Отдельные виды обязательств

7.2. Литтеральные (письменные) контракты

1. Литтеральным контрактом назывался договор, который должен был совершаться на письме (litterae — письмо): "Litteris fit obligatio", т.е. "Обязательство возникает посредством записи, письма".

Древнереспубликанский письменный контракт заключался посредством записи в приходно-расходные книги, которые велись римскими гражданами (сам порядок ведения этих книг и записей в них в точности не известен). Литтеральный контракт тогда представлял собой обязательство, по существу не впервые возникавшее, но заменявшее собой (обновлявшее) обязательство, уже существовавшее ранее на другом основании (например, задолженность на основании купли, найма и т.п.) или на другом лице (долг Тиция переписывался на Люция).

Запись делалась, разумеется, на основании соответствующего соглашения сторон; иначе не могло бы быть речи о договоре. Вероятно, записи в книге кредитора известной суммы как уплаченной должнику соответствовала запись в книге должника той же суммы как полученной от кредитора: в этом и выражалось их соглашение.

Таким образом, литтеральный контракт в более древней форме можно определить как договор, заключавшийся посредством записи в приходно-расходную книгу кредитора или существовавшего до того долга данного должника или долга другого должника, переводимого на данного на основании соответствующего соглашения сторон.

Из приведенного определения литтерального контракта вытекает вопрос: делалась ли при этой записи какая-нибудь оговорка о том, что данное обязательство должно собой заменить такое-то предыдущее и что последнее в связи с записью прекращается. Если нет, то какими средствами предупреждалось дублирование обязательства, как предупреждалась возможность двойного взыскания (и по первоначальному обязательству, послужившему основанием для записи, и по новому, возникшему вследствие записи)? В дошедших до нас источниках римского права никакого материала для ответа на поставленные вопросы мы не находим.

2. В классический период приходно-расходные книги утратили значение, по-видимому, в связи с вошедшими в практику более простыми и удобными формами записи долгов. С утратой значения приходно-расходных книг прекратилась и практика старых литтеральных контрактов.

Зато стали все больше входить в употребление заимствованные из греческой практики долговые документы - синграфы и хирографы. Синграфы излагались в третьем лице ("такой-то должен такому-то столько-то"); такой документ составлялся в присутствии свидетелей, которые подписывали документ вслед за тем, от чьего имени он составлялся. Эта форма письменных обязательств получила широкое распространение на почве процентных займов, заключавшихся между римскими ростовщиками и провинциалами.

В императорский период синграфы стали менее употребительным видом письменного обязательства; на первый план выступили хирографы. Хирографы излагались в первом лице ("Я, такой-то, должен такому-то столько-то") и подписывались должником.

7.3. Реальные контракты

7.3.1. Договор займа (mutuum)

1. Заем (mutuum) представляет собой договор, по которому одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) денежную сумму или известное количество иных вещей, определенных родовыми признаками (зерно, масло, вино), с обязательством заемщика вернуть по истечении указанного в договоре срока либо по востребованию такую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода, какие были получены (D.44.7.1.2).

Заем является одним из реальных договоров, т.е. обязательство в этом случае устанавливается не простым соглашением (consensus), но и передачей вещи (res); нельзя требовать возврата от того, кто ничего не получал.

Реальный характер договора займа не означает, однако, что в этой категории договоров consensus, соглашение сторон, не имеет существенного значения: соглашение сторон не является достаточным для возникновения заемного обязательства, однако (как и при всяком договоре) соглашение и при займе является необходимым моментом. Нет consensus, нет и договора. В текстах римских юристов встречаются примеры того, что, несмотря на передачу вещей, обязательство не возникает, потому что между сторонами не consensus, а dissensus (разногласие, недоразумение); так, передана денежная сумма, причем передающий деньги делает это с намерением дать взаймы, а получающий деньги думает, что ему дают их в дар или на сохранение: займа нет за отсутствием согласованной воли двух сторон.

