Введение программ в хозяйственный оборот

Продажа экземпляров программ

Первая схема, которую мы рассмотрим – это продажа растиражированных экземпляров программы (фактически – коробки с материальным носителем) по договору купли-продажи. Экземпляры многих программ можно, подобно книгам, приобрести в обычных розничных магазинах. Коробки часто не содержат никаких оберточных лицензий, а если и содержат, то изложенные в них условия не предоставляют пользователю каких-либо прав на тиражирование, распространение или модификацию ПО, то есть, по сути, мало чем отличаются от предусмотренных законодательством правил использования экземпляров программ (ст. 1280 ГК РФ). В отличие от случаев передачи прав, которые могут носить срочный характер, экземпляр навсегда переходит в собственность покупателя и, соответственно, используется им бессрочно.

Подобным образом распространяются, как правило, недорогие программные продукты делового и домашнего назначения, включая самую массовую категорию программ – компьютерные игры. Для недорогого тиражного ПО производители устанавливают наиболее либеральные правила обращения на рынке, поскольку такие продукты с наименьшими издержками должны дойти до максимального числа конечных потребителей.

Обычно программное обеспечение распространяется правообладателем не самостоятельно, а через сеть дистрибьюторов, дилеров и иных посредников. В отношении ПО, распространяемого по договору купли-продажи, действует уже упоминавшееся правило "первой продажи", согласно которому дальнейшее распространение правомерно введенного в оборот экземпляра программы допускается без согласия правообладателя, то есть без заключения с каждым из посредников каких-либо специальных договоров, санкционирующих перепродажу.

Поставка лицензионной программной продукции конечным пользователям оформляется стандартными товаросопроводительными документами (накладные, счета-фактуры, товарные чеки и т.д.). Достаточно, чтобы такие документы соответствовали общим требованиям, предусмотренным законодательством в области бухгалтерского учета и налогообложения.

Довольно узким местом при поставке на массовый рынок считаются вопросы, связанные с качеством ПО. Сказанное в минимальной степени относится к редким дефектам носителей информации, которые без лишних формальностей обмениваются поставщиками ПО, а касается качества самого программного кода, количество ошибок в котором при всем усердии разработчиков стремится к нулю, но редко с ним на практике сравнивается. Проблемы, однако, возникают не только и не столько из-за недостатков кода, но и из-за разнообразных (иногда малооправданных) ожиданий пользователей относительно функциональных характеристик, которыми, по мнению последних, должен обладать конкретный тиражный программный продукт.

К поставке ПО в полной мере применимы правила ст. 469 ГК РФ, касающиеся качества передаваемого по договору купли-продажи товара.

Прежде всего, товар должен соответствовать стандартам и иным обязательным требованиям к качеству, установленным законодательством. Однако в настоящее время отсутствуют какие-либо обязательные ГОСТы или технические регламенты, устанавливающие требования к характеристикам программного обеспечения.

При отсутствии официально установленных требований к качеству ст. 496 ГК РФ предписывает обращаться к условиям договора купли-продажи – качество передаваемого товара может являться договорным условием. Выше отмечалось, что при продаже недорогих тиражных продуктов как такового согласования и подписания договора между покупателем и поставщиком не происходит. Вместе с тем договорными условиями о качестве при определенных условиях могут быть признаны описания функциональных характеристик программных продуктов в сопроводительных и рекламных материалах, зафиксированные где-либо заявления поставщика о некоторых функциональных возможностях программного продукта, ссылки на результаты обязательной или добровольной сертификации.

Согласно действующему законодательству, в частности, Постановлению Правительства РФ от 1 декабря 2009 г. № 982 "Об утверждении Единого перечня продукции, подлежащей обязательной сертификации, и Единого перечня продукции, подтверждение соответствия которой осуществляется в форме принятия декларации о соответствии", программы для ЭВМ и базы данных не подлежат в настоящее время обязательной сертификации. В связи с этим сертификаты соответствия на программные продукты оформляются только в рамках процедур добровольной сертификации. Если разработчик публично декларирует соответствие программного продукта определенным требованиям, в том числе предъявляет добровольно полученные сертификаты соответствия, то несоответствие ПО этим требованиям может повлечь признание поставленного ПО товаром ненадлежащего качества.

