 г., в ней даже есть положение (ст. 99), что при присоединении государство обязано денонсировать ту конвенцию 1964 г., в которой оно участвует. Поэтому и было включено в Венскую конвенцию положение о праве присоединяющегося государства отказаться от применения той или иной ее части.

Во-вторых, диспозитивность Венской конвенции обращена и к самим сторонам договора МКП. Согласно ст. 6 стороны могут исключить применение Конвенции полностью. Например, в тексте договора МКП стороны прямо укажут, что положения Конвенции не применимы для регулирования отношений сторон по данному договору. Стороны могут отступить от любого конкретного положения Конвенции или изменить его действие. При этом, однако, сделано одно исключение: стороны не вправе отступить от ст. 12 или изменить ее действие (об обязательности письменной формы договора МКП, о чем подробно сказано выше).

Можно ли рассматривать включение в договор МКП указания о применимом праве (в силу коллизионного принципа автономии воли - 1ех voluntatis) как соглашение сторон о неприменении Венской конвенции? Хотя в целом ответ должен быть отрицательным, он не может быть однозначным. Например, стороны, имеющие коммерческие предприятия на территории государств, участвующих в Конвенции, выбрали в качестве применимого право государства, которое не является участником Конвенции. Воля сторон юридически обязательна, и их отношения должны регулироваться избранным ими правопорядком. Но стороны прямо не отказались от применения Конвенции, поэтому в случае пробела в избранном национальном праве субсидиарно будут применяться положения Венской конвенции. Напротив, ответ будет иным, если стороны выбрали право государства, которое является участником Конвенции. Даже если стороны или одна из них не имеют коммерческого предприятия на территории участвующего в Конвенции государства, положения Конвенции могут быть применимы на основании п. 1 (strong) ст. 1, предусматривающего ее применение, "когда согласно нормам международного частного права применимо право Договаривающегося государства". В этом случае избранное сторонами право будет лишь субсидиарно применяться по вопросам, которые либо вообще не входят в предмет Конвенции, либо входят, но "прямо в ней не разрешены" (п. 2 ст. 7). [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1]

Венская конвенция понимает "товар", который является предметом купли-продажи, как определенную материальную вещь, а не право. Эти вещи могут иметь как родовые признаки, так и индивидуальные. Товары могут существовать в момент заключения договора или должны быть произведены в будущем. Покупатель (заказчик) вправе поставить материалы для изготовления товара. Поэтому Конвенция проводит разграничение между договором МКП товара, изготавливаемого из "давальческого" сырья, который регулируется Конвенцией, и договором подряда, который Конвенцией не регулируется: договор на поставку товаров, подлежащих изготовлению, считается договором купли-продажи, если сторона, заказывающая товар, не берет на себя обязанность поставить "существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров" (п. 1 ст. 3).

Из сферы действия Конвенции исключен по различным причинам целый ряд товаров (ст. 2):

а) товары для личного семейного или домашнего пользования, что связано с имеющимся в большинстве стран законодательством о защите потребителей, нормы которого в большинстве случаев носят императивный характер;

б) товары, проданные с аукциона, в связи с тем, что при их продаже руководствуются специально разработанными аукционными правилами;

в) товары, подлежащие принудительной продаже в силу закона (например, исполнительное производство);

г) другие специфические товары (фондовые бумаги, акции, обеспечительные бумаги, оборотные документы, деньги, суда водного и воздушного транспорта, суда на воздушной подушке, электроэнергия).

Наконец, применение Конвенции ограничено и по кругу вопросов. Не все вопросы, связанные с куплей-продажей, решаются в ней. Согласно ст. 4 Конвенция регулирует "только заключение договора купли-продажи и те права и обязанности продавца и покупателя, которые возникают из такого договора". Эти две группы отношений соответственно регулируются ч. II "Заключение договора" и ч. III "Купля-продажа товаров". Именно эти части являются сердцевиной, основной содержательной частью Конвенции. Две другие части (I и IV) решают главным образом вопросы, связанные с функционированием Конвенции как международного договора.

Кроме того, дополнительно Конвенция перечисляет вопросы, к которым она не применяется: а) действительность самого договора или каких-либо из его положений или любого обычая; б) последствия, которые может иметь договор в отношении права собственности на проданный товар; в) ответственность продавца за причиненные товаром повреждения здоровья или смерть какого-либо лица.

Следовательно, Конвенция регулирует порядок заключения договора МКП (оферту, акцепт, момент заключения договора), права и обязанности сторон по договору МКП, переход рисков случайной гибели или повреждения товара, ответственность сторон за неисполнение своих обязательств, освобождение от ответственности.

Порядок заключения договора купли-продажи рассматривается во второй части Венской конвенции. Она устанавливает перечень необходимых условий действительности оферты (предложение заключить договор), а именно: наименование товара и цена - определенная или определимая. Кроме того, оферта должна быть адресована конкретному лицу. Но если в оферте не указана цена товара и не указан порядок ее определения, то ст. 55 предусматривает возможность заключения контракта без указания цены. В этом случае считается, что стороны предполагали ссылку на цену, которая в момент заключения договора взималась за такие товары на подобных условиях.

Оферта вступает в силу с момента получения ее адресатом и может быть отзывной и безотзывной. Нельзя отозвать оферту, если в ней указывается определенный срок для акцепта (согласие заключить договор) или адресат оферты рассматривал ее как безотзывную. После рассмотрения оферты адресат должен ее акцептовать, сделав определенное заявление, или совершить определенные действия, свидетельствующие о согласии с офертой. Молчание или бездействие само по себе акцептом не являются.

Акцепт должен содержать лишь согласие с офертой и не вносить какие-либо встречные предложения, в противном случае это будет считаться отклонением оферты. Согласие на заключение договора, в котором предлагаются новые условия, не является акцептом, а рассматривается как новая оферта. Договор считается заключенным в момент, когда акцепт оферты вступает в силу, т.е. с момента получения акцепта оферентом по адресу коммерческого предприятия или по его месту жительства.

Третья часть Венской конвенции является самой обширной и состоит из пяти глав. В ней вводится понятие существенное нарушение договора и дается его определение. Нарушение договора одной из сторон признается существенным, если вследствие этого другая сторона в значительной степени лишается того, на что могла бы рассчитывать на основании договора. Именно на этом основании одна сторона может заявить другой стороне посредством извещения о расторжении договора. Конвенция не предусматривает автоматического расторжения договора в силу самого факта его существенного нарушения (ipso facto avoidance), как это имело место в Гаагской конвенции 1964 г. (ст. 26, 30), поскольку такая возможность вела бы к неопределенности в понимании сторонами факта существования действительного договора.

Обязанности продавца. Согласно Венской конвенции продавец обязан поставить в определенное место в определенные сроки товар, соответствующий требованиям договора и Конвенции, передать относящиеся к нему документы и право собственности на товар (ст. 30).

Конвенция различает поставку с использованием перевозчика и без использования такового. Если договор купли-продажи предусматривает перевозку товара, то обязательства продавца считаются выполненными с соответствующим переходом рисков утраты или повреждения товара на покупателя в месте нахождения и в момент сдачи товара первому перевозчику. В другом случае товар должен представляться покупателю в согласованном с продавцом месте или в месте, где в момент заключения договора находилось коммерческое предприятие продавца. Документы, относящиеся к товару, продавец обязан передать в срок, в месте и в форме, предусмотренные договором.

Обычно стороны согласовывают вопросы качества товара в самом договоре. Но если в последнем это не отражено, то продавец обязан поставить товар, пригодный для тех целей, для которых товар такого же описания обычно используется. Если же в договоре прямо или косвенно указана конкретная цель, для которой будет использован товар, то продавец при поставке товара должен также учитывать эту цель.

Товар не будет считаться поставленным в соответствии с договором, если продавец поставил товар с определенным обременением, связанным с притязаниями или правами на товар со стороны третьих лиц. Таким образом, в обязанность продавца помимо фактической поставки товара входит обязанность предварительно проинформировать покупателя о необходимости принятия товара, о существующих или возможных притязаниях третьих лиц на товар. При согласии покупателя принять товар, обремененный таким правом, продавец может осуществить поставку.

Обязанности покупателя. В обязанности покупателя по Венской конвенции входят уплата цены за товар и принятие поставки в соответствии с требованиями договора (ст. 53).

Обычно обязательство покупателя относительно места и времени осуществления платежа указывается в договоре. Но если в договоре купли-продажи отсутствуют такие положения, то покупатель обязан уплатить цену за товар продавцу в месте нахождения его коммерческого предприятия или в месте передачи товара. Причем покупатель обязан уплатить цену за товар в момент передачи продавцом в распоряжение покупателя либо самого товара, либо товарораспорядительных документов, если не установлен какой-либо конкретный срок для уплаты цены.

При уплате цены покупатель также должен принимать во внимание и условие о переходе риска утраты и повреждения товара. Если утрата или повреждение товара имеет место после того, как риск перешел на покупателя, то последний не освобождается от обязанности уплатить цену. Особое значение в этом случае имеет установление момента перехода риска с продавца на покупателя. Например, при наличии в договоре условия о перевозке товара риск утраты или повреждения определяется в момент передачи товара первому перевозчику для покупателя.

Предвидимое нарушение договора. Согласно этому положению стороны имеют право приостановить исполнение своих обязательств по договору, если после заключения договора становится ясно, что другая сторона не исполнит значительной части своих обязательств. В этом случае при наличии условий возможного "существенного" нарушения договора потерпевшая сторона вправе заявить о его расторжении.

Ответственность сторон. Конвенция уделяет много внимания ответственности сторон за неисполнение своих обязательств (независимо от того, полное или частичное неисполнение). Отметим наиболее важные, концептуальные положения.

Конвенция исходит из понимания ответственности как особого вида правоотношений, которые возникают между сторонами существующего правоотношения, если они нарушили свои первоначальные обязательства. То есть конвенционная концепция ответственности принципиально отличается от весьма распространенного в нашей доктрине понимания юридической ответственности как санкции, применяемой к стороне, нарушившей свои обязанности.

Исходя из такого понимания ответственность не выделена в отдельную главу, ее правила помещены соответственно в главах, регулирующих обязанности продавца или покупателя, и называются "средства правовой защиты в случае нарушения договора" в одном случае продавцом, в другом - покупателем. В качестве средств правовой защиты выступают дополнительные права, которые возникают у покупателя, если продавец не выполнил свои обязанности по договору, и наоборот, дополнительные права возникают у продавца, если покупатель не выполнил свои обязанности. Причем каким дополнительным правом воспользоваться для защиты своих интересов, прежде всего решает потерпевшая сторона (ряд условий применения конкретного дополнительного права определен самой Конвенцией). У другой стороны, которая не выполнила свои обязанности, возникают при этом дополнительные обязанности выполнить требования потерпевшей стороны.

