Программа для ЭВМ – особый объект авторского права

Охраноспособность программ и их отдельных элементов

Для понимания того, что именно из компьютерных разработок и в каком объеме охраняется авторско-правовым законодательством, необходимо проанализировать понятие "программа для ЭВМ".

Традиционно авторским правом применительно к программам защищается:

Из законодательного определения, приведенного в ст. 1261 ГК РФ, следует, что в российском законодательстве термином охватывается три группы объектов: 1) объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств; 2) подготовительные материалы; 3) порождаемые программой аудиовизуальные отображения. Общее требование к этим трем группам объектов – объективная форма представления (отображения), то есть возможность фиксации на каком-либо материальном носителе.

По внешнему выражению литеральные элементы программы (первая и вторая группы объектов) могут существовать:

К нелитеральным элементам – порождаемым программой аудиовизуальным отображениям – относятся, в частности, отдельные изображения, звуковое сопровождение, видеоряды – все то, что проявляется в процессе исполнения программы. Общее требование к таким элементам для признания их охраноспособными – оригинальность, то есть такой объект должен быть результатом творческой деятельности разработчика.

Важно понимать, что каждый из трех элементов, которые охватываются определением программы для ЭВМ, охраняется сам по себе. Как следствие, например, несанкционированное копирование только лишь листинга программного модуля или скриншотов игры уже составляет состав правонарушения, независимо от того, копируются ли соответствующие исполняемые файлы.

Многие привыкли к тому, что кинофильм сейчас можно просмотреть на ноутбуке, а запись концерта, скажем, прослушать через звуковую карту компьютера. По большому счету, можно было бы признать программой практически любое произведение, выраженное в цифровой форме, ведь это всегда наборы кодов или сигналов, которые заставляют некое техническое устройство функционировать определенным образом, например, воспроизводить звук или изображение. Однако отличия имеются, и смешивать программы с другими произведениями не стоит.

Программа – это всегда набор данных и команд, предназначенных для функционирования компьютерных устройств. Вне памяти компьютеров программы, как таковые, ни к какому результату приводить не могут.

Иные произведения, выраженные в цифровой форме, наоборот, могут "жить" своей самостоятельной, не зависимой от компьютерного устройства жизнью: литературное произведение может быть распечатано, надиктовано в виде фонограммы; музыкальная фонограмма может быть изготовлена в цифровой форме (например, в формате mp3 или vorbis) или иными способами механической записи (например, на виниловой пластинке) – сущность фонограммы от этого не изменяется, поскольку на носителе записана лишь звуковая информация, а не команды, реализующие в соответствии с замыслом разработчика определенный алгоритм.

Авторским правом также может охраняться оригинальное название программного продукта. Забегая вперед, следует отметить, что название программы может охраняться и законодательством о товарных знаках, если соответствующее обозначение прошло процедуру регистрации.

В силу прямого указания ст. 1350 ГК РФ программы для ЭВМ, а также решения, заключающиеся только в представлении информации определенным образом, не признаются патентоспособными изобретениями. Вместе с тем не исключена возможность патентования устройств или способов, технический результат применения которых определяется главным образом программами, управляющими работой универсальных компьютерных устройств.

Классификация программ

Программы, применявшиеся в первых вычислительных машинах на заре компьютерной эры, решали различные задачи, связанные с преобразованием вводимой информации – от расчетов баллистических траекторий полетов снарядов до перебора миллионов комбинаций шифротекста с целью его расшифровки. Ввод определенной информации (например, с помощью перфокарт) позволял добиваться требуемого результата работы программируемых устройств, например станков. Проще говоря, ЭВМ была не чем иным как машиной по переработке вводимой информации, а программа являлась одним из элементов машины, определяющим алгоритм такой переработки.

Позже, с развитием технологий хранения больших объемов информации в цифровом виде, программы стали дополняться базами данных; и уже с базами данных программные продукты из инструмента обработки информации превратились для человека в источник нового знания. Появились экспертные системы, обучающие программы, программы для контроля знаний, тестирования.

Появление мультимедийных технологий и широкое распространение персональных домашних компьютеров с начала 90-х годов прошлого столетия способствовало появлению нового относительно самостоятельного класса программ, носящих уже не инструментальный, а развлекательный характер. Эти программы вызывают эмоциональные и эстетические переживания, то есть по своему воздействию схожи, скорее, с традиционными произведениями искусства. Веб-сайты – тоже особого рода программы, а популярные Интернет-порталы, как правило, включают в себя и объемные базы данных, и наборы аудио- и видео- произведений.

