Право интеллектуальной собственности для ИТ-специалистов

Защита прав на программное обеспечение

Разбить на страницы
Показывать лекцию целиком

Закрепление прав на программы

Хотя согласно законодательству большинства стран программы, как и иные объекты авторского права, не требуют от авторов соблюдения каких-либо формальностей и защищаются по факту их создания, с практической точки зрения важно иметь представление о том, какие меры можно предпринять для предупреждения споров об авторстве и откровенных случаев пиратства, а также для облегчения доказывания тех или иных фактов в суде. Прежде чем анализировать конкретные способы борьбы с нарушениями авторских прав, осветим вкратце ряд предварительных формальных процедур по закреплению прав Выражение "закрепление прав" с точки зрения юридического лексикона не совсем корректно, и его следовало бы взять в кавычки, но в данном случае оно довольно четко характеризует совокупность действий, укрепляющих позицию автора или правообладателя в потенциальных юридических конфликтах , которые, в свою очередь, могут быть внутренними и внешними.

Под внутренними формальными процедурами понимается оформление документации в стенах самой организации - это, например, приказы, задания, должностные инструкции и т.п. - все это собственные документы организации, и законодательство не предъявляет к ним каких-либо обязательных требований. Также одной из важнейших внутренних процедур является надлежащее ведение в организации работы по оформлению и учету договоров, включая договоры с контрагентами и трудовые соглашения с собственным персоналом.

Напомним, что ст.ст. 1295-1297 ГК РФ по умолчанию устанавливают следующие правила относительно принадлежности исключительного права на результаты разработки, если иное явно не прописано в договоре:

  • по трудовым договорам с собственным персоналом - права принадлежат работодателю, если программа написана в рамках исполнения работником его трудовых обязанностей;
  • по подрядным договорам на разработку программы (договор заказа) - право принадлежит заказчику;
  • по подрядным договорам на разработку иных объектов, когда программа является побочным продуктом и ее создание прямо не предусмотрено договором, - право на программу принадлежит исполнителю;
  • по государственному (муниципальному) контракту, которым предусмотрена разработка программных средств, - право принадлежит исполнителю.
  • Договоры и контракты, как правило, сопровождаются еще целым рядом документов, в которых фиксируются важные условия и факты, связанные с разработкой, - в частности, это технические задания и акты приемки-сдачи различных материалов и самих результатов работ. Обычно акты-приемки передачи подписываются с контрагентами по гражданско-правовым договорам. Но в сфере индустриальной разработки программ имеет смысл использовать эту процедуру и со штатными работниками. Причем, поскольку "творческий процесс" для некоторых категорий работников - явление перманентное (программисты, веб-дизайнеры), такую приемку работодателю рекомендуется делать как можно чаще, после окончания каждого промежуточного этапа, не дожидаясь полного окончания работ над объектом.

    Внешние формальные процедуры - это все процедуры, которые совершаются при участии государственных учреждений или подобных внешних по отношению к разработчику независимых институтов (нотариусов, депозитариев, архивов).

    Одной из функций государственного патентного ведомства (Роспатент) является правоустанавливающая регистрация объектов промышленной собственности, таких как товарные знаки, изобретения, полезные модели, промышленные образцы. Все эти объекты, теоретически, могут быть описаны и зарегистрированы в процессе создания программного продукта. Например, несмотря на то, что сама по себе программа не может быть запатентована в качестве изобретения, возможно патентование программно-аппаратных средств в качестве устройств или определенной последовательности выполнения операций в качестве способа. В российском законодательстве также специально оговорена возможность добровольной официальной регистрации программ для ЭВМ и топологий микросхем, на чем ниже мы остановимся подробнее.

    В общем случае цель любых формальных процедур - получить официальный документ, который, с одной стороны, будет играть роль некоего сигнализатора, предупреждая недоброжелателей о надлежащем юридическом закреплении прав на объект и, тем самым, предостерегая их от возможных неправомерных действий, а с другой стороны, станет надежным доказательством правоты в судебных инстанциях в случае возникновения реального конфликта. Документы, особенно если они исходят от государственного органа или учреждения, помогут избежать в дальнейшем споров об идентичности объектов, об их дискретности или неделимости, о принадлежности прав на различные части, версии, редакции и дополнения.

    Статьей 1262 ГК РФ предусмотрено право на факультативную, т.е. по желанию правообладателя, государственную регистрация программ для ЭВМ и баз данных. На регистрацию в Роспатент представляются следующие документы:

  • заявление установленной формы, которое подписывается заявителем (он будет считаться правообладателем). Форма заявления также содержит поля для указания имен авторов программы, их творческого вклада, даты первого выпуска в свет программы и пометки о том, является ли эта программа производным (составным) произведением и регистрировались ли более ранние версии этой программы, в т.ч. и под иным наименованием;
  • идентифицирующие материалы в форме распечатки исходного текста программы для ЭВМ аудиовизуальных отображений (скриншотов), порождаемых программой для ЭВМ. Для больших программ производится распечатка не всего объема исходного кода, а лишь отдельных листингов, которые должны уместиться на 60-70 листов. К депонируемым бумажным материалам дополнительно прилагается листинг в электронной форме в виде файла PDF на носителе, исключающем повторную перезапись;
  • реферат с описанием программы в произвольной форме объемом не более одной страницы;
  • собственноручно подписанные авторами согласия авторов на указание сведений об авторе, внесенных в заявление (этим же документом он дает согласие на обработку его персональных данных);
  • документ об уплате государственной пошлины.
  • После внесения сведений о государственной регистрации программы для ЭВМ и базы данных в соответствующий реестр осуществляется публикация информации о программе в одном из ближайших выпусков официального бюллетеня Роспатента.

    Таким образом, государственная регистрация помогает зафиксировать сразу несколько фактов. Кроме того, что констатируется существование программы с определенным названием и идентифицирующими признаками на определенную дату, также подтверждается осведомленность авторов, поставивших свои подписи под заявлением, о факте регистрации программы на определенного заявителя. Кроме того, опубликование информации о программе в официальном бюллетене Роспатента делает факт регистрации публичным и переводит информацию о программе и о лице, заявляющем себя как правообладатель, в разряд общедоступной, что позволяет третьим лицам оспаривать эту регистрацию, если они считают, что информация недостоверна и регистрация нарушает их права.

    Интересно проанализировать, как в судебной практике устанавливается и доказывается факт создания программы в порядке исполнения трудовых обязанностей. Начнем с того, что в идеальном случае документооборот организации должен удовлетворять как минимум двум условиям:

  • наличие аккуратно оформленного трудового договора, в котором четко прописаны должностные обязанности, а также урегулированы все вопросы, связанные с выплатой вознаграждения, которое полагается работнику в связи с созданием объекта авторского права;
  • наличие документов (актов), фиксирующих приемку у работника определенных результатов его творческого труда в определенную дату.
  • Однако такие идеальные примеры оформления документации встречаются в российских организациях не так часто. К тому же Трудовой кодекс РФ, требуя от работодателя обязательного оформления трудового договора, одновременно признает, что основанием возникновения трудовых отношений может служить и фактический допуск к работе (ст.ст. 16, 61 ТК РФ). Так, при отсутствии письменного трудового договора с работником, но при заполнении организацией трудовой книжки на него и ознакомлении с приказом о приеме на работу (что означает фактический допуск к работе), суды могут принять во внимание название должности, проанализировать, какие трудовые обязанности могли быть возложены на работника в рамках этой должности. Устанавливая обоснованность требования о выплате дополнительного (помимо оклада) вознаграждения за создание объектов авторского права, суды могут исследовать действующие в организации приказы и положения с целью выяснения оснований выплаченных премий. Судами исследуются также любые документы, содержащие подписи работников, включая подписанные ими как авторами заявления на регистрацию программ.

    Разумеется, желательно, чтобы формальные процедуры были выполнены заблаговременно, на самых ранних этапах жизненного цикла защищаемого продукта, а не после того, как в результате действий пиратов предприятию уже причинен значительный ущерб. Но при этом надо учитывать и присущие таким процедурам ограничения - прежде всего, материальные и временные затраты, существование возможности оспаривания выданных документов, территориальный характер признания некоторых документов.