Сообщенные покупателем цели, для которых приобретается программный продукт, могут рассматриваться также как договорные условия. В названном случае ПО должно быть полностью пригодно для использования в соответствии с целями приобретения, о которых покупатель заранее поставил в известность продавца.

И наконец, при отсутствии договорных условий о качестве поставляемого товара (или невозможности их однозначно определить), согласно той же ст. 469 ГК РФ, применяется правило, по которому поставляемый товар, по крайней мере, должен быть пригоден для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Данное правило едва ли применимо к программным продуктам. Поскольку на рынке ПО относительно немного взаимозаменяемых продуктов и практически каждая программа обладает набором уникальных свойств, ссылки на некую "программу такого же рода, используемую обычно для тех же целей" маловероятны.

Несколько более строгие требования предъявляются к розничной продаже программных продуктов потребителям – гражданам, которые приобретают экземпляры ПО для личного (домашнего) использования. Наряду с Законом "О защите прав потребителей" при розничной торговле следует руководствоваться "Правилами продажи отдельных видов товаров", утвержденными Постановлением Правительства РФ № 55 от 19.01.1998г. (в ред. от 27.01.2009г.). Надо отметить, что при продаже экземпляров программ применяются как общие положения Правил, так и специальный раздел XII, который устанавливает особенности продажи аудио- и видеопродукции, программ для ЭВМ и баз данных. Правилами, в частности, установлен минимальный набор информации, наносимой на упаковку экземпляров, поступающих в розничную торговлю.

Среди прочего в Правилах назван и такой реквизит, помещаемый на упаковку, как "номер лицензии на осуществление деятельности по изготовлению экземпляров". В данном случае речь идет не о лицензионном договоре с правообладателем, а об административном разрешении государственного лицензирующего органа^{1В настоящее время – Роскомнадзор.}, осуществляющего надзор за предприятиями, занимающимися выполнением заказов на тиражирование носителей. Действия по тиражированию носителей, осуществляемые без лицензии или в нарушение лицензионных условий, могут повлечь уголовную ответственность по ст. 171 УК РФ "Незаконное предпринимательство", причем независимо от привлечения к ответственности за нарушение авторских прав.

Постановлением Правительства РФ от 28 апреля 2006 г. № 252, однако, предусмотрено, что получение государственной лицензии не требуется, если тиражирование осуществляет сам правообладатель или иное лицо, обладающее правами на основании договора. Таким образом, номер лицензии на экземпляре упаковки в некоторых случаях может отсутствовать.

В отличие от заказного ПО, тиражные программные продукты выпускаются партиями, в пределах которых все экземпляры идентичны; в связи с этим у покупателя, как правило, нет возможности влиять на набор функциональных возможностей и, тем более, на качество ПО до момента его приобретения и инсталляции. Потребитель может либо купить предлагаемый стандартный продукт, либо отказаться от его приобретения – это своего рода расплата за существенно более низкую, по сравнению с заказным ПО, стоимость продукта. В этих условиях особое значение приобретают достоверность и объем информации, которая позволит ему сделать осознанный выбор в пользу конкретного программного продукта и будет доведена до потребителя в момент совершения сделки.

Передача прав на использование программы по договору

Речь в данном параграфе пойдет о полной или частичной классической передаче исключительного права (имущественных прав) на программу по договору об отчуждении исключительного права и по лицензионному договору соответственно.

Такие договоры должны соответствовать требованиям ст. 1234, 1235 ГК РФ, поэтому, как правило, они заключаются в письменной форме, скрепляются подписями и, при необходимости, печатями сторон.

Договор об отчуждении исключительного права предполагает полную уступку имущественных прав на программу и бесповоротную смену правообладателя; характеристики этого договора были рассмотрены выше.