Система дополнительных прав построена на четырех основополагающих правилах:

а) первое правило исходит из принципа реального исполнения обязательств. Как продавец, так и покупатель при неисполнении своим контрагентом обязанностей по договору могут воспользоваться мерами, стимулирующими реальное исполнение договора. Например, покупатель может потребовать от продавца замены товара (п. 1 ст. 46) или исправления несоответствия товара условиям контракта (п. 3 ст. 46), предоставить определенный срок для исполнения обязанностей (п. 2 ст. 47) или исправить несоответствие товара за свой счет с отнесением расходов на продавца. Продавец, в свою очередь, имеет право также установить срок разумной продолжительности для исполнения покупателем своих обязанностей;

б) второе правило исходит из принципа возможности расторжения договора. Однако потерпевшая сторона вправе заявить о расторжении договора лишь тогда, когда неисполнение обязательств другой стороной является существенным нарушением договора. Причем если сторона потребовала реального исполнения обязательств и назначила дополнительный срок, то неисполнение обязательств в этот дополнительный срок автоматически превращается в существенное нарушение договора;

в) третье правило касается возмещения убытков: независимо от того, каким защитным правом воспользовалась потерпевшая сторона, она имеет право требовать возмещения убытков (ст. 74-76), под которыми Конвенция понимает как реальный ущерб, который был причинен продавцу (покупателю) неисполнением обязательств другой стороной, так и упущенная выгода (ст. 74). Обычно убытки составляют разницу между договорной ценой по неисполненной сделке и ценой по другой сделке, совершенной взамен. Также учитываются любые дополнительные убытки. Если сторона не совершала взамен другой сделки, то убытки могут составить разницу между договорной ценой и текущей рыночной ценой на данный товар на момент расторжения договора.

Если сторона допустила просрочку в уплате суммы денег, то другая сторона дополнительно к возмещению всех убытков имеет право на проценты с просроченной суммы (ст. 78);

г) четвертое правило касается оснований ответственности: ответственность возникает в силу самого факта неисполнения обязательств по договору, что соответствует давно сложившемуся в мировой практике принципу ответственности без вины в сфере предпринимательской деятельности (этот принцип зафиксирован и в ГК РФ - п. 3 ст. 401).

Конвенция предусматривает единственное основание освобождения от ответственности, которое по своему смыслу является непреодолимой силой или форс-мажором. Правда, в самой Конвенции ни тот, ни другой термин не используется. Согласно ст. 79 сторона не несет ответственности за неисполнение обязательства, если докажет, что оно было вызвано "препятствием вне ее контроля" и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора, и если докажет, что не смогла избежать или преодолеть это препятствие (ст. 79).

Следовательно, Конвенция исходит из презумпции ответственности стороны, не выполнившей свои обязательства, и только тогда, когда сама сторона докажет, что неисполнение было вызвано "препятствием вне ее контроля", она может быть освобождена от ответственности.

Заключительная, четвертая часть Венской конвенции рассматривает вопросы о порядке присоединения к Конвенции, ее действии на территории государства, имеющего две и более территориальные единицы с самостоятельными системами гражданского права, об оговорках и др. Венская конвенция не затрагивает действие любого международного соглашения, которое уже заключено или может быть заключено и содержит положения, подобные положениям данной Конвенции. Она применяется к договорам, заключенным после ее вступления в силу на территории договаривающихся государств, где стороны имеют свои коммерческие предприятия (ст. 100).

Действие положений Венской конвенции на территории России можно рассматривать как еще один шаг в направлении интегрирования ее экономики в мировую систему путем приведения законодательства России в соответствие с общепринятыми международно-правовыми нормами, которые должны соблюдать российские предприниматели во внешнеэкономической деятельности.

Кроме Венской конвенции важное значение в регулировании международной купли-продажи имеет Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров, принятая 14 июня 1974 г. на дипломатической конференции в Нью-Йорке. 11 апреля 1980 г. одновременно с принятием Венской конвенции был принят Протокол об изменении Конвенции об исковой давности. Ряд ее положений, прежде всего касающихся сферы действия, был приведен в соответствие с Венской конвенцией. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2]

Конвенция об исковой давности определяет условия, при которых требования покупателя и продавца друг к другу, вытекающие из договора МКП или связанные с его нарушением, прекращением или недействительностью, не могут быть осуществлены вследствие истечения определенного периода времени. Такой период времени Конвенция именует сроком исковой давности (ст. 1).

В Конвенции установлен единый срок исковой давности четыре года. По общему правилу течение срока исковой давности начинается со дня возникновения права на иск (п. 1 ст. 9). Для некоторых требований Конвенция конкретизирует момент возникновения права на иск: право на иск, вытекающий из нарушения договора МКП, возникает в день, когда имело место такое нарушение; право на иск, вытекающий из дефекта или иного несоответствия товара договорным условиям, возникает в день фактической передачи товара покупателю или его отказа от принятия товара; право на иск, вытекающее из обмана, возникает в день, когда обман был или разумно мог быть обнаружен (ст. 10); право на иск, вытекающий из гарантий, возникает в день, когда покупатель уведомил продавца о факте несоответствия, однако не позднее срока окончания действия гарантии (ст. 11), и некоторые другие.

Срок исковой давности прерывается возбуждением кредитором судебного (арбитражного) разбирательства, а также признанием должником до истечения срока исковой давности в письменной форме своего обязательства перед кредитором или частичным исполнением обязательства (например, уплата процентов). В результате начинает течь новый четырехлетний срок исковой давности. Однако в любом случае такой срок истекает не позднее десяти лет со дня, когда началось его течение.

Последствия истечения срока исковой давности принимаются во внимание судом (арбитражем) только по заявлению стороны, участвующей в процессе (ст. 24).

12.6. Внешнеэкономические сделки с коммерческим финансированием

При осуществлении международных торговых операций стороны часто сталкиваются с финансовыми проблемами, острота и сложность которых дополнительно объясняется нахождением сторон в разных государствах и соответственно подчинением их разным правовым системам. Стремление решить финансовые проблемы породило новые виды международных коммерческих сделок, которые в свой круг правоотношений включают, помимо традиционных сторон (например, продавец - покупатель), сторону, берущую на себя бремя финансовых проблем. К таким многосторонним, преимущественно трехсторонним, сделкам относятся договоры международного финансового лизинга, международного факторинга, международного форфейтинга. Существенные различия национального регулирования данных договоров в разных странах, а часто и отсутствие такого регулирования, с одной стороны, и широкое использование новых договорных форм в международной практике, с другой, сделало необходимым создание единообразного регулирования. На сегодня два из названных договоров - финансового лизинга и факторинга - стали предметом регулирования двух международных конвенций, содержащих систему унифицированных материально-правовых норм по каждому из этих договоров. Договор форфейтинга, который является разновидностью уступки долга, выраженного в оборотном документе (простом и переводном векселе), не имеет единообразного регулирования и единообразной концепции. Единственным его регулятором остается национальное право, избранное посредством коллизионных норм.

Международный финансовый лизинг. Проект Конвенции о международном финансовом лизинге был подготовлен в рамках Международного института по унификации частного права (УНИДРУА) и принят 26 мая 1988 г. на дипломатической конференции в Оттаве при участии 55 государств, в том числе и СССР. Россия присоединилась к Конвенции в 1998 г. Кроме того, 29 января 2002 г. был принят Федеральный закон "О финансовой аренде (лизинге)" (далее - Закон о лизинге) [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)], в котором есть ряд норм относительно международного финансового лизинга. Это новая редакция Федерального закона "О лизинге" от 15 ноября 1998 г. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1]

Термин "лизинг" - новый для отечественного права. В переводе с английского "lease", "leasing" означает "аренда". Поэтому в нашей литературе часто термин "лизинг" используют для обозначения различного рода арендных операций, что не соответствует российскому праву. В ГК РФ § 6 гл. 34, посвященный в целом аренде, был назван "Финансовая аренда (лизинг)". Следовательно, "лизинг" ГК использует только для обозначения круга правоотношений, опосредуемых особым договором финансовой аренды. В этом качестве наш термин "лизинг" является аналогом термина "финансовый лизинг", используемого в международной практике.

Оттавская конвенция определяет лизинг как единую трехстороннюю сделку, согласно которой одна сторона - лизингодатель (арендодатель) на основе спецификации другой стороны - лизингодержателя (арендатора) заключает договор с третьей стороной - поставщиком, по которому лизингодатель приобретает основное оборудование, средства производства и другое оборудование (далее - оборудование) на условиях, одобренных арендатором, и заключает с арендатором договор аренды, которому передается оборудование в пользование в обмен на арендные платежи (п. 1 ст. 1). В п. 2 этой же статьи выделяются основные характерные особенности лизинговой сделки:

а) арендатор определяет оборудование, выбирает поставщика, не полагаясь при этом на опыт и мнение арендодателя;

б) арендодатель приобретает имущество у поставщика в связи с договором о лизинге, который с ведома поставщика уже заключен или будет заключен между арендодателем и арендатором;

в) арендные платежи рассчитываются с учетом, в частности, амортизации всего или существенной стоимости оборудования.

Как видим, Оттавская конвенция исходит из определяющей роли арендатора в системе лизинговых отношений, который является инициатором всей сделки. Правда, из смысла п. 1-а ст. 8 инициатором сделки может быть и арендодатель, который по собственному усмотрению приобретает оборудование в качестве предмета будущего лизинга. Это обстоятельство влияет на объем ответственности арендодателя. Отметим, что содержание договора финансовой аренды, закрепленной в ст. 665 ГК РФ, соответствует положениям Оттавской конвенции. Конвенция применяется к лизинговым операциям независимо от того, имеет ли арендатор право на покупку оборудования по истечении срока аренды или имеет право продолжать пользование оборудованием на основе аренды, заключаемой на дополнительный срок.

Главное внимание в Конвенции уделено распределению ответственности между сторонами в случае ненадлежащего исполнения обязательства по лизингу. Конвенция преследует цель освобождения от ответственности арендодателя за поставленное оборудование (качество, сроки и пр.) исходя из того, что последний в лизинговой сделке имеет только финансовый интерес. Поэтому общий принцип ответственности заключается в том, что арендодатель не несет ответственности перед арендатором за поставленное оборудование, за исключением случая, когда арендатору нанесен ущерб в результате его обращения к компетенции арендодателя или в результате вмешательства арендодателя в выбор поставщика или оборудования (п. 1-а ст. 8).