    В отличие от музыкального или литературного произведения, программные продукты могут находиться в постоянном развитии, совершенствоваться и усложняться. В процессе доработки конкретной программы на разных этапах могут вовлекаться все новые и новые авторы-программисты. В итоге те материалы, которые подаются в патентное ведомство (Роспатент) для регистрации, скажем, версии "0.9 beta", могут существенно отличаться от исходных материалов той же программы, но версии "2.0", как по составу депонируемых литеральных и нелитеральных элементов, так и по списку авторов и описанию их творческого вклада. Как следствие, компания-правообладатель, предлагающая рынку все новые и новые версии, стоит перед выбором: осуществлять ли регистрацию на ранних этапах, чтобы как можно скорее "застолбить" свой приоритет на эту разработку и получить доказательства ее более раннего опубликования, или дожидаться появления законченного полнофункционального продукта, чтобы полнее отразить в регистрационных материалах все его существенные признаки.

    Таким образом, принимая решение о целесообразности оформления дополнительных бумаг в связи с созданием нового продукта, разработчик должен ответить на ряд вопросов.

  • От чьих притязаний должен быть прежде всего защищен каждый объект: конкурентов, собственных наемных работников, "сквоттеров", полукриминальных группировок, распространяющих контрафактную продукцию в промышленных масштабах и т.п.?
  • Какие из формальных процедур можно и целесообразно применить к создаваемым объектам с учетом способов защиты, которые могут применяться при конкретных типах посягательств?
  • Ответы предопределяются, прежде всего, характеристиками самого продукта: его стоимостью, тиражируемостью, схемой и географией распространения, длительностью жизненного цикла на рынке.

    Компьютерное пиратство и основные методы борьбы с ним

    Первое судебное дело о нарушении авторских прав пользователем компьютерной программы было рассмотрено Госарбитражем в 1991 году. Программные средства, разработанные СКБ "Контур", присвоил себе НПЦ "Агропромсистема", а далее нарушители продали продукт некоему совхозу.

    Компьютерное пиратство - одна из серьезнейших проблем, тормозящих развитие индустрии программного обеспечения во многих странах, включая Россию. Что разработчики могут противопоставить массовым нарушениям? Исходя из зарубежного и отечественного опыта, наряду с применением технических средств защиты авторского права могут быть использованы иные подходы, позволяющие уменьшить отрицательное влияние пиратства на бизнес, в частности:

  • "пропаганда", которая заключается в демонстрации достоинств лицензионной продукции и разъяснении недостатков пиратских копий, организации PR-кампаний в СМИ по проблемам компьютерного пиратства и т.д.;
  • "обучение" - проведение тематических семинаров, конференций, публикация методической и справочной литературы, позволяющей пользователю избрать менее затратные, но вместе с тем законные способы приобретения ПО;
  • "силовые методы", или юридический путь, который основывается на выявлении производителей и распространителей нелегальной продукции и привлечении их к уголовной или административной ответственности. Такие процедуры невозможны без активного участия правоохранительных органов государства: подразделений МВД, прокуратуры, антимонопольной и таможенной служб, судебной системы.
  • Не всегда приемлемым оказываются для производителей методы ценовой борьбы с "пиратами". В условиях, когда распространители пиратских копий избавлены от несения расходов, связанных с начальным этапом жизненного цикла программ (проектирование, кодирование, тестирование, маркетинговые мероприятия, связанные с выводом продукта на рынок), ценовая конкуренция с ними практически невозможна. Абсолютно неприменима она к программным продуктам делового назначения, ввиду того, что, при достаточно большой себестоимости разработки и поддержки таких продуктов, их тиражи относительно невелики (по сравнению с программами домашнего назначения). Впрочем, добросовестная конкуренция невозможна с любыми субъектами, изначально строящими свою коммерческую деятельность на противоправной основе.

    Ниже будут рассмотрены основные разновидности компьютерного пиратства.

    Разновидности компьютерного пиратства

    Производство и распространение контрафактных носителей с программными продуктами

    Наиболее масштабным и опасным видом пиратства является тиражирование и распространение контрафактных носителей. Согласно п. 4 ст. 1252 ГК РФ контрафактными считаются экземпляры, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение авторских прав. Отечественная правоохранительная система с конца 90-х годов накопила некоторый опыт по пресечению правонарушений такого рода. При этом динамика работы МВД носила волнообразный характер. Так, показатель в 6-7 тысяч ежегодно выявляемых преступлений в сфере авторского и смежных прав в 2007-2010 г.г. в настоящее время сократился до 1,5 тыс. Это в частности, связано с повышением порога уголовной ответственности по ч. 2 ст. 146 УК с 50 000 рублей до 100 000 рублей с 2011 года.

    Сегодня носители с легальным программным обеспечением производятся и распространяются, как правило, либо в "экономичном" (jewel-box, slim-box и т.д.), либо в "коробочном" вариантах.

    Программное обеспечение делового назначения реализуется в розничной торговле в основном в виде "коробочных" версий, отличающихся объемной цветной картонной или пластиковой коробкой. Для легально продаваемых экземпляров таких программ, как правило, характерны следующие признаки:

  • передаваемый покупателю носитель и пакет сопроводительных материалов упакованы в картонную коробку, которая выполняется типографским способом с использованием многокрасочной печати. На упаковку наносятся выходные данные производителя, его товарные знаки, артикульный номер продукта, штрих-код и т.п.;
  • внутри коробки содержатся сопроводительные документы (руководство пользователя и регистрационная карточка конечного пользователя программ, которые применяют многие фирмы для последующей технической поддержки, иногда - текст пользовательского лицензионного соглашения). Техническое руководство пользователя по установке и основным навыкам работы с продуктом выполнено в виде буклета, где описаны основные функции продукта и даются рекомендации по его установке и использованию;
  • программные продукты некоторых производителей комплектуются техническими средствами защиты (ключевыми дискетами, аппаратными ключами защиты), без наличия которых легальные копии программ функционировать не смогут;
  • в коробку могут вкладываться конверты с ПИН-кодами для онлайн-активации (а точнее - разблокирования) системы защиты продукта; некоторые программные продукты содержат сертификат подлинности, обладающий различными средствами защиты (водяные знаки, голографические и термочувствительные полоски);
  • на нерабочую поверхность носителя (DVD-ROM) чаще всего наносится специальная маркировка с указанием названия продукта, наименования правообладателя и номера продукта по внутрифирменному рубрикатору или регистрационного номера комплекта;
  • программные продукты практически никогда не выпускаются в "сборниках", на одном компакт-диске содержится лишь один программный продукт.
  • Контрафактную продукцию можно разделить на две большие категории.

    Во-первых, это грубые подделки, выпускаемые, как правило, маленькими партиями на носителях типа CD-R, DVD-R (запись в бытовых условиях, отпечатанные на принтере вкладыши), а также диски, изготовленные заводским способом, на которых присутствуют сборники программного обеспечения или локализованные без договора с зарубежным правообладателем игры. Оформление вкладышей к таким дискам целиком зависит от фантазии "пиратов". Такие подделки легко отличить по внешним признакам.

    Вторая форма пиратства связана с производством контрафактной продукции, внешний вид которой практически полностью соответствует легальным образцам. При этом основным объектом пиратских подделок "один в один", как их называют профессионалы, остаются компьютерные игры и другая программная продукция домашнего назначения, выпускаемая правообладателями в "экономичной" пластиковой упаковке (jewel-версии); случаи подделок версий программных продуктов со сложной картонной упаковкой "один в один" в России носят единичный характер. Контрафактное происхождение такого рода продукции без соответствующего исследования выявить довольно сложно. Такие диски можно иногда распознать по отсутствию регистрационной анкеты или по совпадающим (не уникальным) номерам на анкетах пользователя, более низкому качеству полиграфии и другим признакам.

    Продажа компьютерной техники с предустановленным без согласия правообладателя программным обеспечением

    Установка нелегальных экземпляров программ для ЭВМ на жесткий диск персональных компьютеров и продажа таких компьютеров вместе с программным обеспечением - также один из наиболее распространенных видов компьютерного пиратства.