И наконец, на рубеже двухтысячных одновременно с повсеместным распространением беспроводных персональных устройств стали развиваться мобильные приложения и веб-службы, функциональность и полезность которых предопределяется, прежде всего, активностью и многочисленностью пользователей, устанавливающих между собой связи и объединяющихся в сеть для каких-либо общеполезных целейРечь идет о феномене "WEB 2.0", определение которому попытался дать Тим О’Рейли. См. Tim O'Reilly. What Is Web 2.0. Design Patterns and Business Models for the Next Generation of Software // http://oreilly.com..

Сегодня, с точки зрения человека, взаимодействующего с различными компьютерными устройствами, можно выделить как минимум четыре функциональные составляющие, приписываемые программному обеспечению:

Выделение функциональных составляющих носит весьма условный характер, тем не менее, позволяет продемонстрировать разноплановость современных программных продуктов. Не стоит сводить программы только к инструментальным системам, своего рода "цифровым средствам производства". Наоборот, совершенствование техники и телекоммуникационных каналов приводит к более тесной интеграции программ с иными произведениями: музыкой и фотографией, литературными и визуальными работами. Программы превращаются в комплексные составные объекты авторского права.

Мировая практика свидетельствует о том, что в абсолютных показателях количество инсталлируемых экземпляров так называемых продуктов домашнего назначения сейчас существенно превышает число инсталлируемых копий программ делового назначения. Деление программ по основному типу пользователей (домашние и деловые программы) в значительной степени предопределяет, как будет показано ниже, формы их распространения.

Важно разделять программное обеспечение на заказные и тиражные программы.

Заказное программное обеспечение (в англоязычной литературе – "custom software", "bespoke software") – исторически более ранний класс ПО. Собственно говоря, во времена больших ЭВМ в 60 70-х годах прошлого века системные программы поставлялись исключительно производителями оборудования вместе с самим оборудованием, а прикладное ПО писалось под конкретные задачи коллективами штатных программистов или сторонними организациями по подрядным договорам в соответствии с техническим заданием. Сторонние коллективы программистов предлагали клиенту в этом случае не готовый программный продукт, а свои услуги по написанию, настройке и сопровождению программного обеспечения. Такие прикладные программы были приспособлены под нужды конкретной организации (только организация тогда могла позволить себе иметь ЭВМ) и в неизменном виде для других пользователей были малоинтересны.

Тиражные программы (в англоязычной литературе – "canned software", "packaged software", "standard software") представляют собой системные, прикладные или развлекательные программные продукты, потребительские свойства которых позволяют удовлетворять потребности широкого круга пользователей. Такие программы с конца 70-х годов начали поставляться в виде стандартизованных готовых к непосредственной эксплуатации пользователями пакетов. В наши дни дистрибутивы с такими программами обычно тиражируются достаточно большими количествами (отсюда и название) на носителях и попадают на прилавки магазинов или распространяются через Интернет. Возможности по изменению или наращиванию функциональности в таких программных пакетах либо отсутствуют, либо предоставлены пользователю в незначительной степени (настройка интерфейса, подключение внешних компонентов и т.п.).

Данное деление также весьма условно, поскольку на практике можно встретить множество комбинированных вариантов поставок. Например, существует гибко настраиваемое тиражное ПО, которое позволяет взыскательному пользователю в случае необходимости произвести тонкую настройку типового прикладного решения под свои нужды, в том числе нарастить необходимую функциональность. С точки зрения клиента, заключающего комплексный договор на поставку и внедрение автоматизированных систем, зачастую нелегко понять, где кончается поставка тиражных программных компонентов и начинаются услуги самого поставщика по написанию или настройке поставляемого ПО. Заказные разработки могут писаться на основе и с использованием какой-то определенной технологической платформы, представляющей собой тиражный продукт.

Но с позиций юридической квалификации отношений между заказчиком и поставщиком небесполезно все же разделять эти два класса ПО: важное различие между тиражным и заказным ПО состоит в степени участия заказчика в процессе разработки программы, в возможности влиять на качество и функциональные характеристики ПО.

Особенности правового режима

Принцип исчерпания права на распространение

Для понимания природы отношений между пользователями программы и правообладателем необходимо рассмотреть важный теоретический принцип авторского права – принцип исчерпания прав.