Этот принцип нашел отражение еще в двух положениях Конвенции. Во-первых, ст. 10 устанавливает, что обязанности поставщика по договору поставки имеют силу также и по отношению к арендатору, как если бы он являлся стороной такого договора и как если бы оборудование поставлялось непосредственно арендатору. Но поставщик не несет ответственности за одно и то же упущение и перед арендодателем, и перед арендатором. Во-вторых, согласно п. 5 ст. 12 арендатор вправе предъявлять претензии к арендодателю за непоставку, задержку в поставке или поставку оборудования, не соответствующего договорным требованиям, только в случае, если это произошло в результате действия или бездействия со стороны арендодателя.

Если оборудование не поставлено, или поставлено с просрочкой, или не соответствует условиям договора поставки, права сторон договора лизинга сводятся к следующему (ст. 12): арендатор вправе отказаться от оборудования или расторгнуть договор аренды; арендодатель вправе исправить свое неисполнение поставкой оборудования, соответствующего договорным условиям; арендатор вправе задержать выплату арендных платежей до момента, когда арендодатель исправит свое неисполнение; если арендатор воспользовался своим правом на расторжение договора, то он имеет право получить обратно арендные платежи.

В случае неуплаты арендатором арендных платежей арендодатель вправе (ст. 13): взыскать причитающиеся ему просроченные платежи вместе с процентами и убытками; требовать досрочной выплаты будущих платежей или расторгнуть договор аренды и в этом случае вправе потребовать возврата имущества и возмещения ущерба. Однако при расторжении договора арендодатель не вправе требовать выплаты арендных платежей, срок исполнения которых не наступил, но их сумма может быть учтена при исчислении убытков.

В заключение отметим, что положения Оттавской конвенции, определяющие сферу ее действия, юридическую силу ее положений, во многом совпадают с Конвенцией о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. Так, Оттавская конвенция, так же как и Конвенция 1980 г., применяется тогда, когда стороны договора лизинга имеют свои коммерческие предприятия на территории разных договаривающихся государств, или когда договор лизинга регулируется правом одного из договаривающихся государств (ст. 3). Оттавская конвенция, будучи юридически обязательной в указанных случаях, носит диспозитивный характер: стороны вправе договориться о неприменении всей Конвенции либо об исключении или изменении практически любого из ее положений (отдельные исключения даны в тексте Конвенции - ст. 5).

Договор международного факторинга. В последний день работы дипломатической конференции в Оттаве 26 мая 1988 г. была принята еще одна конвенция, подготовленная в рамках УНИДРУА - Конвенция по международным факторинговым операциям. В Конвенции содержатся унифицированные материально-правовые нормы, регулирующие международные факторинговые операции и обеспечивающие баланс интересов всех ее участников.

Согласно Конвенции "договор по факторинговым операциям" - это договор, заключенный между одной стороной (поставщик по договору купли-продажи) и другой стороной (фирмой по факторинговым операциям, фактор), именуемой в дальнейшем цессионарием, в соответствии с которым поставщик может или должен уступить цессионарию обязательственные требования, вытекающие из договоров поставки, заключаемых между поставщиком и его заказчиками (дебиторами). При этом цессионарий должен взять на себя не менее двух из следующих обязанностей: а) финансирование поставщика (заем или досрочный платеж); б) ведение счетов по денежным требованиям, являющимся предметом уступки; в) предъявление к оплате дебиторских задолженностей; г) защиту от неплатежеспособности дебиторов (ст. 1).

Конвенция требует поставить в известность дебиторов об уступке дебиторских задолженностей, однако не ставит действительность уступки в зависимость от согласия дебиторов. Более того, предусмотрено положение о приоритетности договора о факторинге. Уступка требования поставщиком может быть осуществлена, несмотря на любое соглашение между поставщиком и дебитором, запрещающее такую уступку (ст. 6). Правда, при присоединении к Конвенции государство может сделать оговорку о неприменении этого правила, если на его территории дебитор имеет коммерческое предприятие (ст. 18).

Права и обязанности сторон. Дебитор, получив письменное уведомление от поставщика или от цессионария в силу полномочий, выданных поставщиком, обязан уплатить цессионарию, если: он не знает другого преимущественного права на получение данного платежа; в уведомлении достаточно точно идентифицировано платежное требование и цессионарий; уведомление касается требований, вытекающих из договора поставки, заключенного до или в момент отправки уведомления.

Дебитор вправе использовать против цессионария все средства защиты, вытекающие из договора поставки, которые он мог бы использовать против поставщика. Однако если дебитор сделал платеж цессионарию, а поставщик не поставил ему товары или поставил с нарушением, то он не может потребовать у цессионария возврата платежа. Из этого правила есть два исключения. Дебитор вправе потребовать от цессионария возврата уплаченной суммы, если: 1) цессионарий не уплатил соответствующей суммы поставщику; 2) цессионарий выплатил дебиторскую сумму поставщику тогда, когда он знал, что поставщик не выполнил свои обязательства перед дебитором (ст. 9, 10).

Практике известны два вида факторинга: прямой и косвенный. Прямой - когда поставщик (экспортер) уступает право требования цессионарию, а он непосредственно вступает в отношения с дебитором (импортером по договору купли-продажи). Косвенный - когда цессионарий передает право требования другому фактору, находящемуся в стране импортера, и этот второй цессионарий вступает в отношения с дебитором и полученный платеж перечисляет первому цессионарию. В принципе все рассмотренные положения Конвенции регулируют отношения по первому виду факторинга. Однако ст. 11 говорит о том, что положения Конвенции применяются к любой последовательной цессии. Отсюда следует, что Конвенция в равной степени регулирует как прямой, так и косвенный факторинг, за исключением одного случая, когда последовательная цессия запрещена договором по факторинговым операциям (ст. 12).

Конвенция о факторинге применяется, если все стороны факторинговых операций имеют коммерческие предприятия на территории разных договаривающихся государств или если договорные отношения регулируются правом договаривающегося государства. Стороны могут исключить применение Конвенции полностью. Исключение отдельных положений Конвенции или их изменение не предусматривается (ст. 2, 3).

12.7. Договор международного подряда

Во внешнеэкономических связях договором подряда (международный подряд) обычно оформляются внешнеэкономические сделки, связанные с выполнением каких-либо строительных, геолого-разведочных, проектно-изыскательских, монтажных, консультационных и информационных услуг в сфере научной организации и управления производством (консалтинговые услуги) и других видов работ. По договору подряда подрядчик обязуется выполнить за свой риск определенную работу по заданию заказчика из его или своих материалов, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу. Это наиболее распространенное определение договора подряда, применяемого во внешнеэкономических связях. Оно в целом соответствует и общим положениям договора о подряде, установленным ГК РФ (ст. 702-705). Однако отношения сторон по осуществлению работ и их оформление договором подряда во внешнеэкономической деятельности имеют некоторые особенности.

Отношения по международному подряду регулируются нормами национального права (главным образом коллизионными и гражданско-правовыми), нормами международных договоров и обычаями международного делового оборота, сложившимися в сфере подрядных отношений. [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)]

ГК РФ подрядные отношения в целом подчиняет общим коллизионным правилам для договорных обязательств: стороны могут выбрать права - lex voluntatis; при отсутствии выбора права соглашением сторон применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан - Law of the Contract (ст. 1211). При этом законодатель в качестве презумпции наиболее тесной связи указывает на право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, обязательство которой имеет главное значение для содержания договора. Для договора подряда такой стороной является подрядчик (подп. 5 п. 3 ст. 1211). Однако в отношении двух договоров подряда предусмотрена другая презумпция наиболее тесной связи: для договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ - это право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты (lex loci solutionis).

Из имеющихся международных соглашений о подряде следует отметить соглашения, заключенные еще в период существования СЭВ. Они продолжают действовать, хотя их нормативная природа была изменена в отношении ряда государств. Прежде всего это Общие условия монтажа и оказания услуг, связанных с поставками машин и оборудования, 1973 г. (ОУМ) в редакции 1991 г. и Общие условия технического обслуживания машин и оборудования (ОУТОМО) в редакции 1991 г. Как и Общие условия поставок (ОУП), эти акты сохранили юридическую обязательность для России, Вьетнама, Монголии, Кубы, а в отношениях с предпринимателями из Польши, Болгарии, Венгрии, Чехии и Словакии они являются рекомендательными и применяются лишь тогда, когда стороны предусмотрят в контракте их применение.

ОУМ 1973 г. содержит унифицированные правила по основным вопросам, составляющим содержание подрядного договора: порядок подготовки и проведения монтажных работ, порядок помесячной приемки и расчетов, условия командирования специалистов подрядчика в страну, где работы осуществляются; правила, относящиеся к гарантиям качества, гарантийным срокам и срокам предъявления претензий и исков. По ряду вопросов, связанных с ответственностью сторон, в частности условия освобождения от ответственности, и о порядке заключения договора, ОУМ и ОУТОМО отсылают к Общим условиям поставок.

Весь комплекс отношений, возникающих при строительстве объектов за рубежом или с участием инофирм в России, регулируется в контрактах, заключаемых предприятиями с инофирмами. Именно в таких договорах оговариваются наиболее существенные правовые, экономические и технические вопросы строительства, реконструкции и проведения иных работ. Однако при реализации какого-либо крупномасштабного проекта при участии государства предварительно заключается межправительственное соглашение, в которое наряду с другими положениями о сотрудничестве включается пункт о строительстве, реконструкции объекта, о производстве определенных работ. Затем на базе уже имеющегося межправительственного соглашения предприятия-контрагенты заключают подрядный, гражданско-правовой договор, конкретизируя и развивая положения международного договора.

В международной практике наиболее широко применяются следующие виды договоров: договор на выполнение строительных, научно-изыскательских, геолого-разведочных работ, а также договор о сооружении объекта "под ключ". О последнем виде подрядного договора следует сказать подробнее.

В международной практике сложились два способа правового оформления строительства объекта. Один из них состоит в том, что заказчик заключает несколько договоров с разными подрядчиками на проектно-изыскательские работы, поставку машин и оборудования, монтаж оборудования и др. и координирует деятельность своих партнеров. При другом способе заказчик заключает всего лишь один договор со своим контрагентом (подрядчиком), в котором они согласовывают условия выполнения всех необходимых работ. В этом случае обязанность по обеспечению выполнения всего комплекса работ лежит на подрядчике, который обязуется передать заказчику объект "под ключ" и устранить в гарантийный период дефекты, а заказчик содействует выполнению договора, принимая и оплачивая работу.

Основное содержание договоров о производстве геологоразведочных и проектно-изыскательских работ состоит в том, что подрядчик выполняет определенные работы, связанные с разработкой полезных ископаемых и подготовкой всего комплекса технической документации для крупномасштабного строительства, и после окончания работ представляет заказчику отчеты с приложением материалов, например проектно-изыскательские карты, расчеты и др.