    Очевидно, что фирмы, реализующие персональные компьютеры с предустановленным программным обеспечением, имеют конкурентное преимущество перед продавцами компьютерной техники, которые такой предустановки не производят. Многие производители программного обеспечения предлагают фирмам-сборщикам специальные схемы лицензирования (ОЕМ-поставки) для продажи новых компьютеров вместе с предустановленным программным обеспечением.

    Поставщики вычислительной техники имеют право устанавливать OEM-версии программных продуктов на реализуемую технику в режиме аудита, позволяющем продавцу продемонстрировать работоспособность техники. Если покупатель изъявляет желание приобрести компьютер с предустановленным на нем программным обеспечением, ему должен быть передан ОЕМ-пакет, представляющий собой нераспечатанную пластиковую упаковку, в которую в большинстве случаев вложен материальный носитель (обычно - компакт-диск), а также техническое руководство пользователя. Если же покупатель отказывается от предустановки, то продавец обязан полностью удалить программу из памяти компьютера, включая командные файлы.

    Некоторые крупные производители вычислительной техники, имеющие договоры с правообладателем, изначально закладывают в цену нового компьютера стоимость OEM-версии программ, при этом они самостоятельно осуществляют установку и активацию программных продуктов, а пользователю вместе c компьютером вместо OEM-пакета передается лишь фирменный носитель с резервными копиями программ.

    Однако некоторые фирмы, торгующие компьютерной техникой, не соблюдают изложенную выше процедуру, причем наиболее часто встречаются следующие два типа нарушений авторских прав на программы для ЭВМ при их распространении вместе с новыми компьютерами. Во-первых, все еще широко распространена практика установки программ на компьютеры с контрафактных (неправомерно введенных в гражданских оборот) носителей. Такая установка может происходить как с диска продавца, так и с диска покупателя по инициативе любой из сторон. Во-вторых, многие продавцы, приобретшие один или несколько экземпляров ОЕМ-версий программных продуктов, устанавливают их на большее число реализуемых персональных компьютеров.

    Установка и настройка нелицензионных версий программного обеспечения по заказу пользователя

    Не меньший урон правообладателям наносит присутствие на рынке услуг так называемых "черных внедренцев". В газетах, на страничках в Интернете, в вагонах метро нередко можно обнаружить рекламные объявления, в которых различные специалисты предлагают свою помощь по установке и настройке программ, компьютеров и сетей. Нередко такие "специалисты" подспудно занимаются распространением нелицензионного программного обеспечения. У "черного внедренца" имеется, как правило, один носитель (контрафактный или лицензионный - не столь важно), с которого и производится установка программы на компьютеры всех заказчиков. В случае с дорогостоящими программами делового назначения, в которых разработчиками применяются специальные системы защиты от копирования и управления доступом, после установки нарушители производят взлом таких систем. По желанию заказчика ему может быть предложена "резервная" (контрафактная) копия установленной программы.

    В действиях такого установщика, как правило, содержатся признаки сразу двух преступлений, предусмотренных соответствующими статьями Уголовного кодекса РФ: 146 "Нарушение авторских и смежных прав" - за незаконное копирование и распространение программного продукта, и 272 "Неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации" - за взлом технических средств защиты авторского права. Часто такие лица не имеют официального статуса предпринимателя, в связи с чем их деятельность дополнительно может быть квалифицирована как незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ).

    На практике встречаются ситуации, когда добросовестный пользователь вводится "черным внедренцем" в заблуждение относительно лицензионности поставленного ему программного продукта. Пользователю, например, могут выписываться счета на поставку легального продукта, его могут даже снабдить какими-то фрагментами документации на программу, но в итоге у него на компьютере оказывается пиратская версия. В тех случаях, когда пользователь после внесения соответствующей предоплаты не получает полноценный лицензионный продукт, можно говорить о посягательстве на собственность в форме мошенничества со стороны "внедренца" (ст. 159 УК РФ).

    Нелегальное распространение программ по телекоммуникационным каналам

    Несанкционированное правообладателем распространение программного обеспечения через Интернет и иные информационные сети общего доступа - одно из наиболее распространенных сейчас правонарушений, наносящее разработчикам поистине огромный ущерб. Ушли в прошлое размещение программ с "универсальными" ключами на электронных досках объявлений и сервисы рассылки файлов по электронной почте, практиковавшиеся в 90-х. Сейчас за считанные часы с одного файлообменного сервера могут быть распространены тысячи копий давно ожидаемой новинки. Широкое развитие пиринговых сетей ставит под угрозу деятельность тех правообладателей, которые делают ставку на продажу произведений на материальных носителях.

    Ниже приводится примерный перечень действий, признаваемых с точки зрения ГК РФ нарушениями исключительного права автора (естественно, в том случае, когда они осуществляются без согласия автора или иного правообладателя). В частности, это:

  • загрузка любого произведения, в том числе программ и/или их компонентов, электронной документации, на сервер в сети Интернет. Поскольку исключительное право нарушается самим фактом копирования файлов, не имеет значения цель размещения материалов (например, "только для зарегистрированных пользователей", "для личных нужд хозяина сайта" и т.д.), а также то, ограничен ли доступ к ресурсу (пароли для пользователей и "проверенных партнеров" и т.п.);
  • пересылка любого произведения, в том числе программ и их компонентов, по сети посредством электронной почты или иных программ обмена данными;
  • открытие общего доступа к сетевому ресурсу (в том числе с парольной идентификацией), например, к диску или директориям, содержащим легальные копии программ и/или их компонентов, таким образом, что третьи лица получают возможность скопировать эти программы - соответствующее авторское правомочие в ст. 1270 ГК РФ именуется правом на доведение до всеобщего сведения.
  • Приблизительно с 2004-2005 гг. в российской судебной практике начали появляться примеры обвинительных приговоров в отношении сетевых распространителей нелицензионного ПО и программ для обхода (взлома) технических средств. Так, приговором суда г. Ростова-на-Дону в 2007 г. гражданин А. был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146 и ч. 1 ст. 273 УК РФ. Суть обвинения сводилась к следующему. А. незаконно распространял продукты одного из российских правообладателей, открыв при помощи программы "uTorrent" доступ к жесткому диску собственного компьютера. Одновременно А. распространял таким же образом средства для взлома защиты, встроенной в программный продукт. Подсудимому было назначено наказание в виде одного года лишения свободы условно.

    Нарушения, подобные тому, за которое был осужден гражданин А., вполне очевидны, и при наличии достаточных доказательств, собранных без процессуальных нарушений, российские суды более-менее единообразно рассматривают такие дела и привлекают нарушителей к ответственности. Однако есть категория дел, практика по которым только формируется, например дела в отношении владельцев интернет-сервисов, предоставляющих доступ к программам и базам данных удаленно, без установки на компьютер пользователя.

    Так, подсудимый Н. признан Никулинским судом города Москвы в 2017 г. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 146 УК РФ. Н. по данным просроченного паспорта посторонней гражданки И. зарегистрировал через сингапурского регистратора домены arendapo.com и 1c.ms, арендовал в Латвии серверы, установил на них ПО российских правообладателей 1С, Гарант, КонсультантПлюс, после чего разместил на сайте предложение о предоставлении доступа с помесячной и поквартальной оплатой.

    При проведении обыска в офисе, откуда предположительно осуществлял свою деятельность злоумышленник, удалось изъять носители, подтверждающие факт причастности к администрированию сайтов arendapo.com и 1c.ms. Это дало повод провести обыск и по месту жительства Н.

    Нарушения, допускаемые конечными пользователями

    Можно выделить несколько типов нарушений, допускаемых конечными пользователями.

    Первый тип - полное нелицензионное использование. Имеются в виду случаи, например, когда у организации нет ни одного законно приобретенного экземпляра используемого программного обеспечения.

    Второй тип нарушений - выход за пределы установленных правообладателем условий использования конкретного экземпляра ПО.

    Наиболее типичный способ выхода за пределы лицензионных условий - превышение числа рабочих мест. Данная ситуация характерна для программного обеспечения, использующегося в многопользовательском режиме, более чем на одном рабочем месте. Например, организация приобретает экземпляр, предназначенный для использования на 3-х рабочих местах, а установка его и использование производятся на 30-ти компьютерах.