В отношении традиционных объектов интеллектуальной собственности – книг с литературными произведениями или пластинок с музыкальными записями – всегда четко можно понять, в каком случае речь идет о передаче прав на экземпляр (то есть на материальный носитель), а когда речь идет о передаче прав на использование самого произведения. Достаточно легко можно выявить различия и между двумя категориями пользователей: пользователями экземпляра – лицами, которые приобрели в собственность носитель (книгу, кассету, диск) и применяют его по прямому назначению, и пользователями произведения – лицами, которые приобрели права, позволяющие извлекать выгоду от эксплуатации произведения (переводить, тиражировать, распространять, сдавать в прокат и т.п.). В специальной литературе, посвященной интеллектуальной собственности, термином "пользователь" чаще всего обозначают вторую категорию лиц, а не владельцев отдельных экземпляров.

Так, приобретая книгу в книжном магазине, покупатель не получает прав на использование литературного произведения, он лишь получает в собственность один экземпляр этого произведения, при этом никаких договоров с автором или издательством покупатель не заключает. В п. 2 ст. 1270 ГК РФ в числе прочего записано, что автору принадлежит исключительное право на распространение произведения. Не нарушается ли это право в случае, например, если покупатель решит подарить кому-нибудь купленную книгу?

Ответ на этот вопрос будет отрицательным, поскольку в отношении поступивших в продажу экземпляров правомерно опубликованных произведений действует так называемый принцип исчерпания прав. Суть его состоит в том, что правомерно введенный в оборот экземпляр произведения в дальнейшем может распространяться без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения – это значит, что легально выпущенные книга или диск могут быть впоследствии перепроданы, обменены, подарены, и спрашивать на это согласия правообладателя и заключать с ним по этому поводу какой-либо договор нет необходимости.

Принцип исчерпания права на распространение, также именуемый иногда "правилом первой продажи", сформулирован в ст. 1272 ГК РФ. Значение этого правила велико: ведь, по сути, отсутствие в законодательстве оговорки об исчерпании прав существенно затруднило бы доведение произведений до потребителя, поскольку расходы на построение дистрибьюторских и розничных сетей с учетом того, что каждому посреднику необходимо заключать договор с каждым правообладателем, были бы недопустимо велики.

Правило первой продажи, вместе с тем, имеет строго территориальную привязку. Подразумевается, что экземпляр должен поступить в продажу и может распространяться на территории одного и того же государства, иначе при ввозе экземпляров с территории другого государства может быть нарушено исключительное право правообладателя на импортВ Европейском союзе, однако, действует правило, согласно которому исчерпание прав наступает при первой продаже на территории любого государства в пределах Евросоюза.. Напомним, что суть права на импорт состоит в том, что правообладатель может пресекать ввоз в страну экземпляров своего произведения, изготовленных в других странах. Дело в том, что в этих других странах экземпляры могут производиться третьими лицами на вполне законном основании, и по разным причинам не будут считаться там контрафактными, в том числе и потому, например, что произведение в данной конкретной стране вообще не охраняется в силу особенностей местного законодательства. Но вот ввоз и распространение таких законно произведенных в других странах копий на территории страны действия исключительного права правообладателя подорвет экономическую эффективность использования им произведения. Для этого и понадобилось предусматривать в законодательстве специальные правомочия, касающиеся импорта экземпляров в целях распространения (пп. 4 п. 2 ст. 1270 ГК РФ).

Исчерпания прав не происходит, если произведение начало распространяться сетевыми или иными способами, не связанными с продажей материальных носителей. К примеру, начало распространения произведения через Интернет не означает, что у обладателей копий такого произведения появляется возможность самостоятельно в дальнейшем заниматься их распространением.

К экземплярам программ для ЭВМ также применимо правило первой продажи. Однако с программами дело обстоит немного сложнее.

Ограничения по использованию в личных целях

>Форма выражения в виде символов, объединенных в языковые конструкции, позволила, как отмечалось выше, приравнять в свое время программы к литературным произведениям. Но авторско-правовой режим охраны программ сразу охарактеризовался рядом особенностей, ведь основной формой выражения для программ являлась цифровая форма записи на машинных носителях, нехарактерная тогда еще для иных объектов авторского права. Цифровое представление предопределяло возможность чрезвычайно легкого воспроизведения и распространения программных продуктов, а также возможность внесения в программы изменений и заимствования их частей. Разработчики первых законопроектов, посвященных правовой охране компьютерных программ, также предвидели, что кроме распространения на материальных носителях, ПО достаточно широко будет распространяться и по компьютерным сетямСм. напр.: Final Report of the National Commission on New Technology Uses of Copyrighted Works (CONTU) (Заключительный отчет Национальной комиссии по использованию объектов авторского права в условиях развития новых технологий), Library of Congress, Washington D.C., July 31, 1978; Model Provisions on the Protection of Computer Software (Типовые положения по охране программного обеспечения вычислительных машин) //Copyright, Geneva, January 1978.. В связи с этим авторско-правовой режим охраны программ, предусмотренный в законодательстве многих государств, несколько отличается от режима, предусмотренного для литературных произведений. В чем же состоят ключевые отличия этого режима?