12.8. Обычаи международной торговли. Lex mercatoria

Как уже указывалось, одной из особенностей регулирования отношений в сфере международной торговли является широкое распространение обычаев международной торговли, под которыми понимаются единообразные устойчивые правила, сложившиеся в практике, но не имеющие обязательной юридической силы. Исходя из строго формальной юридической терминологии данное определение относится не к обычаям, а к обыкновениям, так как под обычаем в юридической науке понимается тоже единообразное устойчивое правило, сложившееся в практике, но обладающее обязательной юридической силой. Различие между двумя понятиями - в их юридической природе: обычай - это юридическая норма, а обыкновение - неюридическая норма. Поэтому и механизм их применения разный. Особенности обычая и обыкновения и возможности "перетекания" одного в другое достаточно подробно рассмотрены в разделе об источниках международного частного права. Однако в мировой торговой практике термин "обычаи международной торговли" используют для обозначения сложившихся в практике устойчивых правил, не являющихся юридическими нормами. Когда же нужно подчеркнуть, что применяемое правило является юридически обязательным, говорят о "правовом обычае". [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)]

Термин "обычаи международной торговли" - обобщающий. Он охватывает все применяемые в международной торговле правила неюридического характера. Но они не однозначны. В зависимости от их значимости, уровня применения выделяют три группы подобных правил.

Первая группа включает: правила общего характера, наиболее значимые; правила, которые могут применяться к любым видам внешнеэкономических сделок. Их, собственно, и называют обычаем.

Вторая группа - правила, применяемые в отдельных областях международного делового сотрудничества, в торговом обмене определенными группами товаров. Их часто называют обыкновениями. Например, существуют комплексы обычных правил, применяемых в торговле зерном, кофе и прочим или в строительстве промышленных объектов. В свою очередь, и обычаи, и обыкновения могут быть универсальными, т.е. применяться в любой части света, региональными - применяться в конкретном регионе (например, в период существования СССР и других социалистических стран сложились комплексы обычных правил, применяемых в отношениях с партнерами из этих стран), или локальными (например, обычаи одного морского порта).

Третья группа - заведенный порядок. Это обычные правила, сложившиеся между конкретными партнерами в определенной сфере международного предпринимательства. Рассмотренная классификация носит достаточно условный характер: обычные правила международной торговли легко перетекают друг в друга.

Обычаи международной торговли складывались в течение многих веков. Но это не застывший конгломерат. Они постоянно изменяются, приспосабливаются к условиям международного торгового (экономического) обмена, появляются новые. Главная трудность в применении торговых обычаев заключается в том, что они неписаные. Чтобы их применять, они должны быть известны предпринимателям - участникам международного делового оборота. Но одни и те же правила воспринимаются участниками неодинаково в разных регионах и странах. Разная интерпретация одинаковых по наименованию правил приводит к недоразумениям и спорам между участниками торговой операции.

Для предотвращения подобных проблем в мировом сообществе получила распространение неофициальная кодификация или унификация обычаев международного делового оборота. Она представляет собой деятельность по изучению, обобщению обычных правил и публикации их в документированном виде, что способствует их единообразному восприятию и применению. Такой деятельностью занимаются многие организации: международные - как правительственные, так и неправительственные - и национальные организации предпринимателей в разных странах.

Издаваемые ими документы имеют разные названия (унифицированные правила, общие условия, руководства, типовые контракты или проформы и пр.), характеризуются разной степенью обобщения (одни имеют четко выраженный нормативный характер и представляют собой комплексы правил поведения сторон, другие формулируются в виде руководящих указаний) и разной степенью применимости (одни формулируют правила общего характера, применяемые во всей сфере или в значительной сфере международного делового сотрудничества; другие - правила, применяемые в торговле отдельными видами товаров или в отдельных сферах делового сотрудничества; третьи - правила, применяемые в отношениях конкретных партнеров, составляющие их заведенный порядок). Но все документы характеризуются одним общим принципиальным качеством: они не обладают юридической силой и применяются только в силу прямо выраженной воли сторон конкретной внешнеэкономической сделки.

Среди международных правительственных организаций отметим значительную роль Европейской экономической комиссии ООН, которая разработала несколько десятков общих условий по продаже конкретных видов товаров и типовых проформ контрактов. Например: Общие условия экспортных поставок машинного оборудования; Общие условия монтажа машинного оборудования за границей; Руководство по составлению договоров на сооружение промышленных объектов; Руководство по договорам международной встречной торговли и др. Комиссия ООН по праву международной торговли и Международный институт по унификации частного права занимаются главным образом унификацией правовых норм. Но одновременно в них проводится работа и по унификации торговых обычаев. Так, в 1976 г. был одобрен Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, а в 1980 г. - Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ; в 1988 г. ЮНСИТРАЛ опубликовал Правовое руководство по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов. Получили большую известность подготовленные УНИДРУА и опубликованные в 1994 г. Принципы международных коммерческих контрактов.

Такая международная неправительственная организация, как Международная федерация инженеров-консультантов, готовит публикации сложившихся обычных правил в сфере своей профессиональной деятельности. Например, в практике широко используются подготовленные Федерацией Условия договоров на работы в гражданском строительстве.

Из национальных организаций часто отмечается деятельность Ассоциации по торговле зерном и кормами (Лондон), в которой участвуют фирмы из многих стран. Разработанные ею более 70 типовых контрактов отражают особенности торговли в зависимости от вида товара, места его происхождения, места назначения и т.д. и применяются в торговле повсеместно. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1]

И все же самая значительная роль в неофициальной кодификации и унификации обычаев международного делового оборота принадлежит Международной торговой палате (МТП). Созданная в 1920 г. как неправительственная организация с целью организационного, технического и иного содействия международной торговли, в настоящее время она объединяет тысячи коммерческих объединений и национальных торговых или торгово-промышленных палат из 130 государств. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2] В 1993 г. членом МТП стала Торгово-промышленная палата РФ, действующая на основе Закона "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" от 7 июля 1993 г. [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982] (ранее членом МТП была Торгово-промышленная палата СССР).

МТП проводит большую работу по изучению, обобщению и систематизации обычаев в сфере международной торговли и в кредитно-финансовой сфере, но связанной с торговлей. Публикации унифицированных обычаев, обыкновений и иных обычных правил, осуществляемые МТП, получили широкую известность и применение едва ли не во всех странах мира. Среди публикаций МТП наибольшей известностью пользуются Правила толкования международных торговых терминов - International commercial Terms - ИНКОТЕРМС (последняя редакция 2000 г.)[Ануфриева Л.П. Действительность документов, применяемых за границей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. № 9], Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (последняя редакция 1993 г.), Унифицированные правила по инкассо (последняя редакция 1995 г.), Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 г., Унифицированные правила для гарантий по требованию и др. (анализ публикаций МТП, относящихся к кредитно-финансовой сфере, дан в гл. 14).

ИНКОТЕРМС 2000 г. ИНКОТЕРМС является одним из важнейших международных документов неофициальной кодификации, в котором сформулированы унифицированные правила по толкованию торговых терминов, получивших наиболее широкое распространение в мировой торговле. Под терминами, толкование которых дается в ИНКОТЕРМС, понимаются некоторые типы договоров международной купли-продажи, основанные на определенном, фиксированном распределении прав и обязанностей между торговыми партнерами. По крайней мере, можно выделить три группы вопросов, по которым фиксируются права и обязанности сторон по каждому типу договоров: 1) права и обязанности сторон, связанные с перевозкой товаров, включая распределение дополнительных расходов, которые могут возникнуть в процессе перевозки; 2) права и обязанности сторон по осуществлению "таможенных формальностей", связанных с вывозом товара с территории одного государства и с ввозом его на территорию другого государства и транзитом через третьи страны, включая уплату таможенных сборов и других обязательных платежей; 3) момент перехода рисков с продавца на покупателя в случае гибели или повреждения товара.

В зависимости от того, как распределяются права и обязанности сторон по этим вопросам, сложились определенные типы договоров, известных под определенным названием, например ФОБ, СИФ, франко-перевозчик, доставка с пристани и т.д. Они и функционируют как торговые термины. Поскольку рассмотренные права и обязанности сторон, определяющие специфику конкретного типа договора, во-первых, составляют важную часть содержания этого договора, а во-вторых, влияют на решение других условий договора (например, на условия о цене, на определение места исполнения договора и пр.), их часто называют базисными условиями или базисом поставки.

Торговые термины (типы договоров) складывались в практике (некоторые из них, например СИФ, ФОБ, известны очень давно) и приобрели качество обычаев международной торговли. Однако содержание этих терминов неодинаково в практике разных государств, что приводит к множеству недоразумений. Например, российский импортер, заключив договор поставки с американским экспортером на условиях ФАС, - американский порт отгрузки, будет уверен в том, что экспортер доставит товар в порт отгрузки и разместит его в месте, удобном для погрузки на борт судна (свободно вдоль борта судна), которое обеспечит российская сторона. Напротив, американский экспортер будет считать, что он выполнил свои обязательства, если погрузил товар на транспортные средства (например, контейнеры погрузил на автомобиль) и отправил его в адрес порта отгрузки. Следовательно, российский импортер должен встретить товар в порту отгрузки, разгрузить прибывший транспорт, обеспечить погрузку на борт судна и пр.[Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3 т. М., 2001. Т. 3]

На предотвращение подобных недоразумений направлен подготовленный МТП свод правил, именуемых ИНКОТЕРМС. Впервые такой документ был опубликован Международной торговой палатой в 1936 г. В 1953 г. были опубликованы пересмотренные правила (ИНКОТЕРМС 1953 г.). Эти правила содержали толкование всего 9 типов договоров и за сравнительно короткий период стали широко применяться в международной купле-продаже товаров. Последующие изменения и дополнения 1967, 1976, 1980 гг. расширили число типов договоров.

В 1990 г. была принята новая редакция, которая принципиально изменила подход к толкуемым терминам[Ануфриева Л.П. Международное частное право. Особенная часть. М.: БЕК, 2000. Т. 2]. ИНКОТЕРМС 1990 г. пошел не по пути дальнейшего расширения числа торговых терминов, а по пути их обобщения и распределения по четырем группам в зависимости от специфических качественных особенностей, присущих всем договорам данной группы. Общее качество, присущее всем договорам, конкретизируется затем в отношении каждого договора соответствующей группы. В результате было сформулировано 13 терминов, которые были разделены на четыре группы. Такое расположение способствует единообразному пониманию терминов и облегчает их применение. Данный подход был сохранен и в ИНКОТЕРМС 2000 г.