    Встречаются нарушения и иного плана: головная организация приобретает один лицензионный экземпляр программного продукта, с которого производится установка программы во всех подразделениях и филиалах юридического лица, в том числе и тех, которые располагаются в удаленных регионах. Надо учитывать, что если программы лицензируются на определенное количество рабочих мест или локальных сетей (сетевые версии), а не на организацию в целом, то количество приобретаемых экземпляров сетевых версий программного продукта должно соответствовать числу подразделений, имеющих собственные локальные сети, в которых планируется использовать данный продукт. Некоторые правообладатели оговаривают возможность использования сетевых версий программ только на компьютерах, подключенных к локальной сети в пределах одного здания.

    Так, приговором Кировского районного суда г. Омска в 2004 г. некто А. был осужден по ч. 2 ст. 146 и ч. 1 ст. 273 УК РФ. Фабула дела была в следующем. Предприятие являлось правомерным владельцем одного экземпляра прикладной программы. По условиям лицензирования данная программа могла использоваться предприятием только в пределах локальной сети головного офиса. А., выполняя обязанности инженера АСУ на данном предприятии, установил прикладную программу также на компьютеры территориально удаленного филиала предприятия, хотя по условиям лицензирования для автоматизации филиала необходимо было приобрести дополнительную лицензию. Поскольку экземпляр программы, приобретенный для головного офиса, был защищен от несанкционированного использования, инженер А., чтобы обеспечить работу программы в филиале, осуществил взлом программы для целей снятия защиты. Для этого он использовал найденную в Интернете программу-эмулятор, которая позволяла обходить предусмотренные правообладателем технические средства защиты.

    При этом А. на суде себя виновным не признавал и заявлял, что осуществил не взлом программы, а ее адаптацию, что позволено делать в соответствии с законодательством для владельцев законно приобретенных копий. Однако суд в приговоре указал: закрытый перечень условий, при которых модификация возможна, предусмотрен законом, при этом не должно быть нанесено ущерба нормальному использованию программы. Действия, осуществленные А., были направлены не на адаптацию программы к использованию на имеющихся технических средствах, а на выход за пределы порядка использования программы, установленного правообладателем с помощью аппаратного ключа защиты.

    Таким образом, легальный пользователь должен либо располагать определенным числом коробочных или ОЕМ-версий продукта (по числу компьютеров, где он используется, или по числу локальных сетей, если приобретаются сетевые версии с неограниченным количеством пользователей), либо иметь отдельную лицензию на право использования определенного числа копий продукта, либо иметь специальную неограниченную лицензию, которая позволяет использовать программу на любых компьютерах, принадлежащих организации, независимо от того, где они находятся. Пользователю крайне рекомендуется вести учет приобретаемого ПО и хранить все документы и принадлежности, подтверждающие легальное происхождение программ.

    Менее распространенное, но также встречающиеся нарушение - использование наряду с легально приобретенными базовыми компонентами дополнительных (но уже нелицензионных) компонентов, существенно расширяющих общую функциональность системы.

    Иногда пользователи внешне "прикрывают" незаконное использование программы покупкой более дешевой ее версии. Например, приобретается локальная версия продукта, а фактически на компьютеры производится установка сетевой версии со взломанной системой защиты. Очевидно осознавая преимущества сервисов, которыми обеспечивается лицензионные экземпляры ПО и приобретая какое-то минимальное количество лицензий, недобросовестные пользователи все же получают поддержку разработчика (пусть и не совсем полноценную). К тому же создается видимость хоть какого-то юридического прикрытия, ведь определенное количество лицензий все же имеется в наличии, и если повезет, не очень дотошные проверяющие могут не заметить несоответствие и ответственности удастся избежать. Разновидностями такого рода нарушений является несоблюдение разработчиками порядка использования и распространения компонентов третьих лиц в составе собственных продуктов.

    Устранение рисков, связанных с использованием нелицензионного ПО

    Для менеджмента и юридических служб организаций-пользователей ПО одной из важнейших задач является минимизация рисков, связанных с возможным нарушением авторских прав. Рассмотренные выше случаи в зависимости от масштаба нарушения (стоимость незаконно используемого ПО, направленность умысла, характер вреда) могут быть квалифицированы либо как уголовные преступления (ст. 146, 272, 273 УК РФ), либо как административные проступки (ст. 7.12 КоАП РФ). В последнем случае ответственность может быть возложена и на физическое лицо - нарушителя, и на организацию. Дополнительно к уголовным и административно-правовым санкциям, налагаемым от имени государства, правообладатель имеет возможность требовать материального возмещения в гражданско-правовом порядке. Статьи 1252, 1301 ГК РФ позволяют правообладателю по своему выбору требовать с нарушителя (либо - либо):

  • возмещения убытков;
  • выплаты компенсации в размере от 10 тысяч рублей до 5 миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;
  • выплаты компенсации в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров программных продуктов либо в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование.
  • Можно рассматривать отдельно правовые последствия для организации, нарушившей авторские права (возмещение убытков), и для конкретных сотрудников (судимость, уголовное наказание). Но одно, как правило, никогда не обходится без другого, если речь идет о корпоративных нарушениях. Привлечение к ответственности даже одного рядового сотрудника компании способно повлечь за собой выемки, допросы, изъятие документов и компьютеров, что в условиях жесткой конкуренции может явиться серьезным ударом для компании.

    Проверочные мероприятия, проведенные органами правопорядка, могут лечь в основу как уголовного, административного, так и гражданского процесса. Решения судов по уголовным и административным делам имеют так называемое преюдициальное значение, то есть в арбитражном суде на них можно ссылаться как на неопровержимое доказательство имевшего место факта нарушения.

    Наряду с корыстными мотивами можно назвать целый ряд предпосылок, способствующих нарушению авторских прав. У корпоративных нарушителей, например, проблемы зачастую лежат в организационной плоскости. В компании отсутствует какая-либо формальная политика автоматизации и использования информационных ресурсов, нет инструкций для сотрудников, не ведется учет ПО. Самые вопиющие случаи - когда представители ИТ-службы организации толком не знают, что и где установлено на компьютерах у работников. Сотрудники же фирмы фактически самостоятельно решают, какие программные продукты необходимы им для работы, а какие являются лишними, а сами программы устанавливаются с принесенных из дома носителей. Все эти факторы в совокупности создают серьезные риски для компании.

    Причиной нарушений может стать и банальная халатность - недостаточное внимание к условиям лицензионных соглашений и иных документов, сопровождающих программный продукт. Например, разработчики могут включить в свой коммерческий продукт компоненты третьих лиц, которые, согласно лицензионному соглашению, должны использоваться только в ознакомительных некоммерческих целях.

    Нарушения могут возникнуть и из-за заблуждений относительно разрешенных или запрещенных законодательством действий. Например, поверхностное изучение ст. 1280 ГК РФ позволяет некоторым пользователям сделать вывод о возможности декомпиляции и адаптации программы с целью нейтрализации примененной производителем системы защиты, "мешающей" выполнять с программой определенные действия. Но суд, скорее всего, определит, что такая "адаптация" - это не что иное, как обход технических средств защиты авторского права, который запрещен ст. 1299 ГК РФ. Кроме того, в отношении любых исключений, перечисленных в ст. 1280 ГК РФ, действует общее правило о том, что применение таких исключений не должно наносить неоправданного ущерба нормальному использованию программы, а также ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателя Указанное правило заимствовано из международных правовых актов и иногда в литературе именуется "трехступенчатым тестом" (см. п. 4 ст. 1280 ГК РФ). Но дело в том, что порядок "нормального" использования программы установлен правообладателем, а его нарушение в большинстве случаев ведет к ущемлению его законных интересов.

    В подобных спорных случаях желательно обращаться за разъяснениями к квалифицированным юристам, а по возможности - и к самому производителю ПО. В качестве методического подспорья НП ППП совместно с крупнейшими производителями ПО выпустило и периодически обновляет "Справочник по корпоративному лицензированию". Электронная версия справочника доступна в сети Интернет по адресу http://www.appp.ru/corp_licensing/oglavlenie.htm.