Лицензионным договором предусматриваются предоставление отдельных прав на использования программы как объекта авторского права, в частности, положения, позволяющие:

• создавать копии и распространять их среди третьих лиц на определенных носителях или через компьютерные сети;
• включать программу в неизменном или модифицированном виде в собственные программные продукты;
• сдавать экземпляры программы в прокат;
• осуществлять иные права, названные в числе исключительных авторских правомочий в ст. 1270 ГК РФ.

С помощью договоров, относящихся к классу лицензионных, в индустрии разработки программного обеспечения опосредуется большое количество разноплановых бизнес-схем, например, это такие договоры, как:

• издательские договоры, предполагающие, что лицензиат получает права на тиражирование и распространение программы определенного разработчика в своей упаковке (зачастую эксклюзивно на определенной территории), при этом разработчику (исходному правообладателю) вознаграждение, как правило, выплачивается в виде процента от дохода издателя, получаемого от распространения программы;
• дистрибьюторские договоры с правом сублицензирования, т.е. дальнейшего распространения продукта разработчика в неизменном виде, как на носителях, так и посредством онлайн-загрузок;
• договоры на создание производных программных продуктов или наборов-"бандлов", предусматривающих возможность лицензиата создать из двух или более программ один продукт. Лицензиат приобретает, скажем, лицензию на программу "X", соединяет ее со своей программой "Y", и в итоге реализует на рынке новый сложный продукт под наименованием "Z";
• договоры о предоставлении прав использования конечным пользователям (как правило, в корпоративном секторе).

Схема приобретения прав применима как к уже полностью разработанному и протестированному тиражному ПО, так и к программам, которые еще предстоит разработать в соответствии с техническим заданием заказчика. В последнем случае условие о предоставлении (полной передаче) прав может включаться в качестве элемента договора заказа, который регулируется ст.ст. 1296, 1297 ГК РФ и главой 37 ГК РФ (общие положения о подряде).

С точки зрения налоговых последствий для организаций такие сделки всегда классифицируются как приобретение/реализация имущественных прав, влекущие расходы/доходы в текущем или будущих периодах (в зависимости от срока использования прав). В случае же приобретения исключительного права на программы в полном объеме последние подлежат постановке на учет в качестве нематериальных активов организации^{2См. Приказ Минфина РФ от 27 декабря 2007 г. № 153н "Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" ПБУ 14/2007.}.

Договоры, согласуемые сторонами

Стороны, как правило, имеют возможность согласовывать пункты такого договора, включая условия о качестве самих программ и последствиях несоответствия переданного ПО указанным в договоре требованиям, то есть в общем случае он не является договором присоединения (ст. 428 ГК РФ). При подписании такого договора программы нередко передаются в виде исходных кодов, поэтому типичными условиями договоров о передаче прав являются ограничения, связанные с нераспространением переданных технологий и информации, которым стороны присваивают статус коммерческой тайны.

Надо отметить, что приобретатель прав на готовую программу обладает довольно ограниченными возможностями по предъявлению претензий по качеству. Он, если об этом нет специальной оговорки в договоре, не может требовать устранения каких-либо недостатков программы после совершения сделки. Поскольку предметом договора является не товар, а права на произведение, художественная, прикладная и потребительская ценность которого для авторского права не имеет никакого значения, все разногласия по качеству программного кода между правообладателем и приобретателем должны быть улажены до момента оформления передачи прав. Иногда лицензионным договором могут предусматриваться гарантийные обязательства правообладателя по устранению в течение определенного срока выявившихся ошибок и по оказанию консультационной поддержки, но чаще все же программы предоставляются на условиях "as is", т.е. с явно выраженными условиями об ограничении ответственности правообладателя за качество ПО.

Единственное, за что всегда отвечает правообладатель или иной лицензиар – это пороки прав. Лицензиар должен гарантировать наличие у него самого необходимого объема прав, а также их лицензионную чистоту. В случае предъявления к приобретателю претензий со стороны третьих лиц на первоначального правообладателя может быть возложена обязанность компенсировать приобретателю прав понесенные убытки в соответствии со ст. 393 ГК РФ. Договором могут быть предусмотрены иные санкции, а также порядок согласованных действий правообладателя и приобретателя при предъявлении претензий третьими лицами.