ИНКОТЕРМС 2000 г. уточнил содержание ряда терминов с тем, чтобы обеспечить их согласованное применение и избежать ошибок при их употреблении. 13 толкуемых терминов (типов договоров) разделены на четыре группы: 1) термины группы "Е", согласно которым продавец предоставляет товары покупателю в своем коммерческом предприятии; 2) термины группы "F", обязывающие продавца предоставить товары в распоряжение перевозчика, обеспечиваемого покупателем; 3) термины группы "С", согласно которым продавец обязан заключить договор перевозки и отправить товар в адрес покупателя, но не принимая на себя рисков, связанных с возможной гибелью или повреждением товара; 4) термины группы "D", в соответствии с которыми продавец несет все расходы и все риски до момента доставки товара в страну назначения. Из краткой характеристики каждой группы можно сделать вывод, что разграничение договоров по группам построено на одном классификационном критерии: объем обязанностей продавца. В первой группе у продавца минимальные обязанности, в последней - максимальные.

Группа "Е" включает только один договор: ЕХW с указанием пункта (ех works - с завода или франко-завод). Согласно договору на условиях ЕХW продавец обязан в предусмотренный договором срок передать товары в распоряжение покупателя на своем предприятии (заводе, фабрике, складе и пр.). Это единственная обязанность продавца. Она конкретизируется в его обязанности индивидуализировать товар для данного покупателя, т.е. привести его в состояние, при котором он может быть взят покупателем (складирован, упакован, затарирован, взвешен, подсчитан, проверен на соответствие качества), и известить покупателя о дате и месте, когда товар будет предоставлен в его распоряжение.

С момента, когда товар передан в распоряжение покупателя, с продавца на покупателя переходят все риски гибели или повреждения товара.

Договор не предусматривает перевозки: товар передается в распоряжение покупателя и его дело, перевозить ли товар своими транспортными средствами, заключать ли договор перевозки и пр. У покупателя нет никаких обязанностей в связи с этим. Выполнение всех таможенных формальностей и по вывозу из страны продавца, и по ввозу в страну покупателя целиком лежит на покупателе. Правда, по просьбе покупателя продавец должен оказать ему полное содействие в получении документов, необходимых для вывоза, ввоза и транзита товара через третьи страны. Однако риски неполучения таких документов и дополнительные расходы, которые в связи с этим возникают, несет покупатель.

Вторая группа "F" объединяет договоры на условиях:

FСА (free carrier - свободно у перевозчика);

FАS (free alongside ship - свободно вдоль борта судна);

FОВ (free on strongoard - свободно на борту).

Во второй группе определяющей является обязанность продавца поставить товар, прошедший таможенную очистку для вывоза, до транспортных средств, указанных покупателем, и предоставить товар в распоряжение перевозчика, но без обязанности организовать перевозку.

Договор типа FСА с указанием пункта является определяющим в данной группе. Он означает, что покупатель выполнил свое обязательство по поставке товара, прошедшего таможенную очистку для вывоза, в момент передачи его в распоряжение перевозчика в обусловленном пункте. При этом под "перевозчиком" понимается любое лицо (включая экспедитора), которое на основании договора перевозки обязуется осуществить перевозку любым видом транспорта. Термин "сдать товар в распоряжение перевозчика" толкуется в зависимости от вида транспорта, способа перевозки. Например, при железнодорожной перевозке "сдать товар" толкуется в зависимости от того, составляет товар вагонную или контейнерную партию либо не составляет. В первом случае продавец обязан загрузить товар в вагоны или контейнеры и сдать их железной дороге; во втором случае либо сдать товар в приемном пункте железной дороги, либо погрузить товар в транспортное средство, предоставленное железной дорогой.

Основные обязанности продавца: поставить товар и представить коммерческие счета или иные документы, подтверждающие соответствие товара договорным условиям; выполнить все официальные (например, получить лицензию) и таможенные формальности, необходимые для вывоза товара; предоставить товар в распоряжение перевозчика, указанного покупателем, в согласованном пункте и в согласованную дату; известить покупателя о передаче товара перевозчику или об отказе последнего принять товар; нести на себе все риски до момента сдачи товара в распоряжение перевозчика и все расходы до этого момента; передать покупателю транспортные документы.

Основные обязанности покупателя: принять поставку при предоставлении товара в распоряжение перевозчика; уплатить цену товара; выполнить все официальные и таможенные формальности при ввозе товара и в случае необходимости - при транзите через третьи страны; заключить договор перевозки от согласованного пункта; нести все риски с момента сдачи товара в распоряжение перевозчика и все расходы с этого момента; известить покупателя о наименовании перевозчика, способе транспортировки, дате поставки.

Следующие два условия - FАS и FОВ применяются в основном при морской перевозке грузов. В первом случае основной обязанностью продавца является размещение товара на причале вдоль борта судна в определенном порту отгрузки в пределах досягаемости грузового оборудования в установленную дату. Момент размещения товара вдоль борта судна является моментом перехода рисков с продавца на покупателя. Условие FОВ означает, что продавец должен погрузить за свой счет товар на судно. Причем продавец считается выполнившим свои обязательства в момент пересечения товаром линии борта судна. Этот момент является моментом перехода рисков с продавца на покупателя. По условиям обоих договоров, так же как и в договоре типа FCA, продавец выполняет экспортные официальные и таможенные формальности, а покупатель - импортные и транзитные. Для договора типа FAS это новое правило, введенное ИНКОТЕРМС 2000 г. По ИНКОТЕРМС 1990 г. по этому договору покупатель выполняет все официальные и таможенные формальности как для вывоза товара, так и для ввоза, и в случае необходимости для транзита.

Третья группа "С" содержит четыре типа договоров на условиях:

CFR (cost and freight - стоимость и фрахт);

СIF (cost, insurance, freight - стоимость, страхование и фрахт);

СРТ (carriage paid to... - провозная плата оплачена до...);

СIР (carriage and insurance paid to... - провозная плата и страхование оплачены до...).

Основной отличительной чертой, присущей всем четырем договорам, на основании чего они объединены в одну группу, является появление у продавца новой, дополнительной по сравнению с договорами группы "F", обязанности заключить договор перевозки до согласованного пункта. Поэтому данный пункт обязательно указывается после наименования договора, например СIF - порт назначения. Однако так же как и в группе "F", моментом перехода рисков с продавца на покупателя является сдача товара в распоряжение перевозчика. Следовательно, покупатель везет товар до пункта назначения за свой счет, но не на свой риск. Это внутреннее противоречие, характерное для договоров группы "С", приводит к появлению у продавца новой обязанности: застраховать товар за свой счет, но в пользу покупателя.

Договоры на условиях СFR и СIF используются при перевозке товаров морским или речным путем; договоры на условиях СРТ и СIР - при перевозке любым транспортом.

Договор типа СIF - СИФ означает оплатить расходы и фрахт, необходимые для доставки товара в указанный порт назначения, и заключить договор морского страхования от риска гибели или повреждения товара во время перевозки.

Основные обязанности продавца: поставить товар и представить коммерческий счет или иные документы, подтверждающие соответствие товара договорным условиям; выполнить все официальные и таможенные формальности, необходимые для вывоза товара; заключить за свой счет на обычных условиях договор перевозки до согласованного порта назначения; заключить за свой счет договор страхования в пользу покупателя и передать ему страховой полис; погрузить товар на борт судна в порту отгрузки в установленную дату или срок; нести все риски до момента пересечения товаром линии борта судна в порту отгрузки; известить покупателя о погрузке товара на борт судна и передать обычный транспортный документ (коносамент, морская накладная); нести все расходы до погрузки товара на борт судна, включая расходы по оплате договора фрахта и страхования. Обычно продавец страхует груз на минимальных условиях в соответствии с Условиями страхования грузов, разработанными Институтом Лондонских страховщиков. Согласно сложившейся практике страхование должно быть выражено в валюте контракта и покрывать цену контракта плюс 10%.

Основные обязанности покупателя: принять поставку в момент погрузки товара на борт судна в порту отгрузки и получить товар от перевозчика в порту назначения; уплатить предусмотренную договором купли-продажи цену; выполнить все официальные и таможенные формальности, необходимые при ввозе товара и при необходимости для транзитной перевозки; нести на себе все риски с момента пересечения товаром линии борта судна в порту отгрузки; выгрузить товар в порту назначения; нести все расходы, возникшие с момента погрузки товара на борт судна в порту отгрузки, во время перевозки транзитом.

Договор на условиях СFR отличается от договора СIF лишь одним: отсутствием у продавца обязанности по страхованию перевозимого товара.

Морская транспортировка грузов, совершаемая при условиях СFR и СIF, имеет ряд особенностей, которые хотя и не оговорены в ИНКОТЕРМС 2000 г., но широко применяются на практике. Эти особенности связаны с уточнением обязанностей продавца по транспортировке товара. Например, если продавец обязан не только перевезти товар, но и выгрузить его на причал, то в таких случаях к условиям СIF, СFR добавляется слово landed (включая разгрузку). Как правило, такое добавление используется при транспортировке на судах регулярной судоходной линии.

Договор на условиях СIP по объему обязанностей у продавца является аналогом договора типа СIF, договор на условиях СРТ - аналогом договора типа СFR. Однако в отличие от них они применяются при любых видах перевозки.

Четвертая группа "D" содержит пять договоров на условиях:

DAF (deliverered at frontier - доставлено до границы);

DES (dilivered ex ship - доставлено с судна);

DEQ (dlivered ex quay - доставлено с пристани с оплатой пошлины);

DDU (delivered duty unpaid - доставлено без оплаты пошлины);

DDР (delivered duty paid - доставлено с оплатой пошлины).

В эту группу объединены наиболее обременительные для продавца условия. Он должен нести все затраты и риски, связанные с доставкой груза в пункт назначения. Только в этой группе обязанность продавца по передаче товара перемещается в страну назначения. По другим группам он обязан передать товар в своей стране.

Самым распространенным договором из четвертой группы является договор на условиях DAF - наименование пункта на границе. Он, как правило, используется при перевозке товара железнодорожным и автомобильным транспортом, но может быть использован при любом виде перевозки. Согласно этому договору обязанности продавца считаются выполненными, когда товар, прошедший таможенную очистку при вывозе, прибывает в указанный пункт, но не пересекая таможенную границу принимающего государства. Причем, ИНКОТЕРМС особо подчеркивает важность точного указания границы (это может быть любая граница, включая границу государства экспорта), пункта или места доставки товара.