2. Mutuum является не первоначальной формой договора займа. В древнейшем римском праве для этой цели пользовались формальной сделкой nexum(Гражданское право: Учебник: В4 т. Т.I: Общая часть / Отв. ред. Е.А.Суханов. 3-е изд., перераб. идоп. М., 2007.) (совершавшейся per aes et libram, с помощью меди и весов), а также стипуляцией. По мере развития хозяйственной жизни, расширения торговли, ремесленной промышленности совершение не только такой громоздкой сделки, как nexum, но даже и более простой, однако все-таки формальной - стипуляции, стало затруднительным. Требования хозяйственной жизни привели к тому, что стали давать судебную защиту к неформальным договорам займа; так появилась новая форма займа - реальный договор займа, для юридической силы которого не требовалось облекать согласие сторон в какие-либо торжественные формы, а достаточно было лишь передать на основании соглашения сторон так называемую валюту займа, т.е. деньги, зерно, вино и тому подобные вещи, определенные родовыми признаками.

3. Характерные признаки договора mutuum можно определить следующим образом:

1. mutuum — реальный договор, т.е. получающий юридическую силу лишь с того момента, когда на основании соглашения сторон последовала передача res, вещи;
2. предмет договора - денежная сумма или известное количество других вещей, определенных родовыми признаками (весом, числом, мерой);
3. эти вещи передаются заимодавцем в собственность заемщика;
4. вещи передаются с обязательством для заемщика вернуть заимодавцу такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, как были получены.

Если заем не денежный, заемщик обязан вернуть не только такое же количество вещей, какое было получено, но и по качеству не хуже полученных взаймы вещей.

Поскольку предметом займа служили вещи, определенные весом, числом, мерой (а не индивидуально), причем они поступают в собственность заемщика, на нем лежал и риск случайной гибели полученных вещей: если в силу случайной причины взятые взаймы вещи погибали и заемщик не имел возможности ими воспользоваться, он не освобождался от обязанности вернуть полученную сумму (количество).

4. Обязательство, возникающее из займа, строго одностороннее: заимодавец имел право требовать от заемщика возврата такого же количества вещей, такого же рода и качества, какое было получено; на заемщике же лежала соответствующая обязанность. Заимодавец уже при самом заключении договора, так сказать, сделал свое дело, передав в собственность заемщика денежную сумму или вещи, определенные родовыми признаками; поэтому из договора для него возникало только право требования, никакой обязанности на взаимодавце не лежало. Для осуществления права требования (о возврате взятой взаймы суммы денег или других вещей, определенных родовыми признаками) заимодавцу давались иски строгого права (actio certae creditae pecuniae и кондиция). Наоборот, заемщик при заключении договора уже получил деньги, зерно, вино и т.п. и потому не получает из договора права требовать чего-либо; для него возникала из договора только обязанность возврата такой же денежной суммы или того же количества иных вещей, какое было получено от заимодавца.

Из договора займа не вытекала обязанность заемщика платить проценты с занятой суммы. Однако широко применялось в практике заключение особого соглашения о процентах. Максимальный размер процентов в разное время определялся различно: в классическом праве - 1 процент в месяц, в праве Юстиниана - 6 процентов в год (для торговцев - 8 процентов в год); начисление процентов на проценты было воспрещено.

Соглашение относительно срока платежа по займу было несущественным: договор можно было заключить и на точно определенный срок, и без срока (в последнем случае кредитор имел право потребовать возврата занятой суммы когда угодно).

5. Под влиянием греческого права вошли в практику специальные расписки — хирографы (см. выше, гл. II). Составление такого документа, представлявшего собой расписку должника (заемщика) в получении денежной суммы или иной валюты займа, облегчало для кредитора лежавшее на его обязанности доказывание факта передачи валюты займа, а следовательно, и доказывание права требовать от должника возврата занятой суммы. Обеспечительным характером расписки (в только что указанном смысле) объясняется другое название, которое имел такой документ: cautio creditae pecuniae, т.е. документ, обеспечивающий доказательство передачи валюты займа.

Практика составления письменного документа, расписки, в которой должник подтверждал факт получения валюты, породила опасность неосновательных требований кредиторов от должников не полученных последними сумм. По самому характеру договора займа более сильной в социально-экономическом смысле стороной является заимодавец. Заемщик, нуждающийся в денежной сумме, фактически оказывался в зависимости от заимодавца, который мог диктовать ему условия. На этой почве в жизни стали нередки случаи, когда составление документа не сопровождало получение валюты займа, а предшествовало ему. В связи с этим часто случалось, что должник, ожидавший получения валюты, подписывал по требованию более сильного (социально и экономически) кредитора документ, удостоверяющий обязанность должника вернуть полученную валюту займа; документ передавался кредитору, а между тем валюту должник фактически так и не получал.