Прежде всего, отсутствие возможности свободного личного использования программ (ст. 1273 ГК РФ). Для иных произведений право свободного использования в личных целях традиционно и означает фактически неконтролируемую возможность копирования и модификации до тех пор, пока это использование не выходит за рамки личного. По сути, экземпляр произведения, попав в руки покупателя, оказывается в полной его власти. Например, приобретенную книгу человек может перевести, переработать, отсканировать – все это не будет признаваться нарушением, если останется в рамках его личного домашнего использования и не выйдет во "внешний мир".

Наоборот, порядок пользования экземпляром программы строго регламентирован. Он может быть прописан в законе или в соглашении с правообладателем. Точнее, закон предусматривает, что такие правила устанавливаются правообладателем, но если правообладателем каких-либо специальных условий (обычно более льготных) не предусмотрено, будут действовать обязательные нормы закона. Такие "правила по умолчанию" сформулированы в ст. 1280 ГК РФ, и сводятся они к установлению закрытого перечня случаев свободного воспроизведения и модификации программы, в частности:

Из вышесказанного следует вторая особенность авторско-правового режима охраны программ – возможность для правообладателя устанавливать различные условия использования приобретенного пользователем экземпляра, например, допускать загрузку программы в память более чем одного устройства. Ниже будет затронут вопрос о том, в какой форме могут быть выражены эти условия.

"Оберточные лицензии"

Итак, в случаях с традиционными литературными произведениями правообладатель не может контролировать использование отдельно проданного экземпляра, приобретатель распоряжается им по собственному усмотрению с учетом ограничений, установленных законом (в частности, ст.ст. 1273-1277 ГК). В случаях с программами правила пользования экземпляром могут быть установлены правообладателем, а при отсутствии установленных правил действуют специальные положения законодательства, изложенные в ст. 1280 ГК РФ. Несоблюдение установленных правил использования экземпляра может быть квалифицировано как нарушение авторских прав.

В какой форме могут быть выражены условия использования экземпляра конечным пользователем?

Прежде всего, конечно, – это документация в бумажном или электронном виде, сопровождающая поставку программы, в том числе так называемые "оберточные лицензии" Далее по тексту любые документы с изложением условий использования программы, сопровождающие поставку, будут именоваться "оберточными лицензиями", если специально не указано иное. которые уже упоминались ранее. Условия использования ПО могут быть изложены и на веб-странице, с которой производится загрузка программы.

Но правила пользования экземпляром могут неявно следовать из характера применяемых в нем технических средств защиты (например, ограничивающих количество одновременно работающих в сети пользователей) и даже из названия самого программного продукта.

Надо отметить, что наличие в отечественном законодательстве и законодательстве некоторых других государств "правил по умолчанию" и, в частности, презумпции однопользовательской лицензии, позволяет производителям тиражного ПО вообще не включать в комплект поставки какие-либо лицензионные соглашения и иные подобные документы. Например, ст. 24 закона об авторском праве 1992 г. Эстонии гласит, что если договором с правообладателем не предусмотрено иное, законный пользователь компьютерной программы имеет право совершать действия, необходимые "для использования программы на устройстве или приборах, в объеме и целях, для которых эта программа была приобретена". Эстонский закон не содержит прямо выраженной презумпции однопользовательской лицензии, тем не менее, он также позволяет при отсутствии формального соглашения с правообладателем установить надлежащий порядок использования экземпляра, в частности, исходя из обстоятельств его приобретения (содержание рекламных материалов, спецификации, информация на упаковке).

Вместе с тем, для большинства зарубежных разработчиков наличие оберточных лицензий при поставке даже самого простого тиражного ПО является правилом. Оберточные лицензии имеют и еще одно практическое значение: кроме установления порядка пользования экземпляром, они часто содержат напоминания о недопустимости нарушения авторских прав и возможных правовых последствиях такого нарушения, что для неискушенных в правовых вопросах пользователей иногда бывает нелишним.

Предусмотренная законодательством возможность правообладателя самому определять и устанавливать различные правила использования экземпляров программ для конечных пользователей позволила, таким образом, выработать понятие программного продукта. Программный продукт – термин, скорее, экономический, чем юридический. Им именуют как сами экземпляры программного обеспечения, то есть код программы на каком-либо носителе, так и иные средства, определяющие правомочия конечных пользователей в отношении данного кода: документы, лицензии и/или технические средства – все то, что передается пользователю и в конечном итоге определяет его возможности по использованию кода (по времени, количеству рабочих мест, функциональности, допустимости внесения изменений или даже распространения в составе своих продуктов и т.п.). От широты предоставляемых правомочий, естественно, зависит и цена продукта.