    Страницы:

    Закрепление прав на программы

    Хотя согласно законодательству большинства стран программы, как и иные объекты авторского права, не требуют от авторов соблюдения каких-либо формальностей и защищаются по факту их создания, с практической точки зрения важно иметь представление о том, какие меры можно предпринять для предупреждения споров об авторстве и откровенных случаев пиратства, а также для облегчения доказывания тех или иных фактов в суде. Прежде чем анализировать конкретные способы борьбы с нарушениями авторских прав, осветим вкратце ряд предварительных формальных процедур по закреплению прав Выражение "закрепление прав" с точки зрения юридического лексикона не совсем корректно, и его следовало бы взять в кавычки, но в данном случае оно довольно четко характеризует совокупность действий, укрепляющих позицию автора или правообладателя в потенциальных юридических конфликтах , которые, в свою очередь, могут быть внутренними и внешними.

    Под внутренними формальными процедурами понимается оформление документации в стенах самой организации - это, например, приказы, задания, должностные инструкции и т.п. - все это собственные документы организации, и законодательство не предъявляет к ним каких-либо обязательных требований. Также одной из важнейших внутренних процедур является надлежащее ведение в организации работы по оформлению и учету договоров, включая договоры с контрагентами и трудовые соглашения с собственным персоналом.

    Напомним, что ст.ст. 1295-1297 ГК РФ по умолчанию устанавливают следующие правила относительно принадлежности исключительного права на результаты разработки, если иное явно не прописано в договоре:

  • по трудовым договорам с собственным персоналом - права принадлежат работодателю, если программа написана в рамках исполнения работником его трудовых обязанностей;
  • по подрядным договорам на разработку программы (договор заказа) - право принадлежит заказчику;
  • по подрядным договорам на разработку иных объектов, когда программа является побочным продуктом и ее создание прямо не предусмотрено договором, - право на программу принадлежит исполнителю;
  • по государственному (муниципальному) контракту, которым предусмотрена разработка программных средств, - право принадлежит исполнителю.
  • Договоры и контракты, как правило, сопровождаются еще целым рядом документов, в которых фиксируются важные условия и факты, связанные с разработкой, - в частности, это технические задания и акты приемки-сдачи различных материалов и самих результатов работ. Обычно акты-приемки передачи подписываются с контрагентами по гражданско-правовым договорам. Но в сфере индустриальной разработки программ имеет смысл использовать эту процедуру и со штатными работниками. Причем, поскольку "творческий процесс" для некоторых категорий работников - явление перманентное (программисты, веб-дизайнеры), такую приемку работодателю рекомендуется делать как можно чаще, после окончания каждого промежуточного этапа, не дожидаясь полного окончания работ над объектом.

    Внешние формальные процедуры - это все процедуры, которые совершаются при участии государственных учреждений или подобных внешних по отношению к разработчику независимых институтов (нотариусов, депозитариев, архивов).

    Одной из функций государственного патентного ведомства (Роспатент) является правоустанавливающая регистрация объектов промышленной собственности, таких как товарные знаки, изобретения, полезные модели, промышленные образцы. Все эти объекты, теоретически, могут быть описаны и зарегистрированы в процессе создания программного продукта. Например, несмотря на то, что сама по себе программа не может быть запатентована в качестве изобретения, возможно патентование программно-аппаратных средств в качестве устройств или определенной последовательности выполнения операций в качестве способа. В российском законодательстве также специально оговорена возможность добровольной официальной регистрации программ для ЭВМ и топологий микросхем, на чем ниже мы остановимся подробнее.

    В общем случае цель любых формальных процедур - получить официальный документ, который, с одной стороны, будет играть роль некоего сигнализатора, предупреждая недоброжелателей о надлежащем юридическом закреплении прав на объект и, тем самым, предостерегая их от возможных неправомерных действий, а с другой стороны, станет надежным доказательством правоты в судебных инстанциях в случае возникновения реального конфликта. Документы, особенно если они исходят от государственного органа или учреждения, помогут избежать в дальнейшем споров об идентичности объектов, об их дискретности или неделимости, о принадлежности прав на различные части, версии, редакции и дополнения.

    Статьей 1262 ГК РФ предусмотрено право на факультативную, т.е. по желанию правообладателя, государственную регистрация программ для ЭВМ и баз данных. На регистрацию в Роспатент представляются следующие документы:

  • заявление установленной формы, которое подписывается заявителем (он будет считаться правообладателем). Форма заявления также содержит поля для указания имен авторов программы, их творческого вклада, даты первого выпуска в свет программы и пометки о том, является ли эта программа производным (составным) произведением и регистрировались ли более ранние версии этой программы, в т.ч. и под иным наименованием;
  • идентифицирующие материалы в форме распечатки исходного текста программы для ЭВМ аудиовизуальных отображений (скриншотов), порождаемых программой для ЭВМ. Для больших программ производится распечатка не всего объема исходного кода, а лишь отдельных листингов, которые должны уместиться на 60-70 листов. К депонируемым бумажным материалам дополнительно прилагается листинг в электронной форме в виде файла PDF на носителе, исключающем повторную перезапись;
  • реферат с описанием программы в произвольной форме объемом не более одной страницы;
  • собственноручно подписанные авторами согласия авторов на указание сведений об авторе, внесенных в заявление (этим же документом он дает согласие на обработку его персональных данных);
  • документ об уплате государственной пошлины.
  • После внесения сведений о государственной регистрации программы для ЭВМ и базы данных в соответствующий реестр осуществляется публикация информации о программе в одном из ближайших выпусков официального бюллетеня Роспатента.

    Таким образом, государственная регистрация помогает зафиксировать сразу несколько фактов. Кроме того, что констатируется существование программы с определенным названием и идентифицирующими признаками на определенную дату, также подтверждается осведомленность авторов, поставивших свои подписи под заявлением, о факте регистрации программы на определенного заявителя. Кроме того, опубликование информации о программе в официальном бюллетене Роспатента делает факт регистрации публичным и переводит информацию о программе и о лице, заявляющем себя как правообладатель, в разряд общедоступной, что позволяет третьим лицам оспаривать эту регистрацию, если они считают, что информация недостоверна и регистрация нарушает их права.

    Интересно проанализировать, как в судебной практике устанавливается и доказывается факт создания программы в порядке исполнения трудовых обязанностей. Начнем с того, что в идеальном случае документооборот организации должен удовлетворять как минимум двум условиям:

  • наличие аккуратно оформленного трудового договора, в котором четко прописаны должностные обязанности, а также урегулированы все вопросы, связанные с выплатой вознаграждения, которое полагается работнику в связи с созданием объекта авторского права;
  • наличие документов (актов), фиксирующих приемку у работника определенных результатов его творческого труда в определенную дату.
  • Однако такие идеальные примеры оформления документации встречаются в российских организациях не так часто. К тому же Трудовой кодекс РФ, требуя от работодателя обязательного оформления трудового договора, одновременно признает, что основанием возникновения трудовых отношений может служить и фактический допуск к работе (ст.ст. 16, 61 ТК РФ). Так, при отсутствии письменного трудового договора с работником, но при заполнении организацией трудовой книжки на него и ознакомлении с приказом о приеме на работу (что означает фактический допуск к работе), суды могут принять во внимание название должности, проанализировать, какие трудовые обязанности могли быть возложены на работника в рамках этой должности. Устанавливая обоснованность требования о выплате дополнительного (помимо оклада) вознаграждения за создание объектов авторского права, суды могут исследовать действующие в организации приказы и положения с целью выяснения оснований выплаченных премий. Судами исследуются также любые документы, содержащие подписи работников, включая подписанные ими как авторами заявления на регистрацию программ.

    Разумеется, желательно, чтобы формальные процедуры были выполнены заблаговременно, на самых ранних этапах жизненного цикла защищаемого продукта, а не после того, как в результате действий пиратов предприятию уже причинен значительный ущерб. Но при этом надо учитывать и присущие таким процедурам ограничения - прежде всего, материальные и временные затраты, существование возможности оспаривания выданных документов, территориальный характер признания некоторых документов.