Основные обязанности продавца: поставить товар с представлением коммерческого счета или другого документа, подтверждающего соответствие товара договорным условиям; передать товар покупателю в согласованном пункте на границе в согласованную дату или период; выполнить все официальные и таможенные формальности, необходимые для экспорта товара в названное место на границе и транзита через третьи страны; заключить за собой счет договор перевозки, включая транзитом, до согласованного пункта на границе; нести на себе все риски до момента передачи товара в распоряжение покупателя в согласованном пункте на границе и все расходы до этого же момента; известить покупателя о поставке и передать транспортные документы.

Основные обязанности покупателя: принять поставку товара, предоставленного в его распоряжение в согласованном пункте на границе; уплатить предусмотренную договором цену; выполнить все официальные и таможенные формальности, необходимые для импорта товара в согласованном пункте на границе; нести все риски и все расходы с момента, когда товар предоставлен в его распоряжение в согласованном пункте на границе.

Условия DES и DEQ предусмотрены для доставки товара морским или речным транспортом. Условия DES по объему прав и обязанностей сторон точно повторяют условия DAF. Однако пунктом доставки является порт прибытия и соответственно моментом поставки и моментом перехода рисков является момент предоставления товара в распоряжение покупателя на борту прибывшего судна, разгрузка которого является обязанностью покупателя. Следовательно, так же как и в договоре DAF, товар не пересекает таможенную границу.

В отличие от условий DES договор на условиях DEQ означает обязанности продавца передать товар в распоряжение покупателя на пристани (причале) согласованного порта назначения, а значит, в обязанность продавца входит разгрузка судна на пристань принимающей страны, в результате чего товар пересекает ее таможенную границу. Однако продавец обязан лишь за свой страх и риск получить экспортную лицензию (разрешение), выполнить все таможенные формальности для экспорта товара, и в случае необходимости - при транзите. ИНКОТЕРМС 2000 г. в отличие от ИНКОТЕРМС 1990 г. возложил на покупателя обязанность таможенной очистки для импорта товара, а также уплату налогов, пошлин и других сборов при импорте.

Условия DDP предусматривают самый большой объем обязанностей продавца. Он может применяться при перевозке товара любым транспортом. Условия DDP означают, что продавец выполнил свои обязанности с момента предоставления товара в распоряжение покупателя в согласованном пункте в стране ввоза. Продавец несет все риски и расходы, связанные не только с вывозом, перевозкой, транзитом, но и с ввозом товара, включая оплату налогов, пошлин и иных сборов, взимаемых при ввозе товаров. При договоре на условиях DDU продавец выполняет все официальные и таможенные формальности при вывозе товара и при транзите, но не проводит таможенную очистку для импорта и не платит налоги, пошлины и иные официальные сборы, взимаемые при ввозе товаров.

Таким образом, договоры на условиях:

ЕХW - ex works (с завода) с указанием пункта назначения;

FCA - free carrier (свободно у перевозчика) с указанием пункта назначения;

СРТ - carriage paid to (перевозка оплачена до) с указанием пункта назначения;

СIР - carriage, insurance paid to (перевозка, страхование оплачены до), с указанием пункта назначения;

DAF - delivered at frontier (поставка на границе) с указанием пункта назначения;

DDU - delivered duty unpaid (поставка без оплаты пошлины) с указанием пункта назначения;

DDP - delivered duty paid (поставка с оплатой пошлины) с указанием пункта назначения, применяются при перевозке товара любым видом транспорта, включая смешанным;

FAS - fre alongside ship (свободно вдоль борта судна) с наименованием порта отгрузки;

FOB - free on strongoard (свободно на борту) с наименованием порта отгрузки;

CIF - cost, insurance, freight (стоимость, страхование, фрахт) с указанием порта назначения;

CFR - cost and freight (стоимость и фрахт) с указанием порта назначения;

DES - delivered ex ship (поставка с судна) с указанием порта назначения;

DEQ - delivered ex quay (поставка с пристани) с указанием порта назначения применяются при перевозке товара морским и другим водным транспортом.

В заключение необходимо подчеркнуть, что ИНКОТЕРМС является неофициальной кодификацией обычаев, сложившихся в мировой торговой практике, в котором дается их унифицированное толкование. Поэтому ни отдельные правила, которые в нем содержатся, ни документ в целом не обладают юридической силой. Они применяются по договоренности сторон. Это положение прямо закреплено в ИНКОТЕРМС: "Торговцы, которые желают использовать ИНКОТЕРМС 2000 г., должны четко указать, что они в договоре купли-продажи руководствуются ИНКОТЕРМС 2000 г." (п. 4 Введения).

Чаще всего в договор включается указание на применение документа в целом или отдельного правила. Например, можно указать: договор заключается на условиях СИФ - Новороссийск (ИНКОТЕРМС 2000 г.). Указание на год обязательно, так как существуют разные редакции этого документа. Взяв за основу документ в целом, стороны вправе изменить любое входящее в него конкретное правило, но такие изменения необходимо отразить в договоре. Ссылка на ИНКОТЕРМС может быть включена в общие условия договоров, разработанных партнерами и фиксирующих заведенный между ними порядок; в таком случае в каждом конкретном договоре ссылка на ИНКОТЕРМС не нужна. Могут быть и другие варианты выражения воли сторон о применении этого документа.

Правда, ничто не мешает государству придать правилам ИНКОТЕРМС или любому другому документу подобного рода юридическую силу, и тогда соответствующие правила будут применяться независимо от воли сторон. Такая практика имеет место. Например, в Украине был издан Указ Президента от 4 октября 1994 г., обязывающий всех субъектов предпринимательской деятельности при заключении договоров, в том числе и внешнеэкономических, "обеспечивать соблюдение правил ИНКОТЕРМС" в редакции 1990 г.[Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999] В результате эти правила стали юридически обязательными. Являются ли правила ИНКОТЕРМС обязательными при заключении внешнеэкономического договора между российским и украинским предпринимателями? Нет. И в этом случае они будут применяться тогда, когда стороны прямо оговорят это в договоре. Но если стороны в качестве применимого к договору права выберут украинское право, то тогда будут применяться все относящиеся к договорным отношениям нормы украинского права, в том числе и правила ИНКОТЕРМС.

Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА). Еще одним исключительно важным примером неофициальной кодификации правил международной торговли являются Принципы международных коммерческих договоров (далее - Принципы). Принципы подготовлены рабочей группой УНИДРУА, в которую входили представители почти всех правовых систем мира, и опубликованы в 1994 г. За короткий срок этот документ получил широкое признание среди участников международной торговли и высокую оценку специалистов международного торгового права.[Арбитражная практика за 1996–1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1998]

Документ состоит из преамбулы, семи глав, разделенных на разделы и статьи, и комментариев к ним. Согласно преамбуле Принципы устанавливают "общие нормы для международных коммерческих контрактов". В официальном комментарии отмечаются два подхода (критерия), которые были использованы при включении тех или иных положений в кодификационный акт: во-первых, он содержит принципы, которые являются общими для всех (или в значительной степени) правовых систем, иначе говоря, являются общими принципами права; во-вторых, в него вошли принципы, которые наиболее приспособлены или лучше всего отвечают особым потребностям международных коммерческих сделок. Вместе с тем Принципы представляют собой набор достаточно гибких правил, учитывающих все разнообразие международной торговой практики, что делает возможным их широкое применение в разнообразных ситуациях.

Принципы предназначены для участников международной торговли с целью использования их в договорной практике. Они не являются международным договором, поэтому не обращены к государствам и не предполагают какого-либо одобрения с их стороны, не обладают юридической силой и не обязательны для сторон внешнеэкономических сделок. В преамбуле подчеркивается, что Принципы подлежат применению, если стороны согласились, что их договор будет регулироваться настоящими Принципами. Причем возможна не только прямая отсылка к Принципам. Они могут применяться и тогда, когда стороны в договоре согласились, что их отношения будут регулироваться "общими принципами права", или "lex mercatoria", или другими аналогичными положениями (например, обычаями международной торговли).

Не обладая обязательной юридической силой, Принципы широко применяются на практике. Их признание и престиж обусловлены как минимум двумя факторами: во-первых, авторитетом УНИДРУА; во-вторых, взвешенным, убедительным содержанием включенных в них правил, основанным на сравнительном анализе права разных государств и международной торговой практики. По замечанию немецкого профессора К.П. Бергера, применение Принципов обеспечивается не "юридической властью", а "властью разума", т.е. разумностью, убедительностью, целесообразностью их содержания.[Базанов И.А. Унификация частного права // Труды V съезда Русских академических организаций за границей в Софии 14–21 сентября 1930 г. София, 1932. Ч. I]

Можно выделить несколько аспектов применения Принципов: 1) для регулирования отношений сторон по внешнеэкономической сделке, когда стороны на них сослались; 2) в качестве доказательства всеобщей практики, когда невозможно установить применимое право или когда избранное право не содержит ответа на искомый вопрос; 3) для толкования и восполнения положений международных унификационных актов в области международной торговли; 4) использование в процессе развития национального права или в процессе международной унификации.

В главе первой "Общие положения" закреплены принципы международных коммерческих договоров, большая часть которых являются общими принципами права: принцип свободы договора (свобода вступать в договор, устанавливать его содержание, однако свобода формы договора не является общепризнанной), принцип обязательности договоров, добросовестности.

Вопросы заключения договора являются основополагающими для договорных обязательств. Принципы уделили им значительное место (22 статьи во главе второй "Заключение договора"). Наряду с традиционными вопросами, связанными с офертой и акцептом, сформулированы принципиальные положения по ряду специфических условий международных коммерческих договоров, достижение согласия по которым влияет на их заключение. Например, если одна из сторон настаивает на обязательном соглашении по конкретному вопросу, то договор не будет заключен, пока такое соглашение не будет достигнуто (ст. 2.13). Решается противоречие между стандартными и неожиданными условиями. Стандартные условия - это условия, подготовленные одной стороной для неоднократного пользования и фактически применяемые без переговоров с другой стороной (договоры присоединения). Если среди них есть условие, которого другая сторона не могла разумно ожидать (неожиданные условия), то оно является действительным только в случае прямого согласия с ним этой стороной (ст. 2.19 и 2.20). Статья 2.22 посвящена конфликту проформ: если обе стороны пользуются стандартными условиями, то договор считается заключенным на условиях, которые совпадают.

Принципы содержат основополагающие правила о действительности договоров, их содержании и толковании. Обязательства могут быть прямыми и подразумеваемыми. Последние вытекают из характера и цели договора, практики, которую стороны установили в своих взаимоотношениях, добросовестности и честной деловой практики и из разумности (ст. 5.1-5.2). Принципы устанавливают общие правила для определения качества исполнения, цены, прекращения договора, заключенного на определенный срок, если эти вопросы не решены в договоре (кстати, эти правила совпадают с соответствующими нормами Венской конвенции 1980 г.). Так, договор, заключенный на неопределенный срок, может быть прекращен любой стороной путем уведомления, сделанного предварительно в разумный срок (ст. 5.8).