Как это ни парадоксально, но упаковка с программным продуктом может и вовсе не содержать носителя с самой программой: вместо диска там могут оказаться отпечатанные на фирменных бланках лицензии, аппаратные ключи защиты и иные подобные аксессуары. Да и наименования у программных продуктов могут быть не совсем привычные, например, в прайс-листах фирм-поставщиков ПО вполне можно встретить номенклатурные позиции вроде "Дополнительная лицензия на продукт Х на 50 рабочих мест" или "Продукт Y. Открытая лицензия для Предприятия". На основе одной разработанной программы могут быть сформированы несколько рыночных продуктов: LITE- и PRO-версии, однопользовательские и многопользовательские версии и т.п.

Варьирование "пучком" правомочий позволяет, с одной стороны, поставщику тиражных программ устанавливать гибкую ценовую политику в отношении своих продуктов. С другой стороны, у пользователя появляется выбор, и он приобретает только тот набор правомочий, который необходим для удовлетворения его текущих потребностей.

В главе 4 был описан общий порядок передачи прав на произведения. Такие сделки должны по общему правилу сопровождаться заключением лицензионного договора. Однако на практике большая часть сделок, с помощью которых программное обеспечение как домашнего, так и делового назначения приобретается сегодня конечными пользователями, не сопровождается подписанием каких-либо договоров и соглашений в их традиционном понимании с авторами или правообладателями. В связи с этим может возникнуть вопрос: передаются ли конечным пользователям какие-либо имущественные права на программы в результате таких сделок?

Для начала надо выяснить, являются ли оберточные лицензии полноценными договорами о предоставлении права использования произведения. И наоборот – могут ли договоры о предоставлении прав заключаться в форме оберточных лицензий или иными нетрадиционными для письменных договоров (см. п. 2 и п. 3 ст. 434 ГК РФ) способами?

На второй вопрос сразу можно ответить положительно: п. 3 ст. 1286 ГК РФ предусматривает, что лицензионные договоры (то есть договоры, предметом которых является предоставление имущественных прав использования произведения) с пользователями могут заключаться в форме договора присоединения, "условия которого изложены на приобретаемом экземпляре либо на упаковке этого экземпляра". Таким образом, оберточные лицензии действительно могут признаваться полноценными лицензионными договорами, как они определены в ст.ст. 1235-1238 ГК РФ.

Однако из этой нормы закона не следует, что все оберточные лицензии автоматически являются лицензионными договорами и в результате приобретения программного продукта пользователь всегда приобретает имущественные права на программу. Дело еще и в том, что российское гражданское законодательство устанавливает ряд формальных требований к лицензионным договорам, и при отсутствии хотя бы одного из существенных условий, предписанных ст. 1235 ГК РФ, лицензионный договор между сторонами не может считаться заключенным.

Выше указывалось, что, во-первых, российское законодательство фактически позволяет разработчикам распространять ПО без явного изложения условий использования экземпляров (поскольку в законе на этот случай описаны "правила по умолчанию"), во-вторых, к экземплярам программ применимо правило первой продажи, которое позволяет осуществлять перепродажи экземпляра без заключения лицензионных договоров. Кроме того, само программное обеспечение делится на тиражное и заказное, и эти два класса сильно отличаются друг от друга по степени участия конечного пользователя в процессе разработки, что, в свою очередь, способно повлиять и на принадлежность ему прав.

Становясь обладателем экземпляра программы, конечный пользователь в некоторых случаях действительно приобретает определенный объем имущественных авторских прав на программу, а в некоторых случаях никаких авторских прав на программу не получает, несмотря даже на то, что ПО сопровождает оберточная лицензия или иной подобный документ"Правила по умолчанию", дозволяющие в определенных рамках свободное воспроизведение программ, делают специальное предоставление прав для многих программных продуктов ненужным..

В итоге для того, чтобы понять, передаются ли приобретателю экземпляра какие-либо права на саму программу, требуется в каждом конкретном случае анализировать условия оберточных лицензий и иных документов, сопровождающих сделку по приобретению программного продукта.

В следующей главе будет дан обзор основных доступных на современном рынке ПО схем введения программных продуктов в оборот. Он в какой-то степени позволит прояснить ситуацию с передачей прав.