    В отличие от музыкального или литературного произведения, программные продукты могут находиться в постоянном развитии, совершенствоваться и усложняться. В процессе доработки конкретной программы на разных этапах могут вовлекаться все новые и новые авторы-программисты. В итоге те материалы, которые подаются в патентное ведомство (Роспатент) для регистрации, скажем, версии "0.9 beta", могут существенно отличаться от исходных материалов той же программы, но версии "2.0", как по составу депонируемых литеральных и нелитеральных элементов, так и по списку авторов и описанию их творческого вклада. Как следствие, компания-правообладатель, предлагающая рынку все новые и новые версии, стоит перед выбором: осуществлять ли регистрацию на ранних этапах, чтобы как можно скорее "застолбить" свой приоритет на эту разработку и получить доказательства ее более раннего опубликования, или дожидаться появления законченного полнофункционального продукта, чтобы полнее отразить в регистрационных материалах все его существенные признаки.

    Таким образом, принимая решение о целесообразности оформления дополнительных бумаг в связи с созданием нового продукта, разработчик должен ответить на ряд вопросов.

  • От чьих притязаний должен быть прежде всего защищен каждый объект: конкурентов, собственных наемных работников, "сквоттеров", полукриминальных группировок, распространяющих контрафактную продукцию в промышленных масштабах и т.п.?
  • Какие из формальных процедур можно и целесообразно применить к создаваемым объектам с учетом способов защиты, которые могут применяться при конкретных типах посягательств?
  • Ответы предопределяются, прежде всего, характеристиками самого продукта: его стоимостью, тиражируемостью, схемой и географией распространения, длительностью жизненного цикла на рынке.

    Компьютерное пиратство и основные методы борьбы с ним

    Первое судебное дело о нарушении авторских прав пользователем компьютерной программы было рассмотрено Госарбитражем в 1991 году. Программные средства, разработанные СКБ "Контур", присвоил себе НПЦ "Агропромсистема", а далее нарушители продали продукт некоему совхозу.

    Компьютерное пиратство - одна из серьезнейших проблем, тормозящих развитие индустрии программного обеспечения во многих странах, включая Россию. Что разработчики могут противопоставить массовым нарушениям? Исходя из зарубежного и отечественного опыта, наряду с применением технических средств защиты авторского права могут быть использованы иные подходы, позволяющие уменьшить отрицательное влияние пиратства на бизнес, в частности:

  • "пропаганда", которая заключается в демонстрации достоинств лицензионной продукции и разъяснении недостатков пиратских копий, организации PR-кампаний в СМИ по проблемам компьютерного пиратства и т.д.;
  • "обучение" - проведение тематических семинаров, конференций, публикация методической и справочной литературы, позволяющей пользователю избрать менее затратные, но вместе с тем законные способы приобретения ПО;
  • "силовые методы", или юридический путь, который основывается на выявлении производителей и распространителей нелегальной продукции и привлечении их к уголовной или административной ответственности. Такие процедуры невозможны без активного участия правоохранительных органов государства: подразделений МВД, прокуратуры, антимонопольной и таможенной служб, судебной системы.
  • Не всегда приемлемым оказываются для производителей методы ценовой борьбы с "пиратами". В условиях, когда распространители пиратских копий избавлены от несения расходов, связанных с начальным этапом жизненного цикла программ (проектирование, кодирование, тестирование, маркетинговые мероприятия, связанные с выводом продукта на рынок), ценовая конкуренция с ними практически невозможна. Абсолютно неприменима она к программным продуктам делового назначения, ввиду того, что, при достаточно большой себестоимости разработки и поддержки таких продуктов, их тиражи относительно невелики (по сравнению с программами домашнего назначения). Впрочем, добросовестная конкуренция невозможна с любыми субъектами, изначально строящими свою коммерческую деятельность на противоправной основе.

    Ниже будут рассмотрены основные разновидности компьютерного пиратства.

    Разновидности компьютерного пиратства

    Производство и распространение контрафактных носителей с программными продуктами

    Наиболее масштабным и опасным видом пиратства является тиражирование и распространение контрафактных носителей. Согласно п. 4 ст. 1252 ГК РФ контрафактными считаются экземпляры, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение авторских прав. Отечественная правоохранительная система с конца 90-х годов накопила некоторый опыт по пресечению правонарушений такого рода. При этом динамика работы МВД носила волнообразный характер. Так, показатель в 6-7 тысяч ежегодно выявляемых преступлений в сфере авторского и смежных прав в 2007-2010 г.г. в настоящее время сократился до 1,5 тыс. Это в частности, связано с повышением порога уголовной ответственности по ч. 2 ст. 146 УК с 50 000 рублей до 100 000 рублей с 2011 года.

    Сегодня носители с легальным программным обеспечением производятся и распространяются, как правило, либо в "экономичном" (jewel-box, slim-box и т.д.), либо в "коробочном" вариантах.

    Программное обеспечение делового назначения реализуется в розничной торговле в основном в виде "коробочных" версий, отличающихся объемной цветной картонной или пластиковой коробкой. Для легально продаваемых экземпляров таких программ, как правило, характерны следующие признаки:

  • передаваемый покупателю носитель и пакет сопроводительных материалов упакованы в картонную коробку, которая выполняется типографским способом с использованием многокрасочной печати. На упаковку наносятся выходные данные производителя, его товарные знаки, артикульный номер продукта, штрих-код и т.п.;
  • внутри коробки содержатся сопроводительные документы (руководство пользователя и регистрационная карточка конечного пользователя программ, которые применяют многие фирмы для последующей технической поддержки, иногда - текст пользовательского лицензионного соглашения). Техническое руководство пользователя по установке и основным навыкам работы с продуктом выполнено в виде буклета, где описаны основные функции продукта и даются рекомендации по его установке и использованию;
  • программные продукты некоторых производителей комплектуются техническими средствами защиты (ключевыми дискетами, аппаратными ключами защиты), без наличия которых легальные копии программ функционировать не смогут;
  • в коробку могут вкладываться конверты с ПИН-кодами для онлайн-активации (а точнее - разблокирования) системы защиты продукта; некоторые программные продукты содержат сертификат подлинности, обладающий различными средствами защиты (водяные знаки, голографические и термочувствительные полоски);
  • на нерабочую поверхность носителя (DVD-ROM) чаще всего наносится специальная маркировка с указанием названия продукта, наименования правообладателя и номера продукта по внутрифирменному рубрикатору или регистрационного номера комплекта;
  • программные продукты практически никогда не выпускаются в "сборниках", на одном компакт-диске содержится лишь один программный продукт.
  • Контрафактную продукцию можно разделить на две большие категории.

    Во-первых, это грубые подделки, выпускаемые, как правило, маленькими партиями на носителях типа CD-R, DVD-R (запись в бытовых условиях, отпечатанные на принтере вкладыши), а также диски, изготовленные заводским способом, на которых присутствуют сборники программного обеспечения или локализованные без договора с зарубежным правообладателем игры. Оформление вкладышей к таким дискам целиком зависит от фантазии "пиратов". Такие подделки легко отличить по внешним признакам.

    Вторая форма пиратства связана с производством контрафактной продукции, внешний вид которой практически полностью соответствует легальным образцам. При этом основным объектом пиратских подделок "один в один", как их называют профессионалы, остаются компьютерные игры и другая программная продукция домашнего назначения, выпускаемая правообладателями в "экономичной" пластиковой упаковке (jewel-версии); случаи подделок версий программных продуктов со сложной картонной упаковкой "один в один" в России носят единичный характер. Контрафактное происхождение такого рода продукции без соответствующего исследования выявить довольно сложно. Такие диски можно иногда распознать по отсутствию регистрационной анкеты или по совпадающим (не уникальным) номерам на анкетах пользователя, более низкому качеству полиграфии и другим признакам.

    Продажа компьютерной техники с предустановленным без согласия правообладателя программным обеспечением

    Установка нелегальных экземпляров программ для ЭВМ на жесткий диск персональных компьютеров и продажа таких компьютеров вместе с программным обеспечением - также один из наиболее распространенных видов компьютерного пиратства.