Развитию такой практики очень способствовало то, что должниками были, по общему правилу, малоимущие, а кредиторами - верхушка рабовладельческого общества. На почве указанных фактов для должника создавалась угроза, что недобросовестный кредитор использует имеющуюся у него на руках расписку, содержащую признание должника в получении валюты, и последнему придется платить неполученную сумму займа. Очевидно, что такая угроза нередко действительно осуществлялась, и это приводило к вредному для спокойствия рабовладельческого Рима озлоблению должников. Поэтому и возник вопрос о необходимости предоставления должнику каких-то правовых средств, чтобы оградить его от опасности взыскания несуществующего долга.

С названной целью в тех случаях, когда кредитор, не передавший должнику валюту займа, тем не менее предъявлял к нему иск о возврате занятой суммы, должнику стали давать exceptio doli, т.е. он мог сослаться против иска кредитора на то, что в действиях кредитора, не передавшего должнику валюты и все-таки требующего от него платежа занятой суммы, опираясь на формальный момент - подписание должником документа о получении валюты, заключается крайняя недобросовестность, dolus. Гай в своих Институциях (4.119) именно изложенный пример приводит для пояснения exceptio doli. Позднее эта эксцепция (в данных обстоятельствах) получила наименование exceptio non numeratae pecuniae (эксцепции со ссылкой на то, что деньги, т.е. валюта займа, не были уплачены).

Должник мог и не дожидаться предъявления кредитором иска, а своим активным поведением предупредить саму возможность такого иска. Именно должник мог сам предъявить иск о возврате ему расписки, так как она была выдана в предположении, что вслед за тем будет получена валюта займа, а этого не последовало. Таким образом, иск должника об истребовании выданной расписки выводился из того, что расписка остается у кредитора без достаточного к тому основания, т.е. применялся кондикционный иск об истребовании от ответчика неосновательного обогащения, полученного им за счет истца (см. ниже, гл. VII, § 1).

Использование названных правовых средств (эксцепции и кондикционного иска) было связано для должника с трудной задачей - доказать отрицательный факт неполучения валюты. Дело в том, что по общим правилам процесса должник, предъявляя кондикционный иск об истребовании документа, должен был в качестве истца доказать факт, из которого вытекает исковое требование; ссылаясь на неполучение валюты в эксцепции против иска кредитора, должнику и в этом случае приходилось доказать факт неполучения валюты.

Трудность доказывания отрицательного факта до крайности умаляла практическое значение этих мер защиты интересов должника. Дело приняло более благоприятный для должников оборот только позднее (в III в. н.э. ), когда onus probandi (бремя доказывания) переложено было на кредитора: если должник ссылался на неполучение валюты (в эксцепции против иска кредитора), на истца возлагалась обязанность доказать факт платежа валюты. Такая мера, не совсем понятная с точки зрения социального положения кредиторов и должников (кредиторы-заимодавцы в основном принадлежали к господствующим группировкам рабовладельческого класса, интересы которых непосредственно защищались государственной властью), объясняется, по-видимому, тем, что государство, испытывая финансовый кризис, боролось против разорения основных плательщиков налогов отдельными богатыми рабовладельцами, предпочитая выкачивать средства от менее обеспеченных слоев населения в пользу господствующего класса в целом.

6. При императоре Веспасиане (конец I в. н.э. ) был издан акт - senatusconsultum Macedonianum, - воспретивший денежные займы подвластным детям без согласия или ведома домовладыки. Свое название данное сенатское постановление получило по имени некоего Мацедо, который взял деньги взаймы, а затем, не имея возможности удовлетворить требования кредитора о возврате занятой суммы и опасаясь неприятностей, связанных с принудительным взысканием, убил своего отца, чтобы таким образом ускорить получение наследства и расплатиться с кредиторами. Senatusconsultum Macedonianum направлен на то, чтобы устранить в умах подвластных всякую мысль о необходимости принимать какие-либо меры во избежание взыскания. Сенатусконсульт признавал имеющим полную юридическую силу договор займа подвластного только в тех случаях, когда заем был получен с согласия или ведома домовладыки либо был обращен в пользу домовладыки. Если указанных условий нет, то против иска заимодавца стали давать exceptio senatusconsulti Macedoniani и этим обессиливать их (даже после смерти домовладыки, когда подвластный становился самостоятельным лицом). Впрочем, подвластный оставался обязанным naturaliter, т.е. произведенный в погашение этого обязательства платеж имел юридическую силу, но иска об исполнении кредитор не мог предъявить.