Значительное внимание уделено принципам исполнения и последствий неисполнения договоров. На практике достаточно сложно решаются вопросы штрафных санкций, возмещения убытков, взыскания процентов с неуплаченной суммы. В Принципах даются особенно подробные правила их решения. Например, в главе седьмой убыткам посвящен целый раздел, состоящий из 13 статей. Любое неисполнение договора дает право потерпевшей стороне на возмещение убытков независимо от того, какие другие меры защиты предприняты (ст. 7.4.1). Остальные статьи содержат правила, устанавливающие порядок исчисления убытков как реальных, так и упущенной выгоды. В любом случае убытки должны быть исчислены либо в валюте, в которой было выражено денежное обязательство, либо в валюте, в которой был понесен ущерб, в зависимости от того, что более соответствует обстоятельствам (ст. 7.4.12).

Далеко не полный перечень правил, закрепленных в Принципах, свидетельствует о его масштабности. Принципы - это свод наиболее значимых, основополагающих положений, охватывающих все стороны договорных обязательств. В комментарии подчеркивается, что появление Принципов предоставляет возможность сторонам международного коммерческого договора обращаться к "систематизированному и хорошо сформулированному своду норм".[Баратянц Н.Р., Богуславский М.М., Колесник Д.Н. Современное международное право: иммунитет государства // СЕМП. 1988. М., 1989]

Lex mercatoria. В западной литературе широко обсуждается доктрина, согласно которой международные коммерческие контракты регулируются особой нормативной системой, называемой транснациональным коммерческим правом (далее - ТКП) или современным lex mercatoria.

Понятие lex mercatoria или law merchant (право торговли) - не новое в международной торговой практике. Оно уже было известно в далеком Средневековье как право купцов, которое представляло собой своеобразный свод универсальных, т.е. применяемых повсеместно, обычных, сложившихся в практике правил, не связанных с государствами. По мере укрепления государственности и развития национального права эти правила были восприняты, хотя и с большими различиями, национальными правовыми системами. Принятие Торгового кодекса во Франции в 1807 г., Общегерманского торгового уложения в 1861 г. ознаменовали завершение этого процесса. Вопрос о lex mercatoria потерял свою актуальность, но обычаи международной торговли продолжали существовать и развиваться. С новой силой о нем заговорили во второй половине XX в.

Главную причину возросшего внимания к lex mercatoria видят в неспособности национального права адекватно реагировать на стремительные изменения, происходящие в международной торговле. Да и сам выбор подлежащего применению национального права, осуществляемый национальными судами на основе коллизионных норм, часто носит непредсказуемый характер и несвободен от политики данного государства. Национальное право, применяемое национальными судами, оказалось не в состоянии обеспечить справедливые решения юридических проблем, возникающих из международных коммерческих сделок.[Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора, в практике МКАС // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража. М., 2002]

Истоки и содержание современного lex mercatoria кроются в самой международной торговой практике, в обычаях (обыкновениях) международной торговли. Однако во второй половине XX в. происходит достаточно быстрая консолидация этих правил в единую систему благодаря их частной (неофициальной) кодификации и унификации, осуществляемой самими участниками международной торговли (типовые контракты, общие условия, создаваемые единолично или в рамках различного рода объединений) и международными организациями, о чем подробно говорилось выше. Именно расширяющийся процесс неофициальной кодификации правил международной торговли и породил теоретические построения о формировании транснационального коммерческого права (иногда говорят - международного торгового права). Большую роль в этом сыграли и международные коммерческие арбитражи: во-первых, сами стороны все чаще с помощью арбитражной оговорки изымают международные коммерческие споры из юрисдикции национальных судов, а следовательно, и в значительной степени из-под действия национального права, и передают их на рассмотрение международным коммерческим арбитражам, во-вторых, арбитражи довольно часто разрешают споры не на основании национального права, а по lex mercatoria.

Развитие ТКП увязывают с завершением работы УНИДРУА по кодификации принципов международных коммерческих договоров. Как было сказано выше, принципы УНИДРУА кодифицируют обычные правила международной торговли. Но это не простые, а наиболее важные обобщенные правила, имеющие основополагающий, принципиальный характер. Известно, что принципы являются системообразующим фактором. Например, о международном (публичном) праве стали говорить как о системе права только после того, как сформировалась система общепризнанных международно-правовых принципов. Аналогию можно провести и по отношению к ТКП. Благодаря публикации Принципов УНИДРУА разрозненные правила международной торговли, в том числе и кодифицированные, приобрели системность, что позволяет говорить о ТКП как о самостоятельной регулирующей системе. Дополнительно это подтверждается и тем фактом, что в мае 1995 г. были опубликованы "Принципы Европейского контрактного права", в значительной степени повторяющие Принципы УНИДРУА.

Итак, сложилась самостоятельная система транснационального коммерческого права. В литературе ее называют третьей правовой системой: первая - национальное право государств, вторая - международное (публичное) право.[Бекяшев К.А., Ходаков А.Г. Международное частное право. Сборник документов. М., 1997] Однако словосочетание "правовая система" не должно вводить в заблуждение. Даже сами авторы, использующие подобную терминологию, объясняют, что речь идет не о юридической системе, а о параюридической: ТКП - это параюридическая система (paralegal law).[Белов А.П. Публичный порядок: законодательство, доктрина, судебная практика // Право и экономика. 1996. № 19–20] Термин "право", "правовая система" следует понимать условно как нормативная регулирующая система. По своей природе ТКП является системой обычаев международной торговли в широком смысле этого слова.

Будучи особой нормативной системой, ТКП имеет свой специфический механизм применения. Основу его составляет воля сторон: как отдельные нормы и принципы, входящие в эту систему, так и ТПК в целом, применимы при наличии соглашения об этом сторон международной коммерческой сделки. Подобное соглашение может быть выражено по-разному: прямая отсылка к lex mercatoria, отсылка к обычаям международной торговли или к общим принципам права, передача спора на разрешение дружеским посредникам. Механизм реализации норм ТКП основан преимущественно на принципе "самоконтроля", который обеспечивается наличием неофициальных "черных списков" (списков ненадежных партнеров), возможным исключением предпринимателей из различного рода торговых ассоциаций, другими рисками подрыва деловой репутации. Все это образует неформальные общественные санкции международного делового сообщества.

В заключение отметим несколько положений.

Вопрос о ТКП или о lex mercatoria относится к наиболее дискуссионным. По-разному определяется нормативная природа этого права, его составные элементы, источники, механизм применения и реализации; по-разному определяется взаимодействие ТКП с национальным и международным правом. Все эти и другие вопросы требуют еще своего доктринального решения.

При всей нерешенности и дискуссионности практически всех составляющих рассматриваемого явления необходимо признать, что ТКП - это нормативная реальность, играющая существенную роль в международном коммерческом обороте.

Как самостоятельная нормативная система ТКП взаимодействует при регулировании международного коммерческого оборота со всеми другими нормативными системами и прежде всего с юридической системой, с ее обеими подсистемами: национальным правом и международным (публичным) правом. Только при согласованном применении этих нормативных систем можно обеспечить адекватное постоянно меняющимся реалиям международной торговли регулирование международных контрактных обязательств.

Возрастающая роль ТКП не означает, что оно в состоянии заменить национальное право, являющееся главным регулятором обязательств, вытекающих из международных коммерческих договоров. Воля сторон, которая является определяющей в создании и действии ТКП, ограничена рамками национального права. Во-первых, отсылка сторон к lex mercatoria юридически действительна, если национальное право допускает такую отсылку. Во-вторых, отсылка к lex mercatoria не означает полного ухода от национального права. Продолжают действовать императивные нормы подлежащего применению правопорядка, а значит, и национальное коллизионное право, на основе которого определяется такой правопорядок; применяются публично-правовые нормы тех государств, с которыми данный контракт связан (порядок ввоза и вывоза товаров, таможенное регулирование, режим иностранных инвестиций, защитные меры, применяемые государством в сфере международной торговли и т.д.).

Следовательно, даже если стороны избрали в качестве регулятора своих контрактных обязательств lex mercatoria, обычаи международной торговли будут применяться в контексте подлежащего применению национального правопорядка.

12.9. Электронная торговля

Развитие электронных средств связи привело к тому, что все чаще юридически значимые документы, в том числе оферта и акцепт, передаются участниками международных деловых связей через всемирную сеть Интернет. Подобные операции получили название электронной торговли, которая в силу трансграничности сети Интернет объективно становится международной. Отсутствие достаточно разработанного национального законодательства в этой сфере и международно-правового регулирования может порождать правовые препятствия для передачи юридически значимой информации в форме "небумажных носителей" и для признания их юридической действительности.

При осуществлении электронной торговли возникают три взаимосвязанные проблемы: юридическая действительность документов в электронной форме; доступность и сохранность информации, помещенной в электронных документах; аутентичность подписи на электронных документах. Все три проблемы в конечном счете сводятся к одной проблеме - юридической действительности электронных документов. По решению Генеральной Ассамблеи ООН с 1984 г. разработкой правовых основ разрешения означенных проблем занимается Комиссия по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). К настоящему времени Комиссия приняла два акта: Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле от 10 декабря 1996 г. (далее - Закон 1996 г.) и Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях от 5 июля 2001 г. (далее - Закон 2001 г.). Оба закона утверждены резолюциями Генеральной Ассамблеи ООН в качестве рекомендаций государствам для принятия соответствующих национальных законов. [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)]

Хотя Закон 1996 г. и называется "Об электронной торговле", на самом деле он решает только один аспект проблемы: устанавливает правовой режим электронной информации в сфере торговли (правда, ничто не мешает государствам расширить его сферу действия). Согласно ст. 1 Закона "сфера его применения определяется как любая информация в форме сообщения данных (date message), осуществляемая в целях коммерческой деятельности". Под "сообщением данных" понимается информация, созданная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными, электронную почту, телеграмму, телекс, телефакс и другие подобные средства (ст. 2).

Закон устанавливает несколько условий, при соблюдении которых электронная информация (сообщение данных) является юридически действительной. Во-первых, формулируется общий принцип юридической действительности электронных документов, согласно которому информация не может быть лишена юридического значения только лишь на основании того, что она существует в форме сообщения данных (ст. 5). Этот же общий принцип используется и в отношении обязательств лиц, делающих оферту и акцепт посредством электронных документов: оферта и акцепт не могут быть лишены юридической силы лишь на том основании, что они содержатся в форме сообщения данных (ст. 12).

Во-вторых, Закон приравнивает сообщение данных к письменной форме документов, если содержащаяся в нем информация "является доступной для последующего к ней обращения" (ст. 6). Любой стабильный, т.е. сохраняющийся в течение неопределенного периода времени, электронный документ приравнивается к традиционному бумажному носителю. При этом важно отметить, что существующее в государстве правовое регулирование, основанное на таких понятиях, как "письменная форма", "оригинал" и т.п., должно распространяться на информацию в форме электронного документа ("сообщения данных").

Фактор стабильности является также необходимым условием использования сообщения данных в качестве оригинала документа. Сообщение данных приравнивается к оригиналу документа при соблюдении двух требований: 1) имеются надежные доказательства неизменности информации с того момента, когда она была впервые подготовлена в виде сообщения данных; 2) при необходимости предъявления информации она может быть продемонстрирована лицу, которому она должна быть предъявлена (ст. 8).

В-третьих, Закон устанавливает несколько правил касательно отправки сообщения данных и получения подтверждения, в частности места и времени отправления и получения: 1) отправление сообщения данных происходит в момент, когда оно поступает в информационную систему, находящуюся вне контроля отправителя, либо в информационную систему адресата; 2) местом отправления сообщения данных считается место нахождения коммерческого предприятия отправителя, а местом получения - место нахождения коммерческого предприятия адресата (ст. 15).

Наконец, еще одним требованием к электронному документу является условие об электронной подписи и идентификации личности составителя сообщения данных[Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1]. Электронная подпись является действительной при условии, что использован надежный и соответствующий цели сообщения способ идентификации лица и указания на его согласие с передаваемой информацией (ст. 7).[Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2]

Более детально условия юридической действительности подписи содержатся в Типовом законе об электронных подписях 2001 г. Так же, как и предыдущий, Закон 2001 г. ограничивает сферу его действия использованием электронной подписи[Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982] в области торговой деятельности, оставляя при этом государствам право расширить его области действия (ст. 1). Так же, как и предыдущий, Закон 2001 г. приравнивает по юридической силе электронную подпись к подписи на письменном документе: в тех случаях, когда законодательство требует наличия подписи лица, это требование считается выполненным в отношении сообщения данных, если использована электронная подпись, отвечающая требованиям надежности (п. 1 ст. 6).

Электронная подпись считается надежной, если она удовлетворяет следующим требованиям (п. 3 ст. 6):

данные для создания электронной подписи исключительно связаны с подписавшим, а не с каким-то другим лицом. Это должно исключить любую неясность относительно личности подписавшего. "Подписавший" означает лицо, которое обладает данными для создания подписи и действует от своего собственного имени или от имени лица, которое он представляет" (п. "d" ст. 2);

означенные данные в момент подписания находились под контролем подписавшего, а никакого другого лица. Это правило направлено на исключение возможности подписания электронного документа другим лицом;

любое изменение, внесенное в электронную подпись после момента подписания, "поддается обнаружению". Это требование не касается изменений, которые могут быть внесены в сам документ. Оно не означает, что измененная подпись автоматически утрачивает юридическую силу, важно, чтобы "полагающееся лицо" (лицо, которое может действовать на основании сертификата или подписи, - п. "f" ст. 2) имело возможность обнаружить любые изменения в подписи;

если по законодательству наличие подписи направлено на гарантирование целостности документа, то любое изменение электронного документа "поддается обнаружению"; т.е. контрагент (полагающееся лицо) должен иметь возможность обнаружить подобные изменения.

Кроме юридических условий надежности электронных подписей последние связаны с компьютерными технологиями изготовления подписей. Они устанавливаются внутренним законодательством государств. Для того чтобы разрешить коллизии между национальными технологиями осуществления электронных подписей и облегчить признание надежности подписи, сделанной по технологии одного государства, за его пределами, Законом 2001 г. вводится третий субъект - "поставщик сертификационных услуг", или "сертификационный провайдер" (certification service provider).

Основная функция провайдера - подтверждение подлинности электронной подписи, т.е. ее сертификация с использованием надежных систем, процедур, технологий, что должно способствовать признанию юридической действительности сертификата или подписи за пределами государства, где он выдан или она изготовлена. Одновременно Закон 2001 г. устанавливает общий принцип признания сертификатов и подписей, изготовленных в одном государстве, на территории других государств (ст. 12). Так, сертификат, выданный за пределами принимающего государства, обладает в этом государстве такой же юридической силой, как и собственные сертификаты, если он обеспечивает эквивалентный уровень надежности; электронная подпись, созданная или используемая за пределами принимающего государства, обладает в этом государстве такой же юридической силой, как и подписи, созданные или используемые в этом же государстве, если она обеспечивает эквивалентный уровень надежности.

Кроме сертификации электронной подписи сертификационный провайдер исполняет некоторые другие услуги, но все они связаны с обеспечением надежности сертификата или подписи. Например, он предоставляет "полагающейся стороне" разумно доступные средства, которые позволяют ей определить: методы, используемые для идентификации подписавшего; действительность данных для создания подписи; реальное наличие контроля подписавшего над данными для создания подписи в момент выдачи сертификата; личность самого сертификационного провайдера и др. (ст. 9).

Таким образом, Типовой закон об электронных подписях направлен на то, чтобы обеспечить действительность электронной подписи и (или) сертификата такой подписи, изготовленной (выданного) в одном государстве с использованием систем, процедур, технологий, предусмотренных законодательством этого государства, за его пределами, в любом принимающем государстве.

В России технология изготовления электронной подписи, направленная на обеспечение ее надежности, предусмотрена в Федеральном законе об электронной цифровой подписи от 10 января 2002 г. Основной целью Закона согласно ст. 1 является обеспечение правовых условий использования электронной цифровой подписи (далее - ЭЦП) в электронных документах, при соблюдении которых она признается равнозначной собственноручной подписи в документе на бумажном носителе. Согласно Закону технологическая система, обеспечивающая надежность электронной подписи, включает аппаратные и (или) программные средства, реализующие хотя бы одну из следующих функций: во-первых, создание ЭЦП в электронном документе с использованием закрытого ключа ЭЦП; во-вторых, подтверждение с использованием открытого ключа ЭЦП подлинности такой подписи; в-третьих, создание закрытых и открытых ключей ЭЦП (ст. 3). Эта система называется "средства ЭЦП". Она состоит из таких элементов:

закрытый ключ ЭЦП - уникальная последовательность символов, известная владельцу сертификата ключа подписи и предназначенная для создания в электронных документах ЭЦП;

открытый ключ ЭЦП - уникальная последовательность символов, соответствующая закрытому ключу ЭЦП, доступная любому пользователю информационной системы и предназначенная для подтверждения подлинности ЭЦП;

сертификат ключа подписи - документ на бумажном носителе или электронный документ с ЭЦП уполномоченного лица удостоверяющего центра, который включает открытый ключ ЭЦП и который выдается удостоверяющим центром для подтверждения подлинности ЭЦП и идентификации владельца сертификата ключа подписи.

Надежность системы средств ЭЦП подтверждается сертификатом средств ЭЦП - документом на бумажном носителе, выданным в соответствии с правилами системы сертификации для подтверждения соответствия средств ЭЦП установленным требованиям.

ЭЦП будет равнозначна собственноручной подписи на бумажном носителе, если она одновременно отвечает трем условиям: сертификат ключа ЭЦП не утратил силу на момент проверки или на момент подписания электронного документа, если он известен; подтверждена подлинность ЭЦП на электронном документе; ЭЦП используется в соответствии со сведениями, указанными в сертификате ключа подписи. Участник информационной системы может иметь любое количество сертификатов ключей ЭЦП.

Для обеспечения функционирования системы средств ЭЦП вводится особый орган - "удостоверяющий центр". Это юридическое лицо, подучившее специальную лицензию на данную деятельность. Закон особо подчеркивает, что удостоверяющий центр должен обладать необходимыми материальными и финансовыми возможностями, позволяющими ему нести гражданскую ответственность перед пользователями сертификатов ключей подписей за убытки, которые могут быть понесены ими вследствие недостоверности сведений в сертификатах (п. 1 ст. 8).

В ст. 9 Закона 2002 г. очерчен круг вопросов, решением которых занимается центр:

изготавливает сертификаты ключей ЭЦП;

создает ключи ЭЦП с гарантией сохранения тайны закрытого ключа;

приостанавливает и возобновляет, а также аннулирует действие сертификатов ключей подписей;

ведет реестр ключей ЭЦП, обеспечивает возможность свободного доступа к нему участников информационных систем;

проверяет уникальность открытых ключей ЭЦП в реестре сертификатов и архиве центра;

выдает сертификаты ключей в форме бумажных документов и (или) в форме электронных документов с информацией об их действии;

подтверждает подлинность ЭЦП в электронном документе и др.

Сертификат ключей подписи изготавливается на основе заявления участника информационной системы, в котором должны содержаться все сведения, необходимые для идентификации владельца сертификата. Заявление подписывается собственноручно. Удостоверяющий центр оформляет два экземпляра сертификата на бумажном носителе, которые заверяются собственноручными подписями владельца сертификата и уполномоченного лица центра и печатью центра. Один экземпляр вручается владельцу сертификата, второй остается в удостоверяющем центре.

Кроме того, Закон предусматривает контроль за деятельностью удостоверяющего центра со стороны федерального органа исполнительной власти: центр обязан передать этому органу сертификат ключа подписи каждого уполномоченного лица центра в форме электронного документа и в форме бумажного документа, собственноручно подписанного уполномоченным лицом, заверенного подписью руководителя и печатью центра; федеральный орган ведет реестр сертификатов подписей уполномоченных лиц; уполномоченные лица могут воспользоваться своими электронными подписями только после включения их в единый государственный реестр.

С позиций международной электронной торговли особое значение имеет положение ст. 18 российского Закона о признании иностранного сертификата ключа подписи. Во-первых, как видно из названия статьи, признавать можно только иностранный сертификат ключа подписи, а не саму электронную полнись. Во-вторых, признание возможно только в отношении сертификата на бумажном носителе (выше было указано, что сертификат выдается как в форме документа на бумажном носителе, так и в форме электронного документа). Согласно названной статьи "иностранный сертификат ключа подписи, удостоверенный в соответствии с законодательством иностранного государства, в котором этот сертификат ключа подписи зарегистрирован, признается на территории Российской Федерации в случае выполнения установленных законодательством Российской Федерации процедур признания юридического значения иностранных документов" (курсив наш. - Г.Д.). Например, Арбитражно-процессуальный кодекс РФ признает иностранные документы только при наличии их легализации или проставлении апостиля, если иное не установлено международным договором. Документы должны сопровождаться надлежащим образом заверенным переводом на русский язык (ст. 255).