    Очевидно, что фирмы, реализующие персональные компьютеры с предустановленным программным обеспечением, имеют конкурентное преимущество перед продавцами компьютерной техники, которые такой предустановки не производят. Многие производители программного обеспечения предлагают фирмам-сборщикам специальные схемы лицензирования (ОЕМ-поставки) для продажи новых компьютеров вместе с предустановленным программным обеспечением.

    Поставщики вычислительной техники имеют право устанавливать OEM-версии программных продуктов на реализуемую технику в режиме аудита, позволяющем продавцу продемонстрировать работоспособность техники. Если покупатель изъявляет желание приобрести компьютер с предустановленным на нем программным обеспечением, ему должен быть передан ОЕМ-пакет, представляющий собой нераспечатанную пластиковую упаковку, в которую в большинстве случаев вложен материальный носитель (обычно - компакт-диск), а также техническое руководство пользователя. Если же покупатель отказывается от предустановки, то продавец обязан полностью удалить программу из памяти компьютера, включая командные файлы.

    Некоторые крупные производители вычислительной техники, имеющие договоры с правообладателем, изначально закладывают в цену нового компьютера стоимость OEM-версии программ, при этом они самостоятельно осуществляют установку и активацию программных продуктов, а пользователю вместе c компьютером вместо OEM-пакета передается лишь фирменный носитель с резервными копиями программ.

    Однако некоторые фирмы, торгующие компьютерной техникой, не соблюдают изложенную выше процедуру, причем наиболее часто встречаются следующие два типа нарушений авторских прав на программы для ЭВМ при их распространении вместе с новыми компьютерами. Во-первых, все еще широко распространена практика установки программ на компьютеры с контрафактных (неправомерно введенных в гражданских оборот) носителей. Такая установка может происходить как с диска продавца, так и с диска покупателя по инициативе любой из сторон. Во-вторых, многие продавцы, приобретшие один или несколько экземпляров ОЕМ-версий программных продуктов, устанавливают их на большее число реализуемых персональных компьютеров.

    Установка и настройка нелицензионных версий программного обеспечения по заказу пользователя

    Не меньший урон правообладателям наносит присутствие на рынке услуг так называемых "черных внедренцев". В газетах, на страничках в Интернете, в вагонах метро нередко можно обнаружить рекламные объявления, в которых различные специалисты предлагают свою помощь по установке и настройке программ, компьютеров и сетей. Нередко такие "специалисты" подспудно занимаются распространением нелицензионного программного обеспечения. У "черного внедренца" имеется, как правило, один носитель (контрафактный или лицензионный - не столь важно), с которого и производится установка программы на компьютеры всех заказчиков. В случае с дорогостоящими программами делового назначения, в которых разработчиками применяются специальные системы защиты от копирования и управления доступом, после установки нарушители производят взлом таких систем. По желанию заказчика ему может быть предложена "резервная" (контрафактная) копия установленной программы.

    В действиях такого установщика, как правило, содержатся признаки сразу двух преступлений, предусмотренных соответствующими статьями Уголовного кодекса РФ: 146 "Нарушение авторских и смежных прав" - за незаконное копирование и распространение программного продукта, и 272 "Неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации" - за взлом технических средств защиты авторского права. Часто такие лица не имеют официального статуса предпринимателя, в связи с чем их деятельность дополнительно может быть квалифицирована как незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ).

    На практике встречаются ситуации, когда добросовестный пользователь вводится "черным внедренцем" в заблуждение относительно лицензионности поставленного ему программного продукта. Пользователю, например, могут выписываться счета на поставку легального продукта, его могут даже снабдить какими-то фрагментами документации на программу, но в итоге у него на компьютере оказывается пиратская версия. В тех случаях, когда пользователь после внесения соответствующей предоплаты не получает полноценный лицензионный продукт, можно говорить о посягательстве на собственность в форме мошенничества со стороны "внедренца" (ст. 159 УК РФ).

    Нелегальное распространение программ по телекоммуникационным каналам

    Несанкционированное правообладателем распространение программного обеспечения через Интернет и иные информационные сети общего доступа - одно из наиболее распространенных сейчас правонарушений, наносящее разработчикам поистине огромный ущерб. Ушли в прошлое размещение программ с "универсальными" ключами на электронных досках объявлений и сервисы рассылки файлов по электронной почте, практиковавшиеся в 90-х. Сейчас за считанные часы с одного файлообменного сервера могут быть распространены тысячи копий давно ожидаемой новинки. Широкое развитие пиринговых сетей ставит под угрозу деятельность тех правообладателей, которые делают ставку на продажу произведений на материальных носителях.

    Ниже приводится примерный перечень действий, признаваемых с точки зрения ГК РФ нарушениями исключительного права автора (естественно, в том случае, когда они осуществляются без согласия автора или иного правообладателя). В частности, это:

  • загрузка любого произведения, в том числе программ и/или их компонентов, электронной документации, на сервер в сети Интернет. Поскольку исключительное право нарушается самим фактом копирования файлов, не имеет значения цель размещения материалов (например, "только для зарегистрированных пользователей", "для личных нужд хозяина сайта" и т.д.), а также то, ограничен ли доступ к ресурсу (пароли для пользователей и "проверенных партнеров" и т.п.);
  • пересылка любого произведения, в том числе программ и их компонентов, по сети посредством электронной почты или иных программ обмена данными;
  • открытие общего доступа к сетевому ресурсу (в том числе с парольной идентификацией), например, к диску или директориям, содержащим легальные копии программ и/или их компонентов, таким образом, что третьи лица получают возможность скопировать эти программы - соответствующее авторское правомочие в ст. 1270 ГК РФ именуется правом на доведение до всеобщего сведения.
  • Приблизительно с 2004-2005 гг. в российской судебной практике начали появляться примеры обвинительных приговоров в отношении сетевых распространителей нелицензионного ПО и программ для обхода (взлома) технических средств. Так, приговором суда г. Ростова-на-Дону в 2007 г. гражданин А. был признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 146 и ч. 1 ст. 273 УК РФ. Суть обвинения сводилась к следующему. А. незаконно распространял продукты одного из российских правообладателей, открыв при помощи программы "uTorrent" доступ к жесткому диску собственного компьютера. Одновременно А. распространял таким же образом средства для взлома защиты, встроенной в программный продукт. Подсудимому было назначено наказание в виде одного года лишения свободы условно.

    Нарушения, подобные тому, за которое был осужден гражданин А., вполне очевидны, и при наличии достаточных доказательств, собранных без процессуальных нарушений, российские суды более-менее единообразно рассматривают такие дела и привлекают нарушителей к ответственности. Однако есть категория дел, практика по которым только формируется, например дела в отношении владельцев интернет-сервисов, предоставляющих доступ к программам и базам данных удаленно, без установки на компьютер пользователя.

    Так, подсудимый Н. признан Никулинским судом города Москвы в 2017 г. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 146 УК РФ. Н. по данным просроченного паспорта посторонней гражданки И. зарегистрировал через сингапурского регистратора домены arendapo.com и 1c.ms, арендовал в Латвии серверы, установил на них ПО российских правообладателей 1С, Гарант, КонсультантПлюс, после чего разместил на сайте предложение о предоставлении доступа с помесячной и поквартальной оплатой.

    При проведении обыска в офисе, откуда предположительно осуществлял свою деятельность злоумышленник, удалось изъять носители, подтверждающие факт причастности к администрированию сайтов arendapo.com и 1c.ms. Это дало повод провести обыск и по месту жительства Н.

    Нарушения, допускаемые конечными пользователями

    Можно выделить несколько типов нарушений, допускаемых конечными пользователями.

    Первый тип - полное нелицензионное использование. Имеются в виду случаи, например, когда у организации нет ни одного законно приобретенного экземпляра используемого программного обеспечения.

    Второй тип нарушений - выход за пределы установленных правообладателем условий использования конкретного экземпляра ПО.

    Наиболее типичный способ выхода за пределы лицензионных условий - превышение числа рабочих мест. Данная ситуация характерна для программного обеспечения, использующегося в многопользовательском режиме, более чем на одном рабочем месте. Например, организация приобретает экземпляр, предназначенный для использования на 3-х рабочих местах, а установка его и использование производятся на 30-ти компьютерах.

    Встречаются нарушения и иного плана: головная организация приобретает один лицензионный экземпляр программного продукта, с которого производится установка программы во всех подразделениях и филиалах юридического лица, в том числе и тех, которые располагаются в удаленных регионах. Надо учитывать, что если программы лицензируются на определенное количество рабочих мест или локальных сетей (сетевые версии), а не на организацию в целом, то количество приобретаемых экземпляров сетевых версий программного продукта должно соответствовать числу подразделений, имеющих собственные локальные сети, в которых планируется использовать данный продукт. Некоторые правообладатели оговаривают возможность использования сетевых версий программ только на компьютерах, подключенных к локальной сети в пределах одного здания.

    Так, приговором Кировского районного суда г. Омска в 2004 г. некто А. был осужден по ч. 2 ст. 146 и ч. 1 ст. 273 УК РФ. Фабула дела была в следующем. Предприятие являлось правомерным владельцем одного экземпляра прикладной программы. По условиям лицензирования данная программа могла использоваться предприятием только в пределах локальной сети головного офиса. А., выполняя обязанности инженера АСУ на данном предприятии, установил прикладную программу также на компьютеры территориально удаленного филиала предприятия, хотя по условиям лицензирования для автоматизации филиала необходимо было приобрести дополнительную лицензию. Поскольку экземпляр программы, приобретенный для головного офиса, был защищен от несанкционированного использования, инженер А., чтобы обеспечить работу программы в филиале, осуществил взлом программы для целей снятия защиты. Для этого он использовал найденную в Интернете программу-эмулятор, которая позволяла обходить предусмотренные правообладателем технические средства защиты.

    При этом А. на суде себя виновным не признавал и заявлял, что осуществил не взлом программы, а ее адаптацию, что позволено делать в соответствии с законодательством для владельцев законно приобретенных копий. Однако суд в приговоре указал: закрытый перечень условий, при которых модификация возможна, предусмотрен законом, при этом не должно быть нанесено ущерба нормальному использованию программы. Действия, осуществленные А., были направлены не на адаптацию программы к использованию на имеющихся технических средствах, а на выход за пределы порядка использования программы, установленного правообладателем с помощью аппаратного ключа защиты.

    Таким образом, легальный пользователь должен либо располагать определенным числом коробочных или ОЕМ-версий продукта (по числу компьютеров, где он используется, или по числу локальных сетей, если приобретаются сетевые версии с неограниченным количеством пользователей), либо иметь отдельную лицензию на право использования определенного числа копий продукта, либо иметь специальную неограниченную лицензию, которая позволяет использовать программу на любых компьютерах, принадлежащих организации, независимо от того, где они находятся. Пользователю крайне рекомендуется вести учет приобретаемого ПО и хранить все документы и принадлежности, подтверждающие легальное происхождение программ.

    Менее распространенное, но также встречающиеся нарушение - использование наряду с легально приобретенными базовыми компонентами дополнительных (но уже нелицензионных) компонентов, существенно расширяющих общую функциональность системы.

    Иногда пользователи внешне "прикрывают" незаконное использование программы покупкой более дешевой ее версии. Например, приобретается локальная версия продукта, а фактически на компьютеры производится установка сетевой версии со взломанной системой защиты. Очевидно осознавая преимущества сервисов, которыми обеспечивается лицензионные экземпляры ПО и приобретая какое-то минимальное количество лицензий, недобросовестные пользователи все же получают поддержку разработчика (пусть и не совсем полноценную). К тому же создается видимость хоть какого-то юридического прикрытия, ведь определенное количество лицензий все же имеется в наличии, и если повезет, не очень дотошные проверяющие могут не заметить несоответствие и ответственности удастся избежать. Разновидностями такого рода нарушений является несоблюдение разработчиками порядка использования и распространения компонентов третьих лиц в составе собственных продуктов.

    Устранение рисков, связанных с использованием нелицензионного ПО

    Для менеджмента и юридических служб организаций-пользователей ПО одной из важнейших задач является минимизация рисков, связанных с возможным нарушением авторских прав. Рассмотренные выше случаи в зависимости от масштаба нарушения (стоимость незаконно используемого ПО, направленность умысла, характер вреда) могут быть квалифицированы либо как уголовные преступления (ст. 146, 272, 273 УК РФ), либо как административные проступки (ст. 7.12 КоАП РФ). В последнем случае ответственность может быть возложена и на физическое лицо - нарушителя, и на организацию. Дополнительно к уголовным и административно-правовым санкциям, налагаемым от имени государства, правообладатель имеет возможность требовать материального возмещения в гражданско-правовом порядке. Статьи 1252, 1301 ГК РФ позволяют правообладателю по своему выбору требовать с нарушителя (либо - либо):

  • возмещения убытков;
  • выплаты компенсации в размере от 10 тысяч рублей до 5 миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;
  • выплаты компенсации в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров программных продуктов либо в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование.
  • Можно рассматривать отдельно правовые последствия для организации, нарушившей авторские права (возмещение убытков), и для конкретных сотрудников (судимость, уголовное наказание). Но одно, как правило, никогда не обходится без другого, если речь идет о корпоративных нарушениях. Привлечение к ответственности даже одного рядового сотрудника компании способно повлечь за собой выемки, допросы, изъятие документов и компьютеров, что в условиях жесткой конкуренции может явиться серьезным ударом для компании.

    Проверочные мероприятия, проведенные органами правопорядка, могут лечь в основу как уголовного, административного, так и гражданского процесса. Решения судов по уголовным и административным делам имеют так называемое преюдициальное значение, то есть в арбитражном суде на них можно ссылаться как на неопровержимое доказательство имевшего место факта нарушения.

    Наряду с корыстными мотивами можно назвать целый ряд предпосылок, способствующих нарушению авторских прав. У корпоративных нарушителей, например, проблемы зачастую лежат в организационной плоскости. В компании отсутствует какая-либо формальная политика автоматизации и использования информационных ресурсов, нет инструкций для сотрудников, не ведется учет ПО. Самые вопиющие случаи - когда представители ИТ-службы организации толком не знают, что и где установлено на компьютерах у работников. Сотрудники же фирмы фактически самостоятельно решают, какие программные продукты необходимы им для работы, а какие являются лишними, а сами программы устанавливаются с принесенных из дома носителей. Все эти факторы в совокупности создают серьезные риски для компании.

    Причиной нарушений может стать и банальная халатность - недостаточное внимание к условиям лицензионных соглашений и иных документов, сопровождающих программный продукт. Например, разработчики могут включить в свой коммерческий продукт компоненты третьих лиц, которые, согласно лицензионному соглашению, должны использоваться только в ознакомительных некоммерческих целях.

    Нарушения могут возникнуть и из-за заблуждений относительно разрешенных или запрещенных законодательством действий. Например, поверхностное изучение ст. 1280 ГК РФ позволяет некоторым пользователям сделать вывод о возможности декомпиляции и адаптации программы с целью нейтрализации примененной производителем системы защиты, "мешающей" выполнять с программой определенные действия. Но суд, скорее всего, определит, что такая "адаптация" - это не что иное, как обход технических средств защиты авторского права, который запрещен ст. 1299 ГК РФ. Кроме того, в отношении любых исключений, перечисленных в ст. 1280 ГК РФ, действует общее правило о том, что применение таких исключений не должно наносить неоправданного ущерба нормальному использованию программы, а также ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателя Указанное правило заимствовано из международных правовых актов и иногда в литературе именуется "трехступенчатым тестом" (см. п. 4 ст. 1280 ГК РФ). Но дело в том, что порядок "нормального" использования программы установлен правообладателем, а его нарушение в большинстве случаев ведет к ущемлению его законных интересов.

    В подобных спорных случаях желательно обращаться за разъяснениями к квалифицированным юристам, а по возможности - и к самому производителю ПО. В качестве методического подспорья НП ППП совместно с крупнейшими производителями ПО выпустило и периодически обновляет "Справочник по корпоративному лицензированию". Электронная версия справочника доступна в сети Интернет по адресу http://www.appp.ru/corp_licensing/oglavlenie.htm.

    Вернуться к учебному плану