7.3.2. Договор ссуды (commodatum)

1. Договором ссуды называется такой договор, по которому одна сторона (ссудодатель) передает другой стороне (ссудополучателю) индивидуально определенную вещь во временное безвозмездное пользование с обязательством второй стороны вернуть по окончании пользования ту же самую вещь в целости и сохранности.

Подобно займу договор ссуды также был реальным контрактом, т.е. обязательство из этого договора возникло лишь тогда, когда состоялась передача вещи ссудополучателю (пользователю).

2. В то время как предметом договора займа являются деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками (мерой, числом, весом), предметом договора ссуды может служить только индивидуальная вещь, ибо только такую вещь можно вернуть по окончании пользования без замены другой; если, например, предметом договора является охапка дров на топку печи, то, как только дрова сгорят, возврат тех самых дров, какие были получены, станет невозможным, и речь может идти только о возврате такого же количества того же рода вещей (т.е. это будет договор займа).

3. Договор ссуды имеет целью предоставление вещи в безвозмездное пользование, т.е. из договора ссуды получает хозяйственную выгоду (utilitas) только ссудополучатель. Это обстоятельство учитывалось в римском праве при решении вопроса о пределах ответственности ссудополучателя за сохранность вещи: поскольку договор заключался в его интересах, на него возлагалась строгая ответственность, а именно, ссудополучатель отвечал за omnis culpa (за всякую вину), т.е. не только за намеренное причинение вреда ссудодателю (dolus) и не только за грубую небрежность (culpa lata), но даже и за незначительную небрежность (culpa levis).

Ссудополучатель был обязан хранить данную ему в пользование вещь, пользоваться ею надлежащим образом, т.е. в соответствии с хозяйственным назначением вещи и указаниями договора, и проявлять при этом заботливость (diligentia) хорошего хозяина, т.е. не допускать невнимательности, непредусмотрительности, беззаботности, какие не свойственны хорошему хозяину. Только тогда, когда ссудополучатель проявил полную внимательность, предусмотрительность, заботу, так что вред для ссудодателя возник вследствие простой случайности (casus), ссудополучатель не нес ответственности перед ссудодателем; случайно возникший вред для вещи относился на счет ее собственника.

4. Договор ссуды заключался в интересах только одной стороны - ссудополучателя. Однако договор ссуды не являлся таким строго односторонним договором, как договор займа. По этому поводу до нас дошли от юриста Павла следующие соображения.

Ссудодатель заключает договор ссуды не в силу хозяйственной необходимости, а по доброй воле, осуществляя лишь моральный долг и любезность в отношении другой стороны. Поэтому он сам, оказывая такую любезность, определяет ее форму и пределы. Но как только ссудодатель предоставил другому свою вещь в безвозмездное пользование, он себя связал: ему не принадлежит право по своему произволу прекратить потом договорное отношение, истребовать раньше установленного срока предоставленную в пользование вещь и т.д. Договор ссуды, по словам того же классического юриста, есть сделка обоюдная, и из нее возникают и иски для обеих сторон.

Конечно, обязательство ссудополучателя — основное: во-первых, оно возникает всегда и безусловно, ибо раз получена во временное пользование чужая вещь, возникает непременно обязательство ее вернуть; во-вторых, это обязательство - основное и по хозяйственному его значению: возврат вещи является одним из существенных признаков данного рода отношения.

Обязательство на стороне ее ссудодателя может возникнуть, а может и не возникнуть: если ссудодатель предоставляет вещь в исправном состоянии и за время пользования ссудополучателю не пришлось нести необходимых расходов на содержание и поддержание вещи, то на ссудодателе не лежит никаких обязанностей; в его лице возникает только право требовать возврата по окончании договора данной в ссуду вещи в исправном состоянии. Но если ссудодатель неосмотрительно передал в пользование вещь в таком состоянии, что она причинила ссудополучателю убытки, он обязан возместить ссудополучателю эти убытки (D.13.6.17.3; разумеется, при условии вины ссудодателя он не несет ответственности, если сам не знал о пороках данной в ссуду вещи).

Так, если ссудодатель дал в пользование больное животное, которое заразило имеющийся у ссудополучателя собственный скот; ссудодатель ссудил худые или вообще негодные сосуды, а ссудополучатель, который не мог заметить неисправности сосудов, пролил или испортил вино либо масло (D.13.6.18.3 — Гай) - во всех таких случаях для ссудополучателя открывается возможность искать возмещения убытков со ссудодателя. Равным образом, если предоставленная в пользование вещь потребовала от ссудополучателя расходов по содержанию или поддержанию ее, ссудодатель в известных случаях обязан их возместить.

Именно среди издержек, какие приходится ссудополучателю нести за взятую в пользование вещь, есть такие, которые, естественно, сопровождают процесс пользования и не могут быть переложены на ссудодателя; например, взяв в ссуду раба или животное, ссудополучатель должен, конечно, и кормить этот предмет ссуды, а потому не вправе предъявить к ссудодателю счет о возмещении такого рода издержек. Иначе смотрели, если раб или животное заболели и их пришлось лечить: понесенные в связи с болезнью раба или животного расходы могли составить предмет actio commodati contraria (иск ссудополучателя).

Однако римские юристы обращали внимание на то, что обязанности, лежащие на ссудодателе и на ссудополучателе, не эквивалентны ни по условиям возникновения, ни по экономическому удельному весу, ни по существенности значения. Две встречные обязанности, вытекающие из договора ссуды, не находились между собой в таком соотношении, как при договоре купли-продажи, найма имущества и др.

В этих последних примерах из заключения договора вытекали в качестве непременного последствия обязанности как той, так и другой стороны (например, обязанность продавца передать в обладание покупателя проданную вещь, обязанность покупателя уплатить за вещь условленную цену). Обе эти обязанности имеют одинаково важное, одинаково существенное значение, и не может быть законного договора купли-продажи, из которого возникла бы обязанность продавца и не возникла бы обязанность покупателя (либо наоборот).

Равным образом оба предоставления, которые обязуются сделать продавец и покупатель, по экономическому своему значению рассматриваются как в принципе эквивалентные: стоимости вещи соответствует определенная цена. При договоре ссуды никакого эквивалента предоставлению вещи в пользование нет, так как пользование по этому договору предоставляется безвозмездно. Обязанность на стороне ссудодателя может возникнуть только случайно, если в самом предоставлении вещи в пользование будет заключаться вина ссудодателя, имевшая последствием убытки для ссудополучателя (приведенный выше пример с предоставлением сосудов, дающих течь). Для того чтобы взыскать со ссудодателя понесенные убытки, ссудополучателю давался иск. Но этот возможный (эвентуальный), небезусловно возникающий, иск римские юристы охарактеризовали и в самом его названии: в то время как иски продавца и покупателя, наймодателя и нанимателя имели каждый свое наименование, отражавшее их самостоятельное значение (actio empti — actio venditi, actio locati — actio conducti), иски из договора ссуды и для той, и для другой стороны носили одно и то же название - actio commodati. При этом иск ссудодателя называли actio commodati directa, прямой, основной иск из ссуды, а иск ссудополучателя - actio commodati contraria, противоположный, обратный, встречный иск (который может возникнуть, а может и не возникнуть).

5. Ссудодатель несет ответственность лишь за dolus и culpa lata, но не за culpa levis: вступая в договор без выгоды лично для себя, ссудодатель по принципам римского права не может считаться обязанным принимать особо тщательные меры для ограждения интересов ссудополучателя; если вещь и не первоклассных качеств, ссудополучатель не имеет права на этом основании заявлять претензию ссудодателю; здесь применяются те же принципы, какие применительно к договору дарения нашли выражение в правиле народной мудрости: "Дареному коню в зубы не смотрят". Но если ссудодатель допускает culpa lata (которая в договорных отношениях приравнивается к dolus), он должен отвечать перед ссудополучателем.

6. По хозяйственной цели договор ссуды является родственным договору займа; однако между ними имеются и существенные различия, как это видно из следующей таблицы: