Выше уже было указано, что наряду с назначением наследника в завещании могли содержаться отказы: распоряжения о выдаче наследником известных сумм или вещей определенным лицам, о выполнении наследником определенных действий в пользу третьих лиц. Таким образом, создавалось сингулярное преемство, т.е. преемство в отдельных правах наследодателя без возложения на преемника каких бы то ни было обязанностей. Отказ действителен, только если наследственные долги покрыты.
Древнейшей формой отказов были так называемые легаты. В старом цивильном праве легаты были подчинены целому ряду формальностей: они могли быть установлены только в завещании, исполнение их возлагалось на назначенного в завещании наследника. Возложить легаты на наследника ad intestate было невозможно, ибо завещание было недействительно без heredis institutio.
Легат должен был быть установлен в одной из определенных четырех форм, каждая из которых создавала и особое правовое положение легатария:
Legatum per vindicationem, который устанавливался обыкновенно словами "do, lego", например: "Lucio Titio hominem Stichum do, lego". В такой форме устанавливалось в пользу легатария право собственности на определенную вещь или сервитут, которые возникали для легатария непосредственно в момент принятия наследства наследником, так что легатарий мог немедленно предъявить rei vindicatio (при установлении сервитута - actio confessoria), откуда и название легата.
Legatum per damnationem, который устанавливался словами: "Heres meus Lucio Titio centum dare damnas esto" и возлагал на наследника обязанность исполнить то, что было отказано. Легатарий мог осуществить свое право при помощи manus iniectio, позднее при помощи actio ex testamento.
Legatum sinendi modo, по-видимому, разновидность legatum per damnationem: наследник обязан был не мешать легатарию взять то, что последнему было отказано.
В императорское время формализм установления легатов был ослаблен. Senatusconsultum Neronianum (I в. н.э.) установил, что в случае ошибки в выборе формы легат будет иметь силу legatum per damnationem. Наконец, после того, как отпали установленные выражения для institutio heredis, были отменены и перечисленные выше формы установления легатов.
В период империи сложились и другие формы отказов - fideicommissa. Они развились из ненормальных словесных или письменных просьб, с которыми наследодатель нередко в самый момент смерти обращался к наследнику, выполнить что-либо или выдать что-нибудь какому-нибудь лицу.
Первоначально такие просьбы не имели юридической силы, наследодатель обращался только к fides, т.е. чести наследника, но со времен Августа лицо, которому что-либо было отказано в форме такого fideicommissum, получало право в экстраординарном порядке предъявлять fideicommissi persecutio, которая в дальнейшем, с установлением экстраординарного процесса, почти слилась с actio testamenti.
Фидеикомисс имел ряд значительных преимуществ по сравнению с легатом: он мог быть возложен и на наследника по закону, мог быть установлен и ранее, и позже завещания, в качестве приложения к нему. Никакой обязательной формы для него первоначально не было. Чаще всего он устанавливался при помощи codicillus, письма на имя наследника. Clausula codicillaris нередко включалась и в завещание на случай его недействительности по причине формальных погрешностей; наследник по закону призывался рассматривать завещание как обращенный к нему кодицилл.
Ввиду того, что легаты и фидеикомиссы постепенно сближались как в форме, так и в материальных условиях действительности, Юстиниан объединил их указом 529 г., установив, что всякий легат, как и всякий фидеикомисс, создает для лица, в пользу которого он установлен, обязательственное требование к наследнику, обеспеченное законной ипотекой на наследственное имущество. Если была отказана определенная принадлежавшая наследодателю вещь, она могла быть виндицирована легатарием или фидеикомиссаром. Другой указ Юстиниана 531 г. окончательно подтвердил слияние легатов и фидеикомиссов. В то же время ввиду того, что кодицилл стал часто заменять завещание, Юстиниан подчинил его некоторым требованиям формы: он должен был совершаться в присутствии пяти свидетелей.
В форме фидеикомисса было возможно отказать и все наследство. Такой fideicommissum hereditatis (универсальный фидеикомисс) заключался в том, что на фидуциария возлагалась обязанность передать другому лицу, фидеикомиссарию, все наследство, и если первоначально ответственным перед кредиторами наследодателя оставался фидуциарий, то постепенно и это изменилось: после restututio hereditatis, т.е. заявления фидуциария о том, что он передает наследство фидеикомиссарию, фидуциарий сохранял только звание наследника, а все права и обязанности наследодателя переходили на фидеикомиссария. Ему и против него предоставлялись соответствующие иски в качестве actiones in factum. Для того же, чтобы фидуциарий отказом от наследства не парализовал и прав фидеикомиссария, на фидеикомисс, с одной стороны, была распространена quarta Falcidia (п. 7.1.3.), а с другой стороны, фидуциарий мог быть extra ordinem принужден к принятию наследства, причем он терял право на quarta Falcidia.
Понятно, что если полная свобода завещания нарушает интересы наследников по закону, вследствие чего и возник институт необходимого наследования, то полная свобода отказа нарушает интересы наследника по завещанию, ибо весь актив наследственной массы может быть распределен между легатариями. Очевидно, что в таких случаях наследник не заинтересован в принятии наследства и с отказом его от наследства теряет силу и все завещание в целом, в частности отказы. Для того чтобы обеспечить силу завещаний, свобода отказов была ограничена.
Первый направленный на это ограничение закон lex Furia testamentaria (неизвестного года издания, но, вероятно, относящийся к периоду республики) запретил принимать отказы более 1000 ассов. Получавший более обязан был вернуть сумму в четыре раза большую. Очевидно, что этот закон не достигал цели: можно было исчерпать наследство и отказами сумм, не достигавших 1000 ассов. По той же причине был неудовлетворителен второй закон lex Voconia 169 г. до н.э., по которому легатарий не мог получить больше наследника.
Наконец, lex Falcidia 40 г. до н.э. установила, что наследнику, назначенному в завещании, во всяком случае должна была быть оставлена без обременения ее легатами 1/4 наследства, так называемая quarta Falcidia.
В Институциях Юстиниана обязательство определяется следующим образом:
Обязательство - это правовые узы, в силу которых мы связаны необходимостью что-либо исполнить в согласии с правом нашего государства.
В этом определении бросается в глаза обилие синонимов, имеющих целью выразить скованность, связанность, даже сжатие (adstringere). Мало того, слову "исполнить" соответствует в подлиннике solvere - развязать.
Это обстоятельство в связи со ссылкой данного определения на nostrae civitatis iura дает возможность сделать вывод, что сохранившееся в Институциях Юстиниана определение является отголоском старого национально-римского цивильного права. И если на ранних стадиях римского права по законам XII таблиц кредитор связывал неоплатного должника реальной веревкой или путами определенного веса (vincit aut nervis aut compedibus XV pondo), то по закону Петелия 326 г. до н.э. заточение должника в кандалы было отменено. Реальные оковы подверглись эволюции и в классическом Риме превратились в правовые узы - iuris vinculum. Утонченный ум юриста-классика найдет другие, менее архаические и более соответствующие интересам богачей способы обеспечить интересы кредитора.
Если приведенное определение Институций Юстиниана воскрешает старинное понятие обязательства на ранних стадиях рабовладельческого общества, то ближе придвигает нас к сути дела определение Павла:
Сущность обязательства не в том состоит, чтобы сделать какой-нибудь предмет нашим или какой-нибудь сервитут нашим, но чтобы связать другого перед нами, дабы он дал что-нибудь, или сделал, или предоставил.
В этом определении проводится размежевание права на вещь и права требовать действия.
Это традиционное различие права на вещь и прежде всего права собственности, с одной стороны, и права требования, с другой стороны, стало твердым приобретением права. С теми же примерами, но в другом плане, в плане исковой защиты, это разграничение проводится еще раньше Павла Гаем:
Иск на вещь имеет место тогда, когда мы предъявляем исковое требование о том, что телесная вещь наша или что какое-нибудь право принадлежит нам [например, сервитуты].
Вторая особенность выше цитированного определения, которое Павел дает обязательству, заключается в том, что у Павла раскрывается понятие содержания обязательства. Оно состоит в том, что обязанное лицо должно dare, facere, praestare: дать, сделать, предоставить. Впрочем, значение слова praestare является спорным; некоторые переводят: praestare - нести ответственность (praes stare). Позднейшее право шло в направлении поисков единого термина, покрывающего классическое триединое dare, facere, praestare. Институции Юстиниана в отрывке, приведенном выше (I. 3. 13. рr.), пользуются выражением solvere - развязать, платить, выполнить.
Что понятие содержания обязательства как dare, facere, praestare было распространенным и ходовым в римском праве, об этом свидетельствует Гай:
Личный иск имеет место тогда, когда мы предъявляем исковое требование о том, что другой должен дать, сделать, предоставить.
Резюмируя сказанное выше, мы имеем основание утверждать, что право классического Рима, с одной стороны, различало иски на вещь и иски личные, с другой стороны, оно выработало представление о содержании обязательства. Пожалуй, яснее всего оба положения выражены у Ульпиана (современника Павла):
Иском на вещь мы истребуем нашу вещь, которою владеет другой; этот иск всегда направлен против того, кто этой вещью владеет.
Личный иск имеет место, когда мы судимся с тем, кто обязан в отношении нас к совершению какого-либо действия или к тому, чтобы дать; тот иск всегда направлен против данного лица.
Как правило, в случае неисполнения обязательства кредитор может добиваться принудительного осуществления своих прав.
Под должником понимается тот, у кого при его нежелании [уплатить] деньги могут быть истребованы.
Но римскому праву были известны и такие обязательства, которые не пользовались исковой защитой. Это, однако, не означает, что такие обязательства вовсе были лишены правового эффекта. Уплаченное по такому обязательству не могло быть истребовано обратно как недолжно уплаченное. Такие обязательства, которые не пользуются исковой защитой, но по которым уплаченное не может быть потребовано обратно, носят название натуральных обязательств (obligatio naturalis). Этот вид обязательств получил преимущественное развитие в отношениях подвластных членов семьи и рабов. Возьмем для иллюстрации такой пример: около 70 г. н.э. был издан Senatusconsultum Macedonianum, в силу которого были лишены исковой защиты займы, предоставленные подвластным членам семьи; однако уплаченное по такому займу повороту не подлежит (см. п. 8.4.1.).
В случае уплаты повороту не подлежат, так как остается натуральное обязательство.
Самое название "натуральное" ("природное", "естественное") обязательство является, можно думать, данью распространенной терминологии греческих философов, которые различали мир явлений, существующих в силу веления власти, в силу закона (nomo), и явления, существующие от природы (physei).
- В сущности, раб не может быть ни должником, ни кредитором, но если слову "обязательство" придать не совсем точное применение, то мы здесь не столько имеем дело с цивильным правом, сколько показываем фактическое положение вещей.
В результате Ульпиан приходит к такому выводу:
Рабы, хотя по цивильному праву и не становятся обязанными по договорам, но по естественному праву обязательства они и принимают на себя, и возлагают на других.
Таким образом, оказывается пробитой брешь в национальном цивильном праве. Наряду с цивильными обязательствами возникают в силу фактического положения вещей обязательства натуральные. Тот раб, который по строго цивильному праву не может быть ни кредитором и должником, ни истцом и ответчиком, в условиях разросшегося рабовладельческого хозяйства получает функции управляющего имением (rei rusticae praefectus) (D. 34. 4. 31), заведующего кассой (exigendis pecuniis praepositus) (D. 44. 5. 3) и т.п. Естественно, что круг его дееспособности должен быть расширен в интересах господствующего класса рабовладельцев. Появляются "натуральные" обязательства рабов и подвластных. Дело тут вовсе не в гуманном отношении к рабу, не в том, что натуральное обязательство покоится на узах справедливости (naturalis obligatio vinculis aequitatis sustinebatur) (D. 46. 3. 95. 4). За этой пышной формулой нельзя упускать из виду характерный афоризм, сохранившийся в титуле, посвященном юридическим изречениям, и принадлежащий Гаю:
Наши [т.е. рабовладельцев] интересы могут через рабов стать лучше, но хуже они стать не могут.
Переходя к самой терминологии, надо сказать, что противопоставление натурального и цивильного характерно для римского права; так, противопоставляются плоды натуральные, например урожай, и плоды цивильные, как, например, проценты на капитал. Противопоставление натурального и цивильного повело к тому, что в отличие от натуральных обязательств все остальные обязательства, т.е. обязательства, пользующиеся исковой защитой, принято называть, не совсем точно, цивильными обязательствами. Это последнее название в данном случае не совсем точно потому, что исковой защитой пользовались не только цивильные обязательства в тесном смысле этого слова, т.е. обязательства, коренящиеся в ius civile и защищаемые иском, основанным на законе, но и обязательства, защита которых создана преторским правом. Вот почему в источниках мы в одном и том же отрывке читаем о натуральных и противопоставляемых им цивильных обязательствах, понимая цивильные в широком смысле как коренящиеся в национально-римском праве, и тут же, в том же отрывке, встречаем деление обязательств на натуральные, цивильные в тесном смысле и преторские.
Обязательство имеет силу либо цивильно, либо натурально; ...обязательство, будь то натуральное или цивильное, или преторское.
Впрочем, новейшие авторы считают, что в функции претора входило давать иски, но не создавать обязательства; что obligatio является термином цивильного права в тесном смысле слова; что юристы-классики, в том числе Гай, говорят об actio praetoria, а не об obligatio praetoria (honoraria); что таким образом само выражение obligatio honoraria как содержащее в себе исторически не оправданное противоречие в определении (contradictio in adiecto) является поздним нововведением римского права. Понятие преторского обязательства не следует, однако, смешивать с более узким понятием преторского соглашения или пакта (о котором будет сказано в п. 8.7.3.).
Гай проводит основное деление (summa divisio) обязательств на две группы:
Основное деление обязательств сводится к двум видам, а именно всякое обязательство возникает либо из контракта, либо из деликта.
Под контрактом понимался договор, признанный цивильным правом и снабженный исковой защитой; деликтом называлось причиняющее вред недозволенное деяние.
В другом сочинении Гая, приводимом в Дигестах, наряду с контрактом и деликтом появляются обязательства, возникающие ех variis causarum figuris, т.е. из разного вида оснований (D. 44. 7. 1), которые в том же титуле Дигест в fr. 5 раскрываются как квазиконтракты и квазиделикты.
В результате основания обязательств сводятся у Юстиниана к четырем источникам: контракты, квазиконтракты, деликты, квазиделикты (1. 3. 13. 2). (Подробно об этом в п. 8.1.1.).
Под содержанием обязательств понимают, как мы видели, действие должника, как то: передачу вещей, уплату денег, оказание услуг, производство работ, короче, dare, facere, praestare. Нередко смешивают содержание обязательства и предмет его. Однако преобладает мнение о том, что предметом является тот объект, на который распространяется обязательство в приведенных примерах: вещи, деньги, услуги, работы.
Предмет обязательства может быть определен индивидуально (species), например, продан раб Стих, куплено тускуланское имение, или же он может быть определен родовыми признаками (genus), например, куплено вино, зерно, масло. Существенное различие этих двух видов обязательств проявляется при исполнении обязательства: гибель индивидуального предмета обязательства делает исполнение в натуре невозможным, между тем как гибель предметов обязательства, определяемых родовыми признаками, не освобождает, как правило, должника от обязательства. Это выражается юридической поговоркой, сложившейся впоследствии в Средние века: "genus perire non censetur" (вещи, определяемые родовыми признаками, не погибают).
Особую разновидность предмета обязательства, определяемого родовыми признаками, составляют деньги. Существенное значение этого предмета обязательства особенно подчеркивается при принудительном осуществлении кредитором своего права требования.
Как нам сообщает Гай (4. 48), судья в формулярном процессе присуждал не саму вещь, о которой шел спор, но в отличие от когда-то существовавшего порядка присуждал ответчика к уплате ее денежной оценки.
В соответствии с этим формула присуждения (кондемнация) гласила о денежном присуждении, например: "quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex condemna" - "сколько эта вещь будет стоить, столько денег, судья, присуди" (п. 2.4.2.). Деньги становятся всеобщей заменой исполнения; в случае невозможности исполнения, возникшей по вине должника, а также в случае просрочки исполнения убытки присуждаются в деньгах. По закону Аквилия (около 289 г. до н.э.), вред, неправомерно причиненный имуществу (рабу, животному и прочему имуществу), возмещается путем денежной уплаты. "Tantum aes domino dare damnas esto": "Столько меди дать хозяину пусть будет обязан" (D. 9. 2. 2).
Древнейшим видом денег, во всяком случае, как мерила ценности, был в Риме скот (pecunia, от pecus - скот). Затем функцию денег исполняет медь в кусках по весу; отголоском этого времени являются сделки, совершаемые путем меди и весов (negotia quae per aes et libram geruntur), а также названия денежных единиц: as от слова aes - медь, as libralis - фунт меди.
Чеканная денежная монета появляется около 335 г. до н.э. Если раньше, по словам Гая (1. 122), сила денег заключалась не в их количестве, а в весе, то отныне "монета, отчеканенная и государством оформленная, приобретает хождение и силу не по своей субстанции, а по количеству" - "eaque materia, forma publica percussa, usum dominiumque non tam ex substantia praebet quam ex quantitate" (D. 18. 1. 1. pr.).
С ростом Рима и развитием торговли переходят к чекану серебряной монеты, argentum signatum, около 269 г. до н.э., а в период принципата появляется золотая монета, aureus. Однако при консерватизме римского права в юридической терминологии долго удерживаются слова из периода медного денежного обращения. Aes alienum, буквально - чужая медь, означает в классическую эпоху долги; aes suum - право требования (D. 50. 16. 213. 1). Слово as сохраняет значение всего имущества, всего наследственного имущества: aut ex asse aut pro parte possidere - владеть полностью или в части (D. 2. 8. 15. 1).
На долги, предметом которых являются вещи, определяемые родовыми признаками, а в особенности на денежные долги, могли начисляться проценты, usurae, буквально - плата за пользование капиталом. Проценты в определенных случаях, например в случае просрочки исполнения, устанавливались по закону, но чаще всего обусловливались по договору, хотя здесь о договоре как о соглашении двух лиц можно говорить лишь в формальном смысле. Недаром ростовщики в комедиях римского автора III в. до н.э. Плавта являются предметом язвительных насмешек наряду со своднями. В эпоху расцвета римского классического права знаменитый Папиниан говорил о тех встречавшихся, очевидно, на практике случаях, когда нельзя без краски стыда требовать процентов - non sine rubore desiderabuntur usurae (D. 22. 1. 3. 4). Ульпиан около того же времени сообщает, что нельзя требовать проценты в размере, превышающем самый капитал - supra duplum usurae, и сложные проценты - usurarum usurae (D. 12. 6. 26. 1). Но жизнь шла мимо этих благих пожеланий. В конце III в., в 290 г. н.э., Диоклетиан вновь издает указ о том, чтобы лица, требующие процентов на проценты, подвергались бесчестию (D. 2. 11. 20); потребовались особые указы о том, чтобы наместники провинций и ближайшие к ним чиновники не занимались отдачей денег в рост (D. 12. 1. 33). Законом был введен максимум роста - 12% годовых, а для морского займа (п. 8.4.1.) ввиду особого риска, связанного с морскими операциями, размер процентов не был ограничен.
Тем не менее фактически положение должников и размер процентов характеризуются у Юстиниана как dura et gravissima moles - суровое и тягчайшее бремя (С. 4. 32. 26. 1). Юстиниан решил дифференцировать ставку взимаемых процентов в зависимости от класса и общественного ранга заимодавца, а именно: если он persona illustris, высокопоставленное лицо, то он может взимать не более 4%, если он владелец мастерской или купец, то не более 8%, а в остальных случаях 6%, по морским займам 12%. Но тут же Юстиниан упоминает о практикующихся махинациях кредиторов (machinationes creditorum - С. 4. 3. 2. 26. 5), которые заключают заем на имя подставных лиц, с тем чтобы выговорить в свою пользу ставку в большем размере, чем это полагалось бы высокопоставленному лицу.
Обязательства считаются делимыми, когда предмет их поддается делению без ущерба для его ценности. Так, например, обязательство уплатить десять тысяч сестерций делимо, обязательство предоставить сервитут, например, право проезда или право прохода или право прогона скота, неделимо (D. 45. 1. 2. 1 рr.). Равным образом неделимо обязательство построить дом, выкопать ров (D. 45. 1. 72. рr.). Поэтому в случае смерти должника требование об исполнении неделимого обязательства могло быть предъявлено в полном объеме к любому из наследников должника; равным образом, каждый из наследников кредитора по неделимому обязательству мог требовать исполнения в целом впредь до исполнения обязательства (D. 8. 1. 17).
- солидарными кредиторами, из которых каждый вправе предъявить требование в полном объеме (п. 7.2.7.).
Альтернативным называется обязательство, в котором должник обязан совершить одно из двух (или нескольких) действий. Например, дать раба Стиха или раба Памфила. Оба раба, хотя и альтернативно, являются предметом обязательства, но исполнению, передаче подлежит лишь один из них. В терминах римского права оба предмета содержатся in obligatione и только один предмет in solutione. Кому же принадлежит право выбора того или иного предмета? Чаще всего это обусловливается в сделке (договоре или завещании), например: "Stichum aut Pamphilum, utrum heres meus velit, Titio dato", т.е. "Пусть мой наследник, по своему выбору, даст Тицию Стиха или Памфила" (D. 30. 84. 9).
Если в сделке не предусмотрено, кому предоставляется право выбора, то право выбрать тот или иной предмет для исполнения принадлежит обязанному лицу. Если при самом возникновении обязательства (ab initio) предоставление одного из предметов было невозможно, например, вследствие его гибели, то с самого начала обязательство считается простым, а не альтернативным. Если невозможность исполнения одного предмета наступила впоследствии, притом без вины, то обязательство сосредоточивается на втором предмете.
От альтернативного обязательства следует отличать facultas solutionis - возможность уплаты другого предмета вместо обусловленного. В данном случае говорят о факультативном обязательстве. Здесь предмет обязательства только один, но должнику предоставляется льгота: вместо основного предмета, содержащегося "в обязательстве", "in obligatione", предложить другой, обусловленный в договоре. Это, с одной стороны, ведет к тому, что при невозможности исполнения основного и единственного предмета обязательство не сосредоточивается на втором, факультативном предмете. С другой стороны, право воспользоваться льготой по замене исполнения принадлежит лицу, обязанному произвести исполнение.
Допустим, что залогодержатель потерял предмет залога, который попал в руки третьего лица. Залогодержатель предъявляет к третьему лицу (владельцу) иск об истребовании предмета залога. Основное обязательство третьего лица - это возвратить предмет залога, но Павел предоставляет ему льготу - уплатить залоговому кредитору долг, обеспеченный залогом, вместо того чтобы возвратить вещь (D. 20. 6. 12. 1).
Слово "кауза" имело в римском праве разнообразные значения. В обязательственном праве под "кауза" нередко понимали то материальное основание, вследствие которого сторона вступает в обязательство, та цель, которая имеется в виду при вступлении в обязательство. Dedi tibi Stichum ut Pamphilum manumittas - я дал тебе раба Стиха, чтобы ты освободил Памфила (D. 2. 14. 7. 2). Fundum Titius filius meus praecipito, quia frater eius ipse ex area tot aureos sumpsit - пусть сын мой Тиций возьмет впредь до раздела наследства земельный участок, поскольку брат его взял сам из моей кассы столько-то золотых (D. 35. 1. 17. 2). Желание освободить Памфила в первом случае, желание уравнять положение двух сонаследников во втором случае являются материальным основанием, побуждающим совершить ту или иную сделку. Это основание может иногда оказаться противозаконным, противонравственным. Pacta quae turpem causam continent non sunt observanda - соглашения, содержащие противонравственное основание, не должны быть соблюдаемы (D. 2. 14. 27. 4).
Может случиться, что правооснование вовсе отсутствует. Например, хозяин сделал записи по своим счетным книгам о том, что он должен определенную сумму рабу. Между тем в действительности хозяин не получил займа от раба, и, вообще, долг лишен материального правооснования - nulla causa praecesserat debendi (D. 15. 1. 49. 2).
В таком случае запись по книгам не порождает обязательства.
Однако издревле в Риме существовал договор, сила которого покоилась на его формальном характере, не содержа в то же время упоминания о каузе, лежащей в его основании. Мы имеем в виду так называемую стипуляцию (п. 8.2.1.).
Здесь достаточно сказать, что под стипуляцией понимается словесный договор, заключаемый путем вопроса кредитора и совпадающего с вопросом ответа должника. Древнейший тип стипуляции: "Centum dare spondes? Spondeo". - "Обязуешься уплатить сто? Обязуюсь".
Уже отсюда видно, что стипуляция не содержит в себе указания, по какому основанию должник обязался уплатить (по займу, купле-продаже и т.д.), т.е. стипуляция не содержит в себе каузы; мы говорим поэтому, что стипуляция является абстрактным обязательством. На ранних стадиях развития строго абстрактный характер стипуляции отсекал у должника какие бы то ни было возражения и безоговорочно закабалял его кредитору-рабовладельцу. Но вскоре выяснились большие злоупотребления на этой почве.
Гай (4. 116) сообщает, что стало нередким (saepe accidit) такое явление: должник принимает на себя обязательство по стипуляции, между тем как кредитор, собиравшийся отсчитать и выдать деньги взаймы, таковых не выдал (numeraturus non numeravit). Формально стипуляция остается в силе, но злоупотребление кредитора настолько явное, что присуждение с должника представляется несправедливым (iniquum) и должнику дается возражение о недобросовестности истца (exceptio doli). В результате стипуляция, продолжая быть по форме абстрактной, начинает терять по существу свой абстрактный характер, т.е. она перестает быть материально-абстрактной (подробнее см. п. 8.4.1.).
Особо нужно остановиться на роли каузы в обязательствах, исполнение которых состоит в dare, т.е. в передаче вещи. Передаче могут предшествовать различные материальные правооснования, например:
Если я тебе передам вещь в силу продажи или в силу дарения или по какому-либо другому основанию.
(см. также в п. 5.3.5.)
Влияние каузы как предшествующего правооснования на последующее действие стороны в обязательстве весьма энергично. Так, например, римское право считало недействительными дарения между супругами, вследствие чего действия, совершенные на основании этой каузы, признавались недействительными, как то: передача подаренного предмета, принятие одним супругом обязательства перед другим в целях дарения или погашение долга с такой же целью (D. 24. 1. 3. 10).
На примере дарения ясно видно, что понятие каузы как предшествующего правооснования близко подходит к понятию намерения, с которым сторона совершает действие. В этом смысле говорят не только о causa donandi, т.е. о намерении одарить, но и о causa solvendi - намерении исполнить обязательство, causa contrahendi - намерении связать договором.
Юлиан (II в. н.э.) считал, что если одна сторона дает деньги с намерением дарить и другая берет их с намерением получить взаймы, то при таком расхождении в каузе договор не состоялся (D. 12. 1. 18. рr.).
Однако чем ближе к византийской эпохе, тем эффект передачи вещи становится все более независимым от лежащей в ее основании каузы и от тех внутренних мотивов, которыми сторона руководствуется. Институции Юстиниана содержат такое положение: "Я тебе завещал раба Стиха за то, что ты вел мои дела в мое отсутствие, или за то, что возбужденное против меня уголовное дело было прекращено благодаря твоему вмешательству. Затем оказывается, что ты вовсе не вел моих дел или не имеешь никакого отношения к прекращению уголовного дела; тем не менее завещательное распоряжение остается в силе". Это положение формулируется так: legato falsa causa non nocet - ложный внутренний мотив не вредит завещательному распоряжению (I. 2. 20. 31).
Составители Дигест делают и дальнейший шаг. Они цитируют приведенный у Юлиана пример, когда кредитор дает деньги donandi gratia, а должник их берет quasi creditam, в виде займа. Мы знаем, что, по мнению Юлиана, в данном случае договор не состоялся из-за расхождения в каузе (D. 12. 1. 18. рr.). Однако ко времени работы византийских компиляторов взгляд на каузу уже изменился, и они не остановились перед тем, чтобы вложить Юлиану в уста прямо противоположное решение:
He является препятствием расхождение в отношении каузы передачи и получения.
В результате эволюции передача вещи стала независимой от каузы, другими словами, traditio стала абстрактной (п. 5.3.5.).
Простой случай обязательственного отношения с точки зрения числа его участников это тот, когда в нем участвуют один кредитор (creditor - reus stipulandi) и один должник (debitor - reus promittendi). "Reus", от слова res, сначала означало участвующего в деле, т.е. как на активной, так и на пассивной стороне; лишь позднее за словом "reus" сохранилось значение ответчика в гражданском деле, подсудимого - в уголовном деле. Promittere значит обещать, принимать на себя обязательство; stipulari значит выговорить в свою пользу, притом не только по стипуляции, но и по любому виду обязательства: должник обещает, кредитор "стипулирует".
Но есть обязательственные отношения, более сложные по числу участников: с несколькими должниками, с несколькими кредиторами.
Если предмет обязательства был делим, то, вообще говоря, обязательство дробилось между несколькими участниками. Источники, а именно Кодекс Юстиниана, а еще раньше Павел (D. 10. 2. 25. 9. 13) возводят это правило к законам XII таблиц.
По законам XII таблиц наследственные долги делятся автоматически на доли.
Долевая ответственность действует во всех случаях, когда она законом или договором не устранена. Nomina ipso iure divisa - так гласит правило. Nomen - буквально "имя", запись имени должника в книге римского домохозяина, отсюда nomen - долговое требование, долг.
Если желали возложить ответственность на каждого из должников во всем объеме или предоставить право требования каждому из кредиторов во всем объеме, то это должно было быть положительно оговорено в сделке (договоре, завещании). В таком случае наступала ответственность insolidum (буквально - "целиком"): каждый из нескольких субъектов обязательства обязан был исполнить целиком или вправе был требовать целиком, с тем, однако, что обязательство подлежало исполнению только единожды.
Тут мы имеем дело с той разновидностью совокупных обязательств, которые называются солидарными. В этом отношении солидарные обязательства отличаются от другой разновидности совокупной ответственности, при которой наступало умножение ответственности. Например, если несколько человек убили раба или если несколько человек бросили бревно и задавили раба, то по закону Аквилия (ок. 289 г. до н.э.) имущественная ответственность возлагалась на каждого из соучастников. Это положение, освященное авторитетом старореспубликанских юристов (auctoritate veterum), покоилось на том, что в данном случае ответственность носила штрафной характер. "Ex lege Aquilia quod alius praestitit, alium non relevat, cum sit poena" - "то, что один уплатил по закону Аквилия, не освобождает другого, поскольку речь идет о штрафе, о наказании" (D. 9. 2. 11. 2). То же самое наступает по actio furti при ответственности нескольких лиц, совместно совершивших кражу. Эта кумулятивная ответственность была исключением; в других деликтных исках, не носивших штрафного характера, наступала ответственность не по принципу умножения ответственности соучастников, а солидарная.
До сравнительно недавнего времени толкование источников производилось таким образом, что солидарная ответственность различалась двух видов:
Солидарная в тесном смысле слова, когда удовлетворение, полученное кредитором от одного из совокупных должников или одним из совокупных кредиторов от должника, погашало обязательство.
Слово "корреальный" происходит от того, что источники говорят о "duo rei" или "correi", т.е. о двух участниках или соучастниках обязательства.
При наличии нескольких солидарных (а в соответственных случаях, корреальных) должников говорят о пассивной солидарности (корреальности), а при наличии нескольких солидарных (а в соответственных случаях, корреальных) кредиторов говорят об активной солидарности (корреальности). Наибольшее практическое значение имеет пассивная солидарность (корреальность).
Считалось, что корреальная ответственность возникает при совместном вступлении должников в договор, а солидарная ответственность наступала по деликтам или когда должники вступали в обязательство независимо один от другого. Вопрос о различии между корреальными и солидарными обязательствами был, пожалуй, самым трудным в обязательственном праве.
Считалось, что корреальные участники обязательства более тесно связаны между собой, чем солидарные. Так, перерыв исковой давности в отношении одного из корреальных должников действовал в отношении всех корреальных должников, между тем как перерыв давности в отношении одного из солидарных должников не действовал в отношении остальных солидарных должников. Равным образом прощение долга одному из корреальных должников или замена обязательства новым (новация, обновление обязательства) прекращала долг остальных корреальных должников. Такие правовые последствия не были присущи солидарным обязательствам.
Основываясь на выражении источников о том, что в корреальных обязательствах речь идет о едином обязательстве (in utraque obligatione una res vertitur), немецкие пандектисты прошлого столетия, в особенности Келлер, выдвинули замысловатую теорию о едином объективном составе корреального обязательства с различными субъективными отношениями. Этим объяснялось, что предъявление иска к одному корреальному должнику пресекает возможность иска к другому. Однако источники говорят в других местах не о едином, а о двух корреальных обязательствах, указывая, что если иск предъявляется по одному корреальному обязательству, то тем самым погашается второе корреальное обязательство (natura obligationum duarum ea esset, ut, cum altera earum in iudicium deduceretur, altera consumeretur, D. 46. 1. 5). А в таком вопросе, как влияние просрочки одного из корреальных должников, существует в текстах трудно примиримое противоречие. По мнению Помпония (ок. 130 г. н.э.), неправильное действие одного из корреальных должников влечет за собой вредные последствия для другого (alterius factum alteri quoque nocet, D. 46. 2. 18). По мнению же Марциана (ок. 230 г. н.э.), в корреальном обязательстве просрочка одного из содолжников не влечет за собой вредных последствий для другого (si duo rei promittendi sunt alterius mora alteri nori nocet, D. 22. 1. 32. 4).
Все эти трудности, а также современные методы подхода к византийским источникам римского права привели к необходимости пересмотра вопроса о корреальных и солидарных обязательствах.
Новейшие авторы приходят к выводу о том, что сложный и запутанный вопрос о различии между корреальными и солидарными обязательствами основан на недостаточно критическом отношении к источникам и, по существу, является беспредметным созданием весьма поздних, преимущественно германских "теоретиков".
С этой точки зрения считается, что не было двух категорий совокупных обязательств, корреальных и солидарных, а был один тип; будем именовать его солидарным. В классическую эпоху считалось, что иски нескольких совокупных (раньше говорили "корреальных", теперь говорят "солидарных") кредиторов или к нескольким солидарным должникам являются исками об одном и том же (de eadem re), вследствие чего предъявление иска, точнее litis contestatio, одним из кредиторов или к одному из должников влечет за собой погашение других прав требования.
Составители Дигест оставили это положение в силе для активной солидарности, сохранив соответствующие тексты классических юристов без изменения. Si duo rei stipulandi sint... unum iudicium petentem, totam rem in litem deducere, т.е. при наличии двух совокупных (раньше переводили "корреальных", теперь переводят "солидарных") кредиторов предъявление иска одним из них ведет к поглощению иском всего обязательственного взаимоотношения (D. 46. 2. 31. 1). Если один из двух совокупных кредиторов предъявляет иск, то предложение денег должником другому из кредиторов не порождает правовых последствий (D. 45. 2. 16).
Но в отношении пассивной совокупности (раньше в этих случаях говорили о корреальности, теперь говорят о солидарности) при Юстиниане введено было существенное изменение, а именно:
При наличии двух совокупных [солидарных] должников мы постановляем, чтобы выбор одного должника [для предъявления к нему иска] не преграждал прав кредитора в отношении другого должника, но чтобы право кредитора на иск оставалось за кредитором впредь до полного удовлетворения.
Таким образом, в отношении пассивной солидарности обязательство по реформе Юстиниана прекращалось не в силу поглощающего (консумирующего) влияния предъявления иска, как это было в классическую эпоху (п. 2.4.1.), а в силу фактического удовлетворения (solutio).
Что же оставалось делать комиссии Трибониана по составлению Дигест? Они по своему обычному методу интерполировали соответствующие места классических юристов с целью привести их в согласие с реформой Юстиниана. Это и сделано в D. 9. 4. 5, где вставлены слова "nес altero convento alter liberabitur" - предъявление иска к одному не освобождает другого. Еще ярче интерполяция звучит в другом тексте:
Если вещь сдана на хранение двум лицам, то можно предъявить иск к любому из них, причем другой не освобождается в силу предъявления иска к первому, ибо обязательство прекращается не в силу выбора одного из должников для предъявления к нему иска, а в силу исполнения.
Выделенные слова, и в особенности обобщающий вывод, считаются творчеством византийцев, вложенным в уста классического юриста.
То же самое следует сказать о совокупной ответственности нескольких соопекунов за заведомо неправильное действие опекунов по утверждению действий подопечных: perceptione, ab uno facta, et ceteri liberantur, non electione - с получением удовлетворения от одного из них, а не с предъявлением иска к одному из них освобождаются остальные (D. 27. 6. 7. 4).
Бросается в глаза интерполяция в том месте Дигест, где говорится (D. 9. 3. 1. 10. Ульпиан; D. 9. 3. 2-4) о таком случае: из общей квартиры что-то выброшено или вылито неизвестно кем, иск дается против каждого из жильцов солидарно; но если к одному предъявлен иск, то остальные освобождаются. Это положение соответствует точке зрения классиков, но на этом месте текст Ульпиана обрывается компиляторами и вставляются из Павла следующие слова: "уплатой, а не закреплением иска".
"Actio dabitur... in solidum; sed si cum uno fuerit actum, ceteri liberabuntur [Ulpianus] perceptione non litis contestatione [Paulus]".
Выделенные слова являются интерполированной вставкой. Мы ясно видим рядом стоящие текст классика и добавленный к нему текст интерполяторов, вложенный в уста другого юриста.
В результате следует считать, что римское право не знало наряду с солидарными еще и корреальные обязательства. Особенность состояла в том, что в классическую эпоху совокупное обязательство нескольких должников прекращалось в силу факта предъявления иска к одному из них; при Юстиниане же такое последствие наступало лишь по получении удовлетворения от одного из должников.
Солидарные обязательства возникали в результате договора, завещания, совместного причинения вреда, при неделимости предмета обязательства, например, несколько сонаследников обязаны предоставить кредитору сервитут проезда, прогона, прохода, провода воды или несколько сонаследников вправе требовать от одного должника пользования таким сервитутом. Специфически римской была солидарная ответственность нескольких хозяев за вред, причиненный их общим рабом.
По мере роста Рима, завоевания им Средиземноморского бассейна и связанного с этим развития торговых операций приобретает значение вопрос о месте исполнения. Появляются сделки типа Romae stipulatur Carthagine dari (D. 13. 4. 2. 6), т.е. договор заключен в Риме с тем, чтобы исполнение последовало в Карфагене. Иногда сделка еще больше осложняется: заплатить десять в Эфесе или дать раба в Капуе. Юристы в эпоху развившейся морской торговли отмечают, что особое значение определения места исполнения обусловлено экономическими соображениями, условиями рынка:
Цены на товары различны в отдельных общинах и областях, в особенности на вино, масло, зерно.
Равным образом и стоимость кредита была различная в разных местах.
Место исполнения определялось прежде всего договором сторон.
Если место исполнения было обусловлено альтернативно, например в Эфесе или в Капуе, то выбор места исполнения принадлежит должнику, а при неисполнении выбор места суда принадлежит истцу (D. 13. 4. 2. 3).
Если место исполнения не было обусловлено, надлежащим местом исполнения, locus opportunus, считалось то место, где может быть предъявлен иск по данному обязательству: "сum... neque adscriptum, quo loco detur, quocumque loco petetur, dari debet" - если (в сделке, например, в завещании) не добавлено, в каком месте должно произойти исполнение, то оно должно иметь место в том месте, где будет предъявлен иск.
А место подсудности определяется принадлежностью лица к той или иной общине либо местом жительства должника. Кроме того, любой иск может быть, независимо от гражданства или места жительства, предъявлен в Риме по принципу Roma communis nostra patria est, Рим - наше общее отечество (D. 50. 1. 33).
Если в договоре обусловлено место исполнения, допустим Эфес, а иск предъявлен в соответствии с только что приведенным правилом в Риме, то истец обязан в своем исковом требовании упомянуть о месте исполнения, Эфесе, в противном случае считалось, что он допустил в своем исковом требовании стеснение прав ответчика в виде plus petitio loco (излишнее, неправильное требование истца в отношении места), а это влекло за собой отказ в иске (Гай. 4. 53-а).
Место исполнения играло роль в отношении оценки спорного предмета. Поскольку присуждение (кондемнация) производилось в денежном выражении, важно было знать, по какому месту произвести оценку. Этот вопрос решается аналогично с вопросом о месте, а именно: прежде всего принимается во внимание оценка по тому месту, которое обусловлено в соглашении сторон, а при отсутствии такового оценка производится по тому месту, где предъявляется иск.
"Я спросил, - говорит Юлиан, - цену какого места следует принять во внимание. Он (надо полагать, учитель Юлиана, Яволен) ответил: если по договору предусмотрено определенное место исполнения, то цену, существующую в этом месте, а если договоренности не было, то по месту предъявления искового требования" (D. 12. 1. 22). Это имело значение в том отношении, что при исчислении истцом цены с нарушением указанного правила истцу угрожала опасность plus petitio re, превышенной оценки предмета и, стало быть, отказ в иске.
Претор пошел на помощь истцам в этом вопросе. В эдикте было установлено особое правило de eo quod certo loco dari oportet, т.е. для предметов, подлежащих сдаче в определенном месте. А именно в этих случаях на усмотрение (arbitrium) судьи предоставлялось право вносить изменение в кондемнацию, т.е. в формулировку присуждения, в случае расхождения с ценой, из которой исходил истец. Таким образом, для истца отпадала угроза проиграть дело из-за plus petitio (излишнее требование) (С. 3. 18; D. 13. 4. 2).
Вопрос о времени исполнения решался прежде всего в зависимости от договора сторон: обязательство должно быть исполнено в срок, предусмотренный в договоре сторон. Если срок в договоре не установлен, то надо думать, что первоначально действовало правило, сформулированное в комментарии Помпония к Сабину: "In omnibus obligationibus, in quibus dies non ponitur, praesenti die debetur" - "во всех обязательствах, в которых срок не предусмотрен, долг возникает немедленно" (D. 50. 17. 14). Или, как это выражено в своеобразной терминологии, утвердившейся в наследственном праве, ubi pure quis stipulatus est, et cessit et venit dies - если договор заключен без срока и условия, то момент возникновения обязательства и срок исполнения совпадают (D. 50. 16. 213). Такое положение, понятное в деликтном праве, применялось к договорам, надо думать, на более ранней стадии их развития.
По мере роста торгового оборота и расширения круга сделок, основанных "на доброй совести", возникает необходимость сделать более гибким правило о договорах, в которых срок не предусмотрен. В самом деле, уже Юлиан устанавливает, что договор, заключенный в Риме, не может быть немедленно, сегодня же, исполнен в Карфагене - qui Romae stipulatur hodie Carthagine dari, inutiliter stipulari (D. 13. 4. 2. 6).
А потому обязательство "уплатить в Эфесе сто" (Ephesi centum dari) толкуется Юлианом так, что в этом обязательстве молчаливо подразумевается наличие срока - Julianus putat diem tacito huis stipulationi inesse (там же). Это умозаключение Юлиана (putat) лет через сто излагается у Папиниана как бесспорно действующее право.
Ту же мысль и на том же традиционном примере уплаты в Эфесе (Ephesi dari) развивает младший современник Юлиана, Венулей. Он ставит вопрос о том, каким требованиям должен удовлетворять подразумеваемый срок, в особенности в тех случаях, когда договор заключен в одном месте, а подлежит исполнению в другом. Ответ на этот вопрос Венулей дает с тем тактом и учетом потребностей жизни, который был присущ лучшим представителям римской юриспруденции. Определение срока должно быть предоставлено, по мнению Венулея (D. 45. 1. 137. 2), судье, который в качестве доброго мужа (vir bonus) соображает, какой срок потребовался бы заботливому хозяину (diligens paterfamilias) для исполнения. При этом не требуется, чтобы должник с подорожной грамотой в руках продолжал путь днем и ночью, невзирая на погоду, но, с другой стороны, он не должен передвигаться с прохладцей (neque tam delicate progredi); нужно учесть время года, возраст, пол, состояние здоровья и принять во внимание тот срок, который потребовался бы нормально большинству людей, удовлетворяющих тем же условиям.
Такое же мерило применяется и в тех случаях, когда исполнение производится в месте заключения договора, но срок диктуется самой обстановкой, например, когда заключен договор на постройку доходного дома или на ремонт его, без указания срока окончания работ. Допустим, что римский домовладелец-эксплуататор нанял подрядчика. "Берешься подпереть жилой дом?" - "Insulam fulciri spondes?" (D. 45. 1. 98. 1). He без юмора Марцелл замечает: конечно, нечего тянуть дело, пока этот дом развалится (utique non est exspectandum ut ruat). Но вместе с тем, заявляет Венулей, подрядчик не обязан отовсюду согнать плотников и, набрав значительную рабочую силу, проявить спешку (D. 45. 1. 137. 3). Сквозь юридическую формулировку вопроса о сроке исполнения Дигесты донесли через века красочную бытовую картину.
В результате развития первоначальное, широко формулированное положение о том, что "все договоры, не содержащие срока, подлежат немедленному исполнению" (D. 50. 17. 14, Помпоний к Сабину), воспроизводится Ульпианом, жившим лет на 80 позднее Помпония, и опять же в комментарии к Сабину, почти в тех же выражениях, но уже с существенной оговоркой о сроке, молчаливо вытекающем из самой обстановки. Quotiens in obtigationibus dies non ponitur, praesenti die pecunia debetur, nisi si locus adiectus spatium temporis inducat, quo illo possit perveniri - когда в обязательствах не предусмотрен срок, то исполнение может быть потребовано немедленно, за исключением, однако, случая указания такого места исполнения, из которого можно сделать вывод о времени, необходимом для прибытия на место.
В этом более гибком определении уже не говорится решительно о всех обязательствах, и, кроме того, автор находится уже в круге понятий морской торговли традиционного типа "Рим - Эфес".
Итак, немедленного исполнения можно потребовать лишь тогда, когда в договоре срок не указан и притом срок не вытекает из обстановки. Но когда срок предусмотрен в договоре или когда молчаливо подразумевается разумный срок, то это значит, что до наступления срока исполнение не может быть потребовано, dies adiectus efficit, ne praesenti die pecunia debeatur (D. 45. 1. 41. 1). В этом смысле следует понимать положение о том, что назначение срока имеет в виду интересы должника, а не кредитора - diei adiectio pro reo est, non pro stipulatore (D. Ibid.).
Это широко сформулированное положение не означает, что во всех случаях срок установлен в интересах должника. Наоборот, источники отмечают, что срок нередко устанавливается в интересах обеих сторон или в интересах кредитора; поэтому досрочное исполнение (repraesentatio) не всегда допускается. Так, например, были запрещены (во II в.) мировые сделки, направленные на досрочную выплату предстоящих алиментных повременных взносов, поскольку это может повести к тому, что "досрочно выплаченные деньги будут проедены" - ut quis repraesentatam pecuniam consumat (D. 2. 15. 8. 6). Во всяком случае, мировые сделки по алиментам требуют утверждения претора.
При ответе на вопрос о допустимости досрочного исполнения юрист отчетливо ставит вопрос о том, в чьих интересах этот срок установлен. Пример: завещатель обязал наследника выплатить легатарию деньги через десять лет. Наследник выплатил досрочно. Яволен решает вопрос так: если срок был установлен из опасения, что легатарий растратит и не сбережет имущества (т.е. в интересах кредитоpa), то досрочная выплата остается на риске должника-наследника; если же срок был установлен в интересах должника-наследника, чтобы дать ему возможность пользоваться доходами за промежуточное время (commodum medii temporis sentire), то досрочная выплата допускается (D. 33. 1. 15). Наряду с сабиньянцем Яволеном вопрос ставил таким же образом юрист старшего поколения, прокульянец Пегас, который проводил дистинкцию (т.е. различие) в зависимости от того, установлен ли срок в интересах наследника должника, или легатария-кредитора - Pegasus solitus fuerat distinguere, cuius causa tempus dilatum sit, utrumne heredis, an Legatarii (D. 31. 43. 2. Pomponius ad Quintum Mucium).
Сторона, не исполнившая обязательства в надлежащий срок по своей вине, считается просрочившей. Чаще всего приходится иметь дело с просрочкой должника (mora debitoris, mоrа solvendi).
Для наличия просрочки должника нужно с объективной стороны, чтобы требование созрело для предъявления. Другими словами, нет просрочки должника, если кредитор не вправе предъявить исковое требование - nulla intellegitur mora fieri, ubi nulla petitio est (D. 50. 17. 88). При этом безразлично, по какой причине иск не может быть предъявлен, а таких причин может быть несколько. Прежде всего иск не может быть предъявлен, если срок еще не наступил: venire diem significat eum diem venisse, quo pecunia peti possit - наступление срока означает, что наступил день, когда может быть предъявлено требование об уплате (D. 50. 16. 213).
Далее, возможность предъявления иска не наступает, когда речь идет о натуральном обязательстве, т.е. обязательстве, не защищенном исковой санкцией, когда, например, несовершеннолетний обязался передать раба (D. 45. 1. 127). Наконец, иск может быть парализован перемпторной эксцепцией, т.е. правопоражающим возражением (п. 2.3.3.), чаще всего соглашением о непредъявлении требования (pactum de nоn petendo). В этих случаях просрочка не наступает. Non in mora est is, a quo pecunia propter exceptionem peti non potest - не впадает в просрочку тот, с кого деньги не могут быть потребованы ввиду ссылки на соглашение о непредъявлении требования (D. 12. 1. 40. i. f). Итак, для наличия просрочки нужно прежде всего, чтобы требование созрело для предъявления.
Кроме этого, требуется, чтобы должнику сделано было напоминание. Напоминание об уплате носит техническое название interpellare (иногда appellare). Оба термина занимают существенное место в римском учении об обидах. Si quis non debitorem quasi debitorem appellaverit iniuriae faciendi causa, iniuriarum tenetur - кто сделал напоминание лицу, не являющемуся должником, как если бы он был должником, с целью нанести обиду, тот отвечает за обиду (D. 47. 10. 15. 33).
По-видимому, такое неосновательно произведенное напоминание могло вести к подрыву кредита. Поэтому, если мой кредитор, которому я готов был уплатить, сделает напоминание (interpellaverit) моим поручителям с целью причинить мне обиду, то он отвечает за нанесение обиды (D. 47. 10. 19).
Такие действия кредитора ставятся в один ряд с публичным объявлением о назначении в продажу залога, будто бы полученного от должника; такие приемы практиковались римскими займодавцами еще в эпоху Цицерона и осуждались его современником Сервием (D. 47. 10. 15. 32).
Должник, получивший напоминание, не должен прибегать к судебным проволочкам, в противном случае тот, кто предпочел сутяжничать, а не уплатить, несет последствия просрочки. Hie moram videtur fecisse, qui litigare maluit quam restituere (D. 45. 1. 82. 2). Разумеется, если было основание довести дело до суда (мерилом основательности является, по-видимому, исход процесса), то нет налицо просрочки - qui sine dolo malo ad iudicium provocat, non videtur moram facere (D. 50. 17. 68).
Правовой эффект просрочки порождает только такое напоминание, которое сделано в надлежащем месте и в надлежащее время, - mora fieri intellegitur... si interpellatus opportuno loco non solvent (D. 22. 1. 32). Напоминание, сделанное до наступления срока (ante diem interpellatio), не влечет за собой последствия просрочки (D. 45. 1. 49. 3).
В ряде случаев просрочка должника и связанные с нею правовые последствия (о которых речь идет ниже) наступают независимо от напоминания. Это имеет место в отношении некоторых деликтов, преимущественно кражи. Римские юристы выработали довольно выразительное положение права: fur semper moram facere videtur - вор всегда находится в просрочке (D. 13. 1. 8. 1).
Из отдельных разрозненных положений источников некоторые исследователи римского права сделали впоследствии в отношении напоминания такой вывод: в тех случаях, когда по договору обусловлен определенный (календарный) день для исполнения, просрочка наступает ipso iure (автоматически) без напоминания. Это правило, в римских источниках непосредственно не встречающееся, формулируется в виде афоризма, сложившегося впоследствии при глоссаторах и гласящего: dies interpellat pro homine (определенно установленный день напоминает вместо человека).
Иногда напоминание невозможно сделать: за неизвестностью места нахождения должника или если наследство еще не принято наследниками. В таких случаях просрочка также наступала без напоминания, или, как выражаются источники, mora in re ipsa, mora ex re, в отличие от mora ex persona, которая наступала после напоминания лицу, обязанному исполнить. Чем ближе к эпохе Юстиниана, тем число этих случаев (mora in re) возрастает.
Просрочивший должник несет риск случайной гибели вещи, т.е. гибели, происшедшей без его вины. Veteres constituerunt, quotiens culpa intervenit debitoris, perpetuari obligationem - юристы старых поколений установили положение: поскольку имеет место вина должника, обязательство упрочивается, увековечивается (D. 45. 1. 91. 3). Отсюда выработался афоризм: "Mora obligatio perpetuatur" - "в силу просрочки обязательство упрочивается, увековечивается". А потому если после просрочки должника предмет обязательства, раб, погиб, то тем не менее должник отвечает, как если бы раб был жив - si post moram promissoris homo decesserit, tenetur nihilo minus, ac si homo viveret (D. 45. 1. 82. 1).
Особенность римского права состояла в том, что в случае просрочки в исполнении договора должник обязан был, в отступление от общего правила, уплатить высшую цену, какую имел предмет договора между моментом заключения договора и днем присуждения (D. 19. 1. 3. 2).
(п. 9.2.3.). Вор обязан был возместить стоимость украденной вещи по высшей оценке в силу того соображения, что, как мы видели, он всегда находится в просрочке (D. 13. 1. 8. 1).
Если правило о "перпетуации" (упрочении, увековечении) обязательства возникло в сфере обязательств строгого права (structi iuris), а именно при стипуляции, то в договорах "доброй совести" (перечень этих договоров и исков, на них основанных, см. I. 4. 6. 28) выработалось правило о том, что просрочка должника обязывает его уплатить проценты за время просрочки - in bonae fidei contractibus ex mora usurae debentur (D. 22. 1. 32. 2). Это применимо, например, к просрочке в уплате покупной цены. Для сделок же строгого права, например при займе, эта цель достигалась другими средствами, более приспособленными для рабовладельцев-ростовщиков; к их услугам были особые "спонсии" (древнейшие формальные словесные обещания) о штрафе в размере одной трети и одной половины данной взаймы и не возвращенной в срок суммы (Гай. 4. 171).
В исках "доброй совести" должник, впавший в просрочку, обязан был возместить плоды, как полученные, так и те, которые он мог и должен был получить, - fructus percepti et percipiendi.
Вопрос о праве кредитора отступиться от договора в случае просрочки должника в тех случаях, когда исполнение утратило вследствие просрочки интерес для кредитора, а также в отношении сделок со строго фиксированным сроком исполнения, у римских юристов не был разработан. Право на отступление от сделки в случае просрочки другой стороны могло быть обусловлено в договоре, в частности, на случай неуплаты покупной цены в срок (lex commissoria) или на случай предложения третьим лицом более высокой покупной цены до определенного срока (in diem addictio) (см. п. 8.5.1.).
Она наступает в тех случаях, когда исполнение, предлагаемое должником, не принимается кредитором без достаточного основания. Если просрочка должника является просрочкой исполнения (mora debitoris, mora solvendi), тo просрочка кредитора есть просрочка в принятии исполнения (mora creditoris, mora accipiendi). Пример: si per emptorem steterit, quo minus ei mancipium traheretur - обстоятельствам, зависившим от покупателя, проданный раб ему не был передан (D. 19. 1. 3. 8. 1). Или: должник предложил кредитору причитающиеся деньги, а кредитор без достаточного основания отказался принять: qui decem debet, si ea optulerit creditori et ille sine iusta causa ea accipere recusavit (D. 46. 3. 72).
Итак, требуется наличие предложения уплаты (oblatio) со стороны должника и непринятие со стороны кредитора без надлежащего основания. В другом же месте источников (D. 13. 5. 17) указывается, что кредитор несет последствия непринятия, хотя бы это произошло без его вины, например, если он не явился по нездоровью, или вследствие насильственного задержания, или вследствие бури - si valetudine impeditus aut vi aut tempestate petitor non venit.
Просрочивший кредитор обязан возместить излишние расходы, связанные с непринятием, например, уплатить за прокорм раба, принятие которого было просрочено (D. 14. 1. 38. 1).
После просрочки кредитора должник отвечает только за умышленно причиненный ущерб, а не за простую вину - iam non culpam sed dolum malum praestandum a venditore (D. 18. 6. 18). Риск гибели вещи падает на просрочившего кредитора.
Источники очень ярко описывают образ действий поставщика, у которого покупатель не принимает сдаваемых ему предметов. Продавец сдает проданные им кровати, но покупатель не принимает их, продавец оставляет их на улице! В дело вмешивается представитель городской полиции, эдил, который распоряжается изрубить кровати. Павел со ссылкой на юриста конца республики из поколения так называемых veteres (старой школы) Алфена Вара возлагает убыток на покупателя как допустившего просрочку в принятии (D. 18. 6. 13). В том же титуле Дигест рассказывается о покупателе вина, который не явился в назначенный день для приемки вина. Юрист дает продавцу право вылить вино - licet venditore effundere vinum (D. 18. 6. 13), причем в этом фрагменте делается ссылка на юристов старой школы времен республики, veteres. Такой образ действий впоследствии, через пять веков, при Юстиниане вызывал изумление, и работавшие при нем компиляторы Дигест смягчили это суровое правило. Вылить вино можно, но не тотчас, а лишь после предупреждения покупателя о том, что если он вина не заберет, то оно будет вылито. Но и это показалось слишком решительным, и поэтому добавляется: "Однако если продавец, будучи вправе вылить вино, все-таки не вылил его, то он заслуживает похвалы" - "Si tamen cum posset effundere, non effudit, laudandus est potius".
Новейший автор Граденвиц в 1929 г., шокированный резкостью предложенной республиканскими юристами меры, предложил смягченное толкование: речь, мол, идет не о том, чтобы совсем вылить вино, а о том, чтобы вылить его в чаны.
Думается, что в этом случае не учитывается социальный фон старого Рима. В деле с вином речь идет о землевладельце, продающем вино из своих погребов. Дело происходит во времена республики, когда тары для вина было не так уже много, а между тем живы были сельскохозяйственные патриархальные заветы Катона Старшего, и землевладелец чувствовал себя маленьким царьком в своем поместье. В книге Катона о сельском хозяйстве дается указание, что вино должно быть взято покупателем не позднее 1 октября. Если к этому сроку покупатель не вывезет вина, то пусть продавец поступает с вином как захочет - si ante non deportaverit, dominus vino quid volet faciet (Cato, De agricultura, 148. 8).
Но времена меняются, развивающаяся торговля делала неприемлемым такой нехозяйственный способ разрешения вопроса о таре, и юристы уже выдвигают иную точку зрения.
Мы видели, что в силу просрочки обязательство, по учению старого поколения юристов (veteres), увековечивается, obligatio perpetuatur. Однако дальнейшее развитие права не могло остановиться на этом лапидарном положении, выраженном в резкой и безоговорочной форме. Если после допущенной просрочки должник все же исполняет обязательство, то возникло сомнение (haesitatur), "век ли вековать" обязательству, или же допустить, что предложенное исполнение погашает первоначальную просрочку (an extinguatur superior mora). Источники сохранили нам красноречивый отчет о формальных методах, какими достигалось приведение в жизнь новых правовых положений. Цельз-младший, один из наиболее оригинальных умов среди юристов-классиков, с присущей ему смелостью (ср. D. 28.1. 27) заявил, что под покровом авторитетов права допускаются вредные ошибки - sub auctoritate iuris scientiae perniciose erratur (D. 45. 1. 91. 3), а потому надо, в отступление от ригоризма старого права, трактовать вопрос не de bono aequo, что в переводе на трезвый язык римского юриста означает: с учетом интересов возросшего делового оборота. Кто допустил просрочку в сдаче раба Стиха, может, по мнению Цельза, исправить эту просрочку последующим предложением исполнения - emendare earn moram postea offerendo. К этому мнению присоединяется современник Цельза - знаменитый Юлиан (hanc sententiam Iulianus sequitur). А Павел, живший на сто лет позднее Цельза и Юлиана, выражает эту мысль так: Stichi promissor post moram offerendo purgat moram - обязавшийся дать раба Стиха может после допущения просрочки очистить ее, предложив исполнение (D. 45. 1. 73. 2).
Таким образом, в противовес "увековечению" обязательства (obligations perpetuatio) стали говорить об "очистке" просрочки (morae purgatio).
Прекращение просрочки наступает также в тех случаях, когда после допущенной должником просрочки кредитор вступает с ним в соглашение о непредъявлении требования (pactum de non petendo). Пример: должник обязался дать мне раба Стиха и допустил просрочку; после этого Стих умирает, затем заключается соглашение о непредъявлении требования. Происходит "очистка просрочки"; считается, что просрочки не было, non intellegitur mora fieri, а потому в случае смерти Стиха должник не отвечает, поскольку считается, что он не допустил просрочки: Mortuo Sticho puto non teneri reum, qui ante pactum moram non fecerat (D. 12. 14. 54).
Наконец, просрочка может отпасть в силу соглашения сторон о прекращении прежнего обязательства и замене его новым (так называемая новация, см. ниже п. 7.4.8.).
Обязательство прекращается - obligatio tollitur или обязательство погашается - obligatio exstinguitur различными способами, из которых главным считалось исполнение (платеж). Tollitur obligatio praecipue solutione eius, quod debetur - обязательство прекращается главным образом исполнением (платежей) того, что причитается (Гай. 3. 168).
Понятие "solutio", "solvere" проделало любопытную эволюцию в римском праве. В древнейшую эпоху это означало, как мы видели (п. 7.2.1.), развязывать должника от сковывавших его цепей, затем освобождение должника от подчинения его личности должнику. Me a te solvo - я себя отвязываю от тебя (Гай. 3. 174). Затем solvere приобретает значение "исполнять", "передать" предмет обязательства: Stichum solvere, rem solvere. Раб или вещь были obligati, связаны, они стали solutio.
Таким образом, solutio стало равнозначно с satisfactio (удовлетворение). Solvere dicimus eum qui tacit quod facere promisit - мы говорим, что исполняет тот, кто делает то, что он обязался сделать (D. 50. 16. 176).
Однако в наиболее архаических типах обязательств слова obligatio и solutio сохранили свой первоначальный, буквальный смысл.
Соответствие старинной obligatio на начальном моменте обязательства и solutio на его конечном моменте дошло до нас в древнем виде кабального займа - nexum. По определению юриста, верховного жреца Квинта Муция Сцеволы (ок. 100 г. до н.э.), nexum заключается путем меди и весов с целью обязать себя: quae per aes et libram fiant ut obligentur. Таким же способом, т.е. при помощи меди и весов, происходит освобождение кабального - nexi liberatio (Varro, De lingua latina, VII. 105). Гай нам рассказывает (3. 173): "Есть такой вид образного платежа (imaginaria solutio) при помощи меди и весов; этот способ, вообще, принят в определенных случаях, когда долг возник с применением меди и весов".
Становится понятным, что в стабилизированные юридические правила, отлившиеся в ходячие афоризмы традиционного права, regulae iuris antiqui (D. 50. 17), вошли такие изречения: Nihil tam naturale est quam eo genere quidque dissolvere quo colligatum est - нет ничего более естественного, чем то, что каким способом было связано, таким и нужно развязать (D. 50. 17. 35). А потому словесное обязательство прекращается словесно, а обязательство, основанное на голом соглашении, развязывается противоположным соглашением - ideo verborum obligatio verbis tollitur, nudi consensus obligatio contrario consensu dissolvitur (там же).
Выработалось противопоставление: какими способами мы вступаем в обязательство, соответственно обратными мы освобождаемся - quibuscumque mobis obligamur, isdem in contrarium actis liberamur (D. 50. 17. 153).
Обязательство может быть исполнено не только должником, но и любым лицом, даже без ведома и согласия должника - solvendo quisque pro alio licet invito et ignorante liberat eum (D. 3. 5. 38; D. 46. 3. 53). Мы не находим в источниках прямого указания на то, что строго личные обязательства должны быть исполнены только должником. Это объясняется тем, что такая область права, как наем труда свободных людей, в рабовладельческом Риме играла сравнительно незначительную роль. Платить нужно кредитору или кому он прикажет - iussu eius или опекуну, попечителю, доверенному, наследнику, рабу-управляющему - servus actor (D. 46. 3. 49). Своеобразное положение занимало лицо, субсидиарно (подсобно) управомоченное на получение платежа, т.е. solutionis causa adiectus - лицо, добавленное для целей платежа. Тип этих обязательств: Mini aut Seio dare spondes? - Обязуешься дать мне или Сею? Право требования принадлежит кредитору, но должник может уплатить Сею. Obligatio quidem stipulatori adquiratur, solvi tamen Seio recte possit (I. 3. 19. 4).
Право подсобного платежепринимателя было безотзывным, а именно: "Если заключено обязательство уплатить кредитору или Тицию, и хотя бы затем кредитор запретил должнику платить Тицию, однако, уплатив последнему, не освобождаюсь" (D. 46. 3. 12. 3).
Источники подробно останавливаются на вопросе о платеже, сделанном при наличии нескольких долгов - cum ex pluribus causis debitor solvit (D. 46. 3. 97). Право засчитать (imputare) плату за тот или иной долг предоставляется должнику, а при отсутствии его указаний - кредитору, а на случай, если ни одна из сторон об этом не позаботилась, устанавливается очередность долгов данного должника, подлежащих погашению: сначала проценты, затем капитальная сумма - prius in usuras deinde in sortem (C. 8. 42. 1); сначала долги, созревшие для принудительного взыскания (D. 46. 3. 103), потом другие; сначала долги, по которым присуждение угрожает бесчестьем или штрафной санкцией, потом другие; сначала обеспеченные залогом, затем необеспеченные (D. 46. 3. 97) и т.д.
Частичную уплату кредитор не обязан принимать. Если кредитор требует десять денежных единиц, то его нельзя принудить принять предлагаемые должником пять и судиться об остальном. Таким же образом, если кредитор виндицирует поместье, то он вправе отвергнуть частичное добровольное исполнение, предпочитая судиться обо всем. Так обстояло дело в классическую эпоху при Юлиане, когда обязательство рассматривалось как нечто целое, погашение которого строго соответствует его возникновению. Позднее, в Византии, этот ригоризм смягчается и должнику дается возможность освободиться хотя бы от части долга: humanius videtur... si actorem compulerit ad accipiendum id quod offeratur - представляется более человечным побудить истца принять то, что предлагают (D. 12. 1. 21). Здесь все смягчено: вместо ригоризма - византийская "гуманность"; здесь речь идет не о том, чтобы принудить кредитора к принятию, а о том, чтобы его побудить.
По общему правилу исполнение должно в точности соответствовать обязательству. Aliud pro alio invito creditori solvi non potest - без согласия кредитора нельзя ему платить одно вместо другого (D. 12. 1. 2. 1). Но с согласия кредитора можно платить aliud pro alio (Гай. 3. 168). Таким образом, перед нами замена исполнения, его суррогат, datio in solutum, буквально - дача в уплату. Чаще всего это происходит в виде res pro pecunia soluta - уплата вещи вместо денег; такой вещью в Риме был в особенности земельный участок.
Si centum debens, quasi ducenta deberem, fundum ducentorum solvi (D. 12. 6. 26. 4) - будучи должен 100 (тысяч сестерциев), но полагая, что я должен 200, я дал в уплату поместье стоимостью 200. Другой пример: Praedium tibi pro soluto datum aliis creditoribus fuerat obligatum - поместье, данное тебе в уплату, было заложено у других кредиторов (С. 8. 44. 4. 212). Источники в достаточной мере свидетельствуют о том, что институт datio in solutum продиктован экономической необходимостью, выросшей на почве тяжелых условий плохо организованного земельного кредита в обстановке падающей доходности рабовладельческого хозяйства. Кредитор и здесь, как в более примитивном кабальном nexum, играет командную роль. Без его согласия datio in solutum невозможно, а если его согласие дано, то юристы спорят, погашается ли обязательство, как думают сабинианцы, или оно, продолжая существовать, может быть отпарировано возражением должника о недобросовестном предъявлении требования, как думают прокульянцы (Гай. 3. 168). И все же datio in solutum явилось в тогдашних условиях некоторым облегчением для обеих сторон. Ко времени Юстиниана экономическая база, на почве которой вырос этот институт, совершенно ясна.
В новеллах Юстиниана (Nov. 4. 3) описывается положение разорившихся землевладельцев - infelices debitores, которые задолжали кредиторам деньги, но денег для уплаты не имеют, а располагают недвижимостью, на которую трудно найти покупателей, между тем как кредиторы настаивают на уплате наличными. Экономическая борьба ростовщиков-заимодавцев и землевладельцев-должников получает юридическое выражение в столкновении требования денежной solutio с предложением земельной datio in solutum. При Юстиниане вводится закон, в силу которого кредитор обязан принять в уплату недвижимое имущество вместо денег. Цепь развития замкнута: на пороге datio in solutum стоит положение: invito creditore aliud pro alio solvi non potest - против воли кредитора уплатить одно вместо другого невозможно. В последнем звене развития creditor (pecuniae) rem immobilem accipere cogitur - кредитор принуждается получить в возврат денег недвижимое имущество. Указ Юстиниана содержит знаменательные греческие слова: "ho tes anagkes logos eis touto to pragma periege" - логика необходимости привела к этому результату.
Кредиторы оказывались покупателями поневоле, и уже задолго до этого юристы-классики нашли: кто получает в уплату вещь (вместо денег), тот приравнивается к покупателю - qui rem in solutum accepit, similis est emptori (D. 42. 4. 15). Должники, приравненные к продавцам, однако, были в классическую эпоху далеко не теми несчастными, которые при Юстиниане взывают к гуманности. Как приличествует продавцу и как это водится (naturaliter concessum est), они умели quod minoris est pluris vendere et ita invicem se circumscribere (D. 19. 2. 22. 3) - что стоит дешевле, продать подороже, и так обойти друг друга. Из практики они знали, что обещают золото, а бывает, что платят quasi aurum aes - под видом золота бронзу; они не прочь были предложить взамен уплаты земельный участок за явно превышенную оценку - per dolum pluris aestimatum fundum in solutum dare (D. 46. 3. 46. 2) - или же передать в уплату земельный участок с такими пороками в праве, которые влекут за собой его эвикцию, т.е. отнятие и отсуждение в пользу подлинного собственника. Некоторые юристы полагали, что в этих случаях давший в уплату отвечает на тех же основаниях, что и продавец; другие же считают, что дача в уплату отпадает и остается в силе первоначальное обязательство - manet pristina obligatio (D. 46. 3. 46). Это близко подходит к точке зрения тех юристов, которые считали, что дача в уплату не погашает обязательства, а создает эксцепцию (возражение).
Исполнение иногда оказывается невозможным по обстоятельствам, зависящим от кредитора, как то: кредитор отказывается от принятия или допускает промедление в принятии; кредитор отсутствует по государственным делам; представитель кредитора, уполномоченный на ведение судебного дела, не имеет полномочия на получение денег. Мы уже видели, что просрочка кредитора в принятии переносит на него риск случайной гибели вещи (п. 7.3.3.). На случай отказа кредитора принять платеж, в частности, если он при этом отказывается возвратить заложенную вещь, указы III в. н.э. рекомендуют должнику предложить кредитору платеж капитальной суммы с процентами, удостоверив это обстоятельство при свидетелях, и затем, запечатав деньги, депонировать их в казну; течение процентов будет приостановлено (С. 4. 32. 19, 4. 32. 6); равным образом приостанавливается реализация предмета залога (С. 8. 27. 8).
Депонировать предлагается либо в казну (in publicum), либо в кассу храма, in aedem (D. 40. 7. 4). Часто это совершается при содействии претора: pecuniam in iure optulit, ...obsignavit ас publice deposuit - сделал перед претором предложение об уплате денег, опечатал их и сдал в депозит казны (D. 17. 1. 56. 1). Пример: рабу Стиху по завещанию дана свобода при условии представления отчета. Если Стих готов представить отчет и уплатить причитающийся остаток, то в функции претора входит выбрать "мужа доброго" для проверки отчетности, после чего распорядиться депонировать сальдо (остаток) и вынести определение о признании Стиха свободным (D. 40. 5. 47. 2). Таким образом, depositio при содействии претора равносильна solutio - платежу. Obsignatione totius debitae pecuniae sollemniter facta liberationem contingere manifestum est - в силу депонирования всей причитающейся денежной суммы, произведенного официально (т.е. при содействии претора), обязательство прекращается (С. 8. 42. 9, 286 r.). Кредитору придется обращаться за платежом уже не к должнику, а к хранителю (С. 4. 32. 19. 4).
Менее энергичный эффект производило депонирование денег у банкира (nummularius); если выбор хранителя произведен по указанию (iussu) кредитора, то риск переносится на кредитора; если же выбор хранителя произведен должником-плательщиком, то риск остается на нем.
При каких условиях и до какого момента внесший в депозит вправе обратно взять свой взнос и с какого момента взнос становится бесповоротным, об этом вопросе источники упоминают лишь вскользь (С. 4. 32. 19. 4).
Если кредитор имеет требование к должнику, а должник имеет, в свою очередь, встречное требование к кредитору, то при известных условиях требования в той сумме, в которой они взаимно покрываются, считаются погашенными и взысканию подлежит только тот остаток, на который одно требование превышает другое. Такой способ погашения обязательства называется зачетом (compensatio), буквально - уравновешивание, выравнивание. Для этого требуется наличие встречных требований: invicem creditor idemque debitor est - кредитор является в то же время должником (D. 12. 6. 30).
Зачет появляется лишь на развитой стадии права, и он тесно переплетается с вопросами процесса, так что в Институциях Гая и Юстиниана о зачете говорится в связи с процессом, а не в разделе о прекращении обязательств.
В легисакционном процессе (п. 2.2.2.) ответчик не мог ссылаться на свое встречное право, он мог только признать или отвергнуть требование истца.
Id postulo: aies an neges - истец спрашивает: признаешь или отрицаешь (Гай. 4.17 и вновь найденный отрывок). При действии формулярного процесса старое правило гласило: при наличии взаимных требований, когда один требует меньшую сумму, а другой большую, дело подлежит разбору у одного судьи (D. 2. 1. 11. 1), но о том, что допускается зачет этих взаимных требований (mutuae actiones), говорилось только в отдельных случаях, о которых речь ниже.
Иногда же специально указывалось на недопустимость зачета. Сенека (De beneficiis, 6. 5. 6) приводит красочный случай: "Формула не сливается воедино, если тот, кто депонировал у меня деньги, затем обокрадет меня; я к нему предъявлю иск о краже, а он ко мне о депозите; одно положение с другим не смешивается, каждое идет своей дорогой: депозит имеет свой собственный иск точно так же, как кража - свой", - lex legi nоn miscetur, utraque sua via it: depositum habet actionem propriam tam mehercule, quam furtum.
Общие правила о зачете начинают складываться приблизительно со II в. н.э. и прежде всего применительно к операциям банкиров (argentarii). В эпоху принципата, с ростом торговых операций и необходимостью их финансирования, банкиры приобретают существенную функцию в народном хозяйстве Рима.
Ideo argentarios edere rationes cogit, quia officium eorum atque ministerium publicam habet causam et haec principalis eorum opera est, ut actus sui rationes diligenter conficiant - претор обязывает банкиров представить торговые записи, потому что их функция и промысел имеют публичный характер и главная их забота состоит в том, чтобы тщательно вести записи своих операций (D. 2. 13. 10. 1. Gaius). Женщинам не разрешается быть банкирами (D. 2. 13. 12). Большой размах торговых операций постепенно отодвигает тот старинный порядок, при котором каждый домовладыка ограничивался ведением codex accepti et expensi - приходно-расходной книги. Дело становится на коммерческую ногу, и "бухгалтерская" запись сосредоточивается в руках профессионала - аргентария. Когда в результате операций с клиентом банкир предъявляет иск, он обязан в интенции указать сальдо, т.е. остаток между операциями по кредиту и дебету. Пример, приведенный у Гая (4. 64): банкиру следует с Тиция 20 тысяч сестерций, банкир должен Тицию 10 тысяч; интенция формулы должна гласить: "si paret Titium sibi X milia dare oportere amplius quam ipse Titio debet" - "Если окажется, что Тиций должен банкиру на 10 тысяч больше, чем сам банкир должен Тицию". Таким образом, argentarius cogitur cum compensatione agere - банкир обязан иск предъявить по зачету. Если банкир этого не сделает, то ему будет в иске отказано ввиду превышения исковых требований, plus petitio.
Второй случай применения зачета имел место в отношении кредитора несостоятельного должника, который в то же время является дебитором несостоятельного. Представителем имущества несостоятельного должника являлось лицо, купившее все имущество несостоятельного, - bonorum emptor; предъявляя требование к дебитору несостоятельного должника, он должен agere cum deductione - взыскивать с вычетом.
Результат был таков, что кредитор несостоятельного, состоящий в то же время его дебитором, представлял к зачету свое требование полностью, в то время как другие дебиторы конкурсной массы получали удовлетворение лишь пропорционально размеру своих требований. По объяснению Гая, вычет, дедукция, отличался от компенсации, зачета, в собственном смысле тем, что при компенсации зачету подлежали только однородные требования, такие как vinum cum vino, triticum cum tritico, pecunia cum pecunia - требования по вину с требованием по вину, пшеница с пшеницей, деньги с деньгами; при дедукции же зачитывались и разнородные претензии; например, прямое требование bonorum emptor'a касалось денег, а встречное касалось вина или зерна; судья в кондемнации (присуждении) производит денежную оценку товарных требований и за вычетом этой оценки из прямого денежного иска присуждает остаток. В отличие от банковской компенсации покупатель всего имущества несостоятельного должника не обязан был произвести вычет в интенции, а потому ему не угрожали последствия превышения иска.
С другой стороны, зачету подлежат только требования, которым срок наступил, а вычету подлежат и такие суммы конкурсной массы по дебету и кредиту, которым срок еще не наступил. (Гай. 4. 65-68).
Наконец, третья группа дел, при которых, в отступление от общего правила допускался зачет, - это взаимные требования доброй совести, вытекающие из одного и того же основания, иначе говоря, взаимно связанные требования. Присуждению подлежит причитающееся истцу с учетом того, что, в свою очередь, по тому же основанию причитается с него - habita ratione eius, quod invicem actorem ex eadem causa praestare oporteret (Гай. 4. 61).
В исках, вытекающих из сделок доброй совести, в интенции (просительном пункте) не указывалась точная оценка и формулировалось: quid ob eam rem dare facere oportet ex fide bona - что причитается по этому делу по доброй совести (Гай. 4. 47). Поэтому не было опасности проиграть дело вследствие plus petitio, т.е. из-за предъявления иска без вычета встречного долга.
Таким образом, зачет был известен в расчетах банкиров, в требованиях к имуществу несостоятельного и по вытекающим из одного и того же основания взаимным требованиям категории bonae fidei iudicia. Так обстояло дело до второй половины II в. н.э., когда была произведена реформа, содержание которой известно лишь отрывочно по Институциям Юстиниана (I. 4. 6. 30), а именно: In strictis iudiciis ex rescripto divi Marci opposita doli mali exceptione compensatio inducebatur - В исках строгого права рескриптом императора Марка был введен зачет путем заявления возражения о недобросовестности.
Поскольку исками строгого права являются в основном иски, вытекающие из односторонних обязательств, требования в этих исках имеются только на одной стороне, потому встречные требования в этих делах вытекали не ex eadem causa - из того же основания, a ex dispari causa, ex diverso contractu - из другого основания, из другого договора (Сентенции Павла. 2. 5. 3). Это шаг вперед в развитии зачета, но все же остается правило, что зачитываются только требования paris speciei - одинакового вида, а именно деньги с деньгами, зерно с зерном. Если же встречные требования были разного вида, то сторонам оставалось разбираться, хотя бы у того же судьи, но в отдельных взаимных производствах - mutuae petitiones. При этом по указу 224 г. (С. 4. 31. 6) основной истец не мог добиваться исполнения решения, прежде чем состоится решение по встречному иску - nоn prius exsolvi quam petitione mutuae responsum fuerit. Это очень близко подходит к зачету как сложившемуся институту.
Последний шаг в этом направлении сделан при Юстиниане. Его указ (531 г.) расширил применение зачета, так что зачетом иски уменьшаются в силу самого права - nostra constitutio... compensations latius introduxit, ut actiones ipso iure minuant (I. 4. 6. 30). Что означают в данном случае слова "ipso iure", этот вопрос является предметом исследований на протяжении многих лет.
До начала XIX в. господствовало понимание выражения ipso iure compensari в смысле зачета двух встречных требований, происходящего автоматически, в момент, когда по обоим наступил срок. Однако такое толкование противоречит источникам.
Так, например, если вышедший из-под опеки предъявляет иск к опекуну, вытекающий из ведения дел опеки, а опекун имеет встречное требование о возмещении понесенных по опеке расходов, то опекуну предоставляется по своему усмотрению либо требовать зачета, либо предъявить самостоятельный иск о расходах - erit arbitrii eius, utrum compensare an petere velit sumptus (D. 27. 4. 1. 4). Если бы зачет происходил автоматически, то отдельный иск о расходах был бы недопустим.
В настоящее время выражение ipso iure применительно к зачету уже не толкуют как автоматический зачет. Большинство авторов понимают ipso iure compensari в том смысле, что судья по своей обязанности - ex officio - производит зачет независимо от того, облек ли ответчик свое возражение в форму exceptio doli. В подтверждение этого толкования можно привести следующее место, которое, насколько известно, в литературе не использовалось для решения разбираемого вопроса. По вопросу о возмещении расходов, произведенных на виндицируемую наследником вещь, Павел проводит различие: добросовестному владельцу эти расходы возвращаются, недобросовестный же должен пенять на себя, если он произвел затраты на заведомо чужую вещь (D. 5. 3. 38). Далее, в стиле, характерном для компиляторов, добавляется: sed benignius est in huius quoque persona haberi rationem impensarum... et id ipsum officio iudicis continebitur, nam neс exceptio doli desideratur - но благосклоннее и в отношении этого лица учесть расходы, и это делается по обязанности судьи, причем exceptio doli не требуется.
Аналогично обстоит дело с правом мужа, от которого требуется возврат приданого на представление к зачету произведенных им необходимых расходов. В классическую эпоху действовало правило: necessariae impensae ipso iure dotem minuunt - понесенные мужем необходимые издержки уменьшают ipso iure подлежащее возврату приданое (D. 23. 3. 5. 2). Если муж выплатил обратно все приданое, не представив к зачету понесенные издержки (nоn habita ratione impensarum), то может ли он предъявить отдельный иск о возврате того, что обычно представляется к зачету (D. 25. 1. 5. 2)?
Некоторые юристы давали отрицательный ответ, но Марцелл допускал такой иск, и тут же, в стиле, характерном для византийской эпохи, добавляется: propter aequitatem - ради справедливости; следует примкнуть к мнению Марцелла, а именно если в процессе не произведен зачет того, что ipso iure уменьшает иск, то можно свое право осуществить в отдельном процессе. Стало быть, ipso iure compensari не означало автоматического погашения встречных претензий.
Каковы же условия применения зачета при Юстиниане?
Оба требования должны быть встречные, т.е. кредитор по основному требованию является должником по встречному - creditorem eundemque debitorem (D. 16. 2. 2).
Требования должны быть ликвидные - новое условие, введенное при Юстиниане; требование ликвидно, когда оно не запутано сложными деталями, но судье может быть легко представлен результат - causa liquida non multis ambagibus innodata, sed possit iudici facilem exitum sui praestare (C. 4. 31. 14. 1).
Требования не должны быть парализованы в силу правопоражающего возражения (перемпторная эксцепция) - quaecumque per exceptionem peremi possunt, in compensationem veniunt (D. 16. 2. 14). Допускаются к зачету и натуральные обязательства - etiam quod natura debetur, in compensationem venit (D. 16. 2. 6). Вопрос о пределах допустимости представления к зачету требования, по которому истекла давность, в источниках не ставится.
Далее, к зачету допускаются только такие требования, по которым срок уже наступил, - quod in diem debetur, non compensa-bitur, antequam dies veniat (D. 16. 2. 7).
Зачет не допускался против требования о возврате предмета поклажи; в этом сказалась забота о собственнике-поклажедателе. Равным образом не могли ссылаться на зачет лица, к которым предъявлено требование, касающееся незаконно захваченных предметов, - possessoinem alienam perperam occupantibus compensatio non datur (C. 4. 31. 14. 2).
Как правило, смерть кредитора или должника не прекращала обязательственного отношения. Поскольку наследник являлся в принципе универсальным преемником, постольку права требования переходили на него (п. 6.1.1.). Однако долги по деликтам не переходили на наследников и прекращались со смертью виновного.
Впрочем, эдиктом претора об исках за обманные действия и угрозы (dolus, metus) было предусмотрено, что наследник делинквента (виновного) отвечает в пределах обогащения, полученного им от указанных действий наследодателя (D. 44. 7. 35).
Est constitutum turpia lucra heredibus quoque extorqueri, licet crimina exstinquantur - по установленному правилу преступная прибыль, доставшаяся наследникам, подлежит изъятию, хотя за деликт они не отвечают (D. 3. 6. 5. рr.).
Что касается перехода права требования из деликтов, то heredi defuncti huius modi actiones competunt - к наследнику потерпевшего переходят такого рода иски из деликтов, за исключением исков из обид и подобных (строго личных) исков (Гай. IV. 112). Эти не переходящие по наследству требования известны под названием actiones vindictam spirantes, буквально: иски, которые дышат местью.
Обязательство прекращается также в тех случаях, когда в обязательственном отношении кредитор и должник сливаются в одном лице - cum in eandem personam ius stipulantis promittentisque devenit (D. 46. 3. 107). Этот случай носит название confusio - слияние, совпадение. Чаще всего это имеет место, когда должник становится наследником кредитора, и наоборот. Cum quis debitori suo heres exstitit, confusione creditor esse desinit - если кто-либо стал наследником своего должника, то в силу совпадения он перестает быть кредитором (D. 18. 4. 2. 18). Типичным для рабовладельческого хозяйства был следующий случай совпадения (конфузии). Чужой раб или чужой подвластный сын причинил кому-либо ущерб. Ответственность по так называемому ноксальному иску несет хозяин раба или отец подвластного. Допустим, что подвластный сын попал под отцовскую власть потерпевшего (например, в результате усыновления - adoptio) или раб, причинивший ущерб, приобретен потерпевшим. В этих случаях ответственность за ущерб, причиненный подвластным или рабом, отпадает в силу того, что потерпевший, с одной стороны, и лицо, несущее ноксальную ответственность за раба или подвластного, с другой стороны, слились в одном лице.
В Риме существовали формальные способы освобождения от обязательства, основанные на соглашении сторон, имеющем целью погасить обязательство, хотя бы это не сопровождалось реальным исполнением. В этой связи речь идет прежде всего о так называемой imaginaria solutio, т.е. о воображаемом или образном платеже.
Solutio per aes et libram - развязка посредством меди и весов - является древнейшим видом воображаемого платежа. Гай описывает развязку обязательства, возникшего в результате кабального займа (nexum), а также в силу судебного решения. Торжественный акт происходит в присутствии пяти свидетелей и взвешивателя и при наличии меди и весов. Должник произносит слова:
Ввиду того, что с меня присуждено тебе столько-то тысяч, я по этому основанию отвязываю себя от тебя и освобождаю этой медью и медными весами тем, что я тебе отвешиваю этот фунт первый и последний согласно государственному закону.
Архаическая формула "me a te solvo liberoque" до известной степени воспроизводится в сакральных обрядах, описанных у Тита Ливия под 217 г. до н.э.: по случаю церемонии священной весны верховный жрец освобождал народ от прегрешений вольных и невольных, заканчивая молитву словами: ео populus solutus liber esto - пусть народ будет отвязан и свободен (Liv. 22. 10). В другом месте (Liv. 6. 14) рассказывается о том, как Манлий уплатил долг кабального должника - rem creditori palam populo solvit, libraque et aere liberalum emittit: в присутствии народа он уплатил долг кредитору и, освободив его при помощи меди и весов, отпустил.
Акцептиляцией называлось формальное устное заявление кредитора о том, что исполнение им получено. Акцептиляция является разновидностью воображаемого платежа - acceptilatio est veluti imaginaria solutio (Гай. 3. 169). Полагают, что это "подтверждение получения" относилось первоначально к литеральным договорам, т.е. к договорам, подтвержденным записями в приходо-расходных книгах римских домовладык. "Acceptum vel expensum ferre" означало: вносить запись о получении или расходе; от глагола acceptum ferre произошло существительное acceptilatio, первоначально: запись приходной статьи. Однако главным образом акцептиляция является словесным способом погашения словесного же обязательства, т.е. стипуляции (п. 8.2.1.). Акцептиляция совершается путем формального вопроса и ответа, соответствующего вопросу и ответу при стипуляции (п. 8.2.1.). Quod ego tibi promisi, habesne acceptum? Habeo - То что я тебе обещал, получил ли ты? Я получил (Гай. 3. 169).
Параллелизм между акцептиляцией как способом погашения и стипуляцией как способом возникновения и действия обязательства шел еще дальше. Подобно тому как словесная стипуляция постепенно стала вытесняться письменным долговым документом cautio, так и на смену словесной акцептиляции пришла письменная квитанция, по-гречески: apocha, на византийской латыни - securitas. Далее, мы знаем, что в поздний период Рима против стипуляции, несмотря на ее формально абстрактный характер, стало возможно защищаться путем возражения о неполучении денег по займу или по другому основанию.
Параллельно с возросшим применением этого возражения - exceptio non numeratae pecuniae - при Юстиниане вводится закон, по которому кредитор, выдавший квитанцию, может в течение 30 дней возбудить спор о том, что в действительности платеж им не был получен - intra triginta dies post securitatis expositionem exceptionem non numeratae pecuniae posse obici (C. 4. 30. 14. 2).
Одно время, до Юстиниана, квитанция (apocha), подтверждающая реальный платеж, и акцептиляция как "образный платеж" существовали рядом.
Между акцептиляцией и квитанцией различие состоит в том, что в результате акцептиляции наступает при всех обстоятельствах погашение обязательства, хотя бы деньги не были выплачены, а по квитанции не иначе как если деньги фактически выплачены.
Этот характер акцептиляции как "образной солюции", производящей эффект как бы реального платежа, хорошо выражен Ульпианом в непереводимой игре слов: Qui acceptilatione solutus est, solvisse videtur - кто в силу акцептиляции "отвязался", тот приравнивается к произведшему платеж (D. 46. 4. 16). При таком абстрактно-формальном характере акцептиляции в классическую эпоху едва ли можно считать относящимися к этой эпохе слова, приписываемые Павлу: nisi verum est quod in acceptilatione demonstratur, imperfesta est liberatio - если не соответствует действительности то, что выражено в акцептиляции, то прекращение обязательства не наступает (D. 46. 4. 14). Это уже стиль более поздней эпохи, знающей exceptio non numeratae pecuniae не только при возникновении обязательства, но и при его исполнении.
Поскольку другим обязательствам можно было придать форму стипуляции (in stipulationem deducere), возникла возможность произвести расчет по многим разнообразным сделкам, переведя их сначала в стипуляцию и погасив их затем единой акцептиляцией. Это и сделал претор эпохи конца республики Аквилий Галл, который ввел названную по его имени stipulatio Aquiliana, объединяющую обязательства из разных оснований между теми же сторонами, с последующим погашением путем акцептиляции. Это был, между прочим, один из способов окончания миром различных споров и расчетов между сторонами. Источники сохранили нам редакцию аквилиевой стипуляции и акцептиляции. Она представляет большой интерес, так как перед нами образец обязательств, возникших из разных оснований и сведенных в единую стипуляцию (in stipulationem deductae); кроме того, мы тут имеем текст стипуляции, а также акцептиляции, и все это относится к эпохе "veteres", т.е. старой школы юристов времен республики. Вот почему мы считаем целесообразным иллюстрировать наше изложение приведением текста Аквилиевой стипуляции и акцептиляции. Текст дается по D. 46. 4. 18. 1 с некоторыми изменениями по редакции Институций Юстиниана (3. 29. 2):
По всему, что ты должен или должен будешь дать, сделать по какому бы то ни было основанию теперь или по наступлении срока, и по всем делам, по которым у меня есть или будет к тебе иск, истребованием или преследованием, и по всему принадлежащему мне, что ты имеешь, держишь или чем владеешь: сколько каждый из этих предметов будет стоить, столько денег выговорил по стипуляции в свою пользу Авл Агерий и обязался дать Нумерий Негидий. Об обещанном по стипуляции Нумерием Негидием он спросил Авла Агерия, получил ли Авл Агерий от него удовлетворение, на что Авл Агерий ответил: "Я получил и подтвердил получение".
Ульпиан (D. 2. 15. 2) говорит, что "окончить спор миром можно не только применением аквилиевой стипуляции, но и на основании заключенного соглашения о непредъявлении требования". Это соглашение, введенное преторским правом (pactum de non petendo) наравне с другими преторскими пактами (см. п. 8.7.3.) предоставляло ответчику эксцепцию (см. п. 2.3.3.).
Если иск возник из сделки bonae fidei, то включение эксцепции о мировой сделке в формулу не требовалось по принципу: bonae fidei iudicio exceptiones pacti insunt (D. 18. 5. 3).
Pactum de non petendo могло заключаться с тем, чтобы действие его ограничивалось определенным отцом, in personam, или без такого ограничения, in rem.
К соглашению о непредъявлении требования близко подходит прощение долга (remissio debiti в тесном смысле); в отличие от pactum de non petendo прощение долга совершается односторонним действием, например, путем завещательного отказа (легат) или конклюдентным действием, т.е. действием, в котором косвенно проявляется воля сторон. Так, например, эффект эксцепции наравне с соглашением о непредъявлении требования производит такое конклюдентное действие, как вручение должнику его письменного обязательства (chirographum) лично кредитором или другим лицом по просьбе кредитора - завещателя (D. 34. 3. 1. 2). Такой же эффект производит одностороннее распоряжение кредитора на случай его смерти.
При наличии обоюдного согласия стороны могут договориться не только о том, чтобы требование не предъявлялось - nоn petere, но и о том, чтобы отступиться от договора - de contractu discedere. Это относится к консенсуальным договорам, т.е. к договорам, возникающим в силу одного факта соглашения сторон, а именно купле-продаже, найму, поручению, товариществу.
Купля-продажа, подобно тому, как она в силу соглашения заключается, так и обратным соглашением расторгается, если при том исполнение еще не последовало.
Это положение соответствует излюбленной в римском праве симметрии порядка возникновения и прекращения обязательства.
Новация состоит в прекращении обязательства путем замены его новым обязательством.
Возникает новое обязательство, причем первоначальное прекращается с переходом его в новое.
Берем пример новации:
Обещаешь ли все, что следует дать и сделать в силу проданного тебе? Обещаю.
В данном примере первоначальное обязательство вытекало из купли-продажи; оно заменяется новым обязательством, облеченным в форму стипуляции, причем новирующая (обновляющая) стипуляция содержит ссылку на прежнее, обновляемое обязательство. Это последнее положение выражается так: данная новирующая стипуляция является титулированной, т.е. она содержит ссылку на титул, правооснование, откуда она возникла. Она может содержать ссылку на целый ряд обобщаемых, новируемых обязательств из разных оснований, как это имеет место в аквилиевой стипуляции (п. 7.4.7.) в ее редакции.
Все, что ты мне должен по какому бы то ни было основанию...
Если первоначальное обязательство в действительности не существовало, например, был продан свободный человек, или мертвый раб, или кто-либо ошибочно считал себя должником, то и новация не имеет силы и может быть оспорена как путем иска (condictio incerti), так и путем exceptio doli (D. 44. 4. 7. рr.). Если первоначальное требование не пользовалось исковой защитой, например, если речь шла о предоставленном подвластному сыну займе, не пользующемся исковой защитой (п. 8.4.1.), то после того, как подвластный стал самостоятельным лицом, он вправе новировать первоначальное обязательство (С. 4. 28. 2). Оставаясь подвластным, он новировать не мог (D. 46. 2. 25).
Новация, поскольку она облекалась в форму стипуляции, служила так же, как и вообще стипуляция, для укрепления прежнего договора, для замены запутанных расчетов ясными и краткими.
Новирующее обязательство должно в чем-нибудь отличаться от первоначального. Ita demum novatio fit, si quid in posteriore stipulatione novi fit - новация только тогда имеет место, когда во второй стипуляции содержится что-либо новое. Это новое может состоять в том, что меняется характер обязательства либо меняется личность кредитора или личность должника. Изменение характера обязательства может состоять в том, что в новое обязательство вводится условие или срок либо, наоборот, устраняется условие или срок, имевшие место в первоначальном обязательстве. Может измениться и самое основание первоначального обязательства. Мы видели выше, например, что обязательство из договора купли-продажи может быть новировано обязательством в форме стипуляции.
Особо следует рассмотреть новацию обязательства путем замены его субъектов, а именно: если кредитор заменяется новым лицом, то мы имеем дело с активной делегацией, делегацией требования, delegatio nominis или просто делегацией; если же меняется личность должника, то говорят о пассивной делегации или экспромиссии. Остановимся на активной делегации как более частом случае. Изобразим ее графически:
Допустим, что рабовладелец $$К^1$$ продал покупателю D рабов; D обязан уплатить в пользу $$К^1$$ стоимость рабов - 10 тысяч сестерций. В свою очередь, $$К^1$$ должен уплатить судовладельцу $$К^2$$ за фрахтованное судно (navem conduxit) 10 тысяч сестерций. Рабовладелец $$К^1$$ дает распоряжение должнику D в погашение уплаты за рабов принять на себя новое обязательство перед судовладельцем $$К^2$$ об уплате последнему суммы 10 тысяч. Это новое обязательство можно было заключить двумя способами.
Новый кредитор, судовладелец $$К^2$$, заключает с должником D стипуляцию следующего содержания: "Quod Primo creditori ($$К^1$$) dare debes, mihi ($$К^2$$) tu (D) dare spondes?" Новое обязательство содержит в себе ссылку на прежнее обязательство; перед нами так называемая титулированная делегация. Это случай, который имеется в виду у Папиниана:
Когда покупатель [D] no приказу продавца [$$К^1$$] обязуется [перед $$К^2$$] уплатить деньги, какие с него [D] причитаются по договору купли-продажи [в пользу $$К^1$$].
При титулированной делегации должник (покупатель D) сохраняет против нового кредитора ($$К^2$$) те возражения, которые он имел против старого кредитора ($$К^1$$).
Возможен, однако, и другой способ. Должник (D) по предложению старого кредитора ($$К^1$$) обязуется уплатить судовладельцу - новому кредитору ($$К^2$$) определенную сумму денег; стало быть, не quod Primo dare debes и не quidquid ex vendito dare facere oportet, а абстрактно decem dari spondes. Здесь перед нами так называемая delegatio pura, чистая делегация. В результате D не вправе будет противопоставить новому кредитору судовладельцу ($$К^2$$) те возражения, которые вытекали из сделки покупки должником рабов у рабовладельца ($$К^1$$). Это тот случай, который предусмотрен у Павла:
Возражение о недобросовестности, которое можно было противопоставить старому кредитору, теряет силу в отношении нового кредитора, которому был переведен должник.
В конце цитируемого отрывка дается объяснение, почему не допускаются (прежние) возражения против второго кредитора. Объяснение состоит в том, что в частноправовых договорах и соглашениях истцу нелегко узнать, что имело место между должником и старым кредитором, а если бы даже новый кредитор это узнал, то он должен это оставить без внимания, чтобы не показаться не в меру любопытным - etiamsi, sciat, dissimulare debet, ne curiosus videatur. Институту "чистой делегации" суждено было обширное применение в дальнейшей истории. Если рабовладельца К заменить средневековым флорентийским менялой (трассантом), а должника D - венецианским банкиром (трассатом), нового же кредитора К - сыном флорентийского торговца (ремиттент), обучающимся в качестве студента в Венеции, - перед нами переводный вексель, выходящий, однако, за рамки настоящего изложения.
Для наличия новации требуется, как мы видели, изменение первоначального обязательства либо со стороны его характера, либо в отношении его субъектов. Но помимо этой объективной стороны дела источники говорят также о субъективном моменте: требуется, чтобы у сторон было намерение новировать обязательство - animus novandi.
Новация только тогда происходит, если действие было направлено к тому, чтобы обязательство было новировано.
Поскольку Гай не упоминает об animus novandi, полагают, что этот реквизит (требование, условие) появился после Гая. В Институциях Юстиниана (3. 29. 3-а) рассказывается, что выявление этого намерения сторон - animus novandi - было делом нелегким и старая школа юристов ввела различные презумпции (предположения), позволяющие судить о намерении сторон.
Некоторые критерии для суждения о намерении сторон сохранились в источниках: "Если деньги даны взаймы без стипуляции и тотчас же заключена стипуляция, то договор один; то же нужно сказать, если заключена стипуляция и вскоре даны деньги" (D. 46. 2. 6. 1).
Помпоний держался того мнения, что при наличии двух обязательств, направленных на одну цель, силу имеет только одно обязательство.
Кто обязуется дважды об одном и том же, тот по праву отвечает не более чем единожды.
Это положение связано со старым процессуальным правилом ne bis de eadem re sit actio - нельзя дважды предъявлять иск об одном и том же.
Однако потребности практики, в особенности по договору купли-продажи (D. 19. 1. 11. 6), заставили острее поставить вопрос о возможности одновременного существования (конкуренции) двух обязательств, направленных на одну и ту же цель, с тем что одно обязательство не поглощается, не новируется другим, а существует рядом с ним, но удовлетворение получается только по одному из них.
Нет ничего нового в том, чтобы рядом существовали два обязательства одного и того же лица об одном и том же предмете.
Это положение включено в сводные нормы старого права - regulae iuris antiqui:
Одно и то же может нам причитаться по нескольким основаниям.
Разумеется, в силе остается правило, что
добрая совесть не терпит, чтобы одно и то же взыскивалось дважды.
При Юстиниане в 530 г. была проведена реформа в области новации как по вопросу о критериях распознавания animus novandi, так и по вопросу об одновременном существовании двух обязательств, направленных на одну цель. По первому вопросу было установлено, что намерение произвести новацию не предполагается; если стороны хотят совершить новацию, то они должны это положительно и определенно выразить.
Только тогда имеет место новация, когда это именно было положительно выражено договаривающимися сторонами.
По второму вопросу о том, какова судьба двух обязательств в тех случаях, когда новация не возникает, Юстиниан постановляет:
Остается и первоначальное обязательство, а второе к нему присоединяется.
Новирующее (обновляющее) действие оказывали на обязательство различные стадии процесса, а именно должник по обязательству становился после предъявления к нему иска ответчиком по иску.
В этом случае первоначальное обязательство развязывается и ответчик начинает быть обязанным в силу литисконтестации [вступления в ответ по иску].
Далее, после присуждения связанность по предъявлению иска отпадает и заменяется ответственностью по кондемнации (присуждению).
Это новирующее действие отдельных стадий процесса было отмечено уже юристами старой республиканской школы:
Это и есть то самое, что написано у старых юристов: до вступления в ответ по иску должник обязан к действию, после вступления в ответ по иску он обязан подчиниться будущему решению, после присуждения он обязан выполнить решение.
Тут новация происходит в силу процессуальных правил; вот почему в отличие от новации, основанной на добровольном согласии сторон, в данном случае говорят о "необходимой" новации, novatio necessaria.
Главный случай прекращения обязательства при невозможности исполнения - тот, когда предмет обязательства, индивидуальная вещь (species), погиб физически или стал юридически невозможен для исполнения, притом без вины должника.
Пример физической невозможности:
Если предметом обязательства являются определенные монеты, например, находящиеся в данной шкатулке, и они погибли без вины должника, то ничего не причитается.
Пример юридической невозможности:
Если я продал чужого раба, а он хозяином отпущен на волю, то я от обязательства освобождаюсь.
Иначе обстоит дело, если исполнение объективно возможно, но оно сопряжено с большими трудностями, которые не были предвидены. Пример:
Предметом моего обязательства был чужой строительный участок; на нем хозяин участка выстроил доходный дом; ...можно требовать участок, и должна быть уплачена оценка его.
Обоснование этого решения - non enim desiit area in rerum natura esse - участок не перестал объективно (в природе вещей) существовать.
От случаев, когда обязательство прекращается вследствие наступившей невозможности исполнения, следует отличать случаи, когда вследствие невозможности обязательство не возникает:
Если кто-либо выговорит в свою пользу предмет, который не существует или не может существовать в природе вещей, например, Стиха, которого он считал живым, а в действительности он умер, или иппоцентавра, который не может вообще существовать, то такое обязательство будет недействительно.
В таких случаях действует принцип: Impossibilium nulla obligatio est - обязательство, предмет которого невозможен, ничтожно (D. 50. 17. 185).
Рассматривая вопрос о "делегации" (п. 7.4.8.), мы видели, что кредитор может быть заменен другим лицом в результате новации, т.е. прекращения первоначального обязательства, в котором участвовал один кредитор, и создания нового обязательства, в котором участвует другой кредитор. Однако неудобство новации заключалось в том, что с прекращением первоначального обязательства прекращались обеспечивающие его залог и привилегия преимущественного удовлетворения, если она была присуща первоначальному обязательству.
Отпадает право преимущественного взыскания подопечным с опекуна, если по достижении совершеннолетия требование, вытекавшее из опеки, было новировано.
Кроме того, для проведения делегации требовалось участие должника. Поэтому стало необходимым проводить изменение личности кредитора, не прибегая к разрушению первоначального обязательства, а сохраняя его силу, с тем чтобы о происшедшем изменении в личности кредитора должник был поставлен в известность post factum. А для этого требовалась подвижность, которой римское обязательство первоначально не обладало.
Римское обязательство было на ранних стадиях строго личным взаимоотношением кредитора и должника. Это соответствовало замкнутому характеру хозяйства, еще не успевшего выйти на простор средиземноморской торговли. Лишь в результате длительного экономического развития появляется подвижность обязательства и становится возможной изменяемость субъектов обязательства, притом сначала не по договору, а преимущественно в связи с переходом долговых требований к наследникам.
Возникшее однажды для кого-нибудь право требования обычно не переходит к другому, за исключением перехода к наследнику.
Во времена Гая (II в. н.э.) положение дела, создавшееся как следствие ограниченной подвижности обязательства, оставалось без значительных изменений.
Если я [$$К^1$$] хочу, чтобы то, что мне должен кто-то [D], он стал должным тебе [$$К^2$$], то нужно, чтобы ты [$$К^2$$] по распоряжению моему [$$К^1$$] принял бы от него [D] обещание; в результате этого он [D] освободится от меня [$$К^1$$] и начнет быть должным тебе [$$К^2$$]: произойдет то, что называется новацией обязательства.
Таким образом, продолжает Гай:
не прибегая к этой новации, ты [$$К^2$$] не можешь взыскивать от твоего имени.
Без новации новому кредитору нельзя было действовать от своего имени, так как цессия как таковая еще не была признана; действовать же от чужого имени нельзя было ввиду старинного правила:
Никто не может действовать от чужого имени в легисакционном процессе.
Аналогичное правило применялось в материальном праве Квинтом Муцием Сцеволой, жившим около 125 г. до н.э., т.е. в период перехода от легисакционного процесса к формулярному (п. 2.2.2.).
Ни путем соглашения, ни установлением условий сделки, ни путем стипуляции никто не может обусловливать права для другого.
Архаический стиль этого изречения, восхождение его к верховному жрецу и юристу эпохи veteres Квинту Муцию Сцеволе показывают, что не только во времена составителей Дигест, но и в классическую эпоху эти правила повторялись с чувством почтения; однако живым голосом (viva vox) права они уже не были.
Как в процессе, так и в долговых отношениях появляется фигура когнитора, представителя, который назначается стороной путем торжественной формулы, произносимой перед претором в присутствии противника. Правовая фигура когнитора была использована для цессии (уступки требования), т.е. для замены прежнего кредитора новым. В этих случаях в исковом требовании (в интенции) обозначалось имя кредитора, а в части формулы, относящейся к решению, кондемнации, обозначалось имя когнитора и решение выносилось в его пользу или против него, а не в пользу или против прежнего кредитора (Гай. 4. 86).
Этот институт представителя-когнитора, а в несколько более поздней стадии - прокуратора, был использован для осуществления цессии, или для замены прежнего кредитора новым. Для этой цели старый кредитор ($$К^1$$) назначал нового кредитора ($$К^2$$) своим procurator in rem suam, т.е. таким представителем, который управомочен обратить взыскание в свою пользу, не будучи обязан отчитываться.
Таким образом, procuratio in rem suam стала, по сути дела, цессией; доверитель, он же прежний кредитор, становился цедентом, т.е. лицом, уступающим свое право требования, а "доверенный в свою пользу", procurator in rem suam, становился новым кредитором, приобретателем прав цедента или цессионарием, выражаясь в послеюстиниановых терминах. Но при этом обходном способе цессии существовало опасение, что смертью цедента (формально: доверителя-мандатора) данная доверенность - procuratio in rem suam - прекратит свое действие, как и всякий мандат, а вместе с тем отпадет и цессия. Кроме того, цедент, как всякий доверитель-мандатор, мог отменить правомочие. Тут практика выработала remedia - правовые средства помощи, а именно: если прокуратор уже предъявил иск, то после вступления должника в ответ по иску правомочие может быть отменено лишь при наличии уважительных причин - causa cognita.
Выросшая на формальной почве полномочия цессия именуется в источниках терминами этого именно института. Например, когда сонаследники при распределении между собой долговых требований, цедируют (уступают) друг другу эти требования, то это выражается римским юристом так:
Один другому уступает [буквально: поручает] требования и делает его поверенным, действующим в свою пользу
Нередко юристы конструировали цессию как продажу цедентом цессионарию своего права требования с должника: nomen debitoris vendidit - цедент продал право требования с должника (D. 46. 1. 36).
Такая конструкция подсказывалась самой жизнью. Мы уже видели, что продажа исковых требований стала бытовым явлением.
Можно считать, что подвижность обязательственных требований возникла главным образом в связи с продажей наследства как единого целого, охватывающего и телесные вещи, и права требования. Неслучайно продажа искового требования объединена в Дигестах с продажей наследства в одном титуле: De hereditate vel actione vendita (D. 18. 4).
На примере продажи наследства как совокупности вещей и долговых требований мы можем проследить развитие института цессии от начальной стадии до конечной.
Продажа наследственной массы в целом была исконным явлением римской хозяйственной жизни. Она вначале оформлялась по способу in iure cessio (п. 5.3.5.); об этом подробно говорится у Гая (2. 34-37 и 3. 85-87). Покупателем наследственной массы назывался еще в классическую эпоху (213 г. н.э.) is cui cessit heres - тот, в пользу кого наследник совершил in iure cessio (С. 7. 75. 1). Самый термин "цессия" является пережитком эпохи in iure cessio.
Рассказывая о продаже наследства путем in iure cessio, Гай различает два случая: первый, когда лицо, к которому наследство должно перейти по закону (без завещания), продает наследство до заявления о принятии его, другими словами, как выражается Гай, до того, как это лицо фактически стало наследником. В данном случае наследником становится тот, кому наследство было in iure цедировано:
Как если бы сам покупатель наследства был по закону призван наследовать.
В разбираемом случае действовала фикция о том, что покупатель наследства являлся с самого начала наследником по закону; он осуществлял в силу этого универсальное, т.е. общее, совокупное преемство во всех правах умершего. Тут не вставал вопрос о сессии, которая является типом сингулярного, т.е. раздельного, единичного преемства в отдельных правах, а именно в правах, вытекающих из долговых требований.
Более сложно дело обстоит во втором случае, рассмотренном у Гая, когда продажа наследства происходила после принятия его наследником; тут получаются своеобразные последствия: ipse heres permanet et ob id creditoribus tenebitur - он сам остается наследником, в том смысле что он, наследник, остается ответственным по долгам (пассиву) наследства. Что же касается наследственного актива, то тут не происходит совокупный переход всего актива, а имеет место расщепление:
Вещи переходят к приобретателю наследства, как если бы каждая в отдельности была ему передана, а долговые требования погашаются.
Здесь corpora - телесные вещи - обладают подвижностью - transeunt; долговые требования неподвижны, не переходят и даже погибают, почти так, как по упомянутому во вновь найденном отрывке Гая (4. 17-а) закону Лициния, когда при продаже наследником его доли право на иск теряется как им, так и приобретателем (D. 4. 7. 11).
Но в развитом гражданском обороте немыслимо такое положение вещей, при котором debitores hereditarii lucrum faciunt eo modo - должники наследственной массы извлекают выгоду (Гай. 2. 35).
В III в. нашей эры in iure cessio так же, как манципация, все больше вытесняется договором купли-продажи; на смену hereditas in iure cessio приходит emptio-venditio hereditatis. И здесь, как в свое время у Гая, говорится не о переходе наследства в совокупности, а раздельно о судьбе телесных вещей и о судьбе долговых требований. Но эти последние уже не погибают, как это происходило у Гая.
Продавец должен передать [традировать] наследственные вещи.
Наследственные исковые требования продавец обязан переуступить покупателю.
Объем прав, переходящих по сессии, строго очерчен:
...с тем, чтобы покупатель имел бы столько именно прав, сколько имел бы продавец [наследник].
Цедируемое право переходит со всеми обеспечениями и преимуществами (D. 18. 4. 6), но и с возражениями, которые можно было противопоставить цеденту (продавцу наследства).
Покупатель должен иметь не больше и не меньше прав, чем имел бы наследник [если бы он оставил наследство за собой].
Мы видели выше, что подвижность права требования зародилась в наследственных правоотношениях; теперь мы видим, что эта подвижность проходит в строго ограниченных рамках: neque amplius neque minus, как говорит Ульпиан, а ровно столько. Это положение, зародившееся в наследственном праве, получило в устах того же Ульпиана обобщение, перешедшее в века. В 46-й книге комментария Ульпиана к эдикту, которая, как можно заключить из сопоставления с инскрипцией (указатель источника) в D. 38. 7. 2, трактовала о наследстве, содержится следующее знаменитое изречение:
Никто не может перенести больше прав на другого, чем он имел бы сам.
Имеются веские основания считать, что сама идея о переносе права - ius transferre, в особенности в отношении долговых требований, зародилась именно при продаже наследства, этого экономически наиболее яркого случая мобилизации обязательственного требования.
Как же происходила цессия исковых требований в составе общей массы проданного наследственного имущества? Это происходило уже известным нам способом, состоявшим в использовании института полномочия, procuratio in rem suam. По словам Папиниана:
продавец наследства доверяет покупателю свои исковые требования.
Однако этот способ таил в себе опасность в виде недостаточной обеспеченности интересов приобретателя наследственных долговых требований.
Традиция неподвижности обязательства была настолько сильна, что, несмотря на состоявшуюся путем procuratio in rem suam уступку требования, продавец сохранял право заключать мировую сделку с должником.
Продавец наследства, цедировавший исковые требования покупателю, заключил мировую сделку с должником, не знавшим о состоявшейся продаже наследства.
В этом случае требование покупателя (цессионария) к должнику было парализовано эксцепцией (возражением) о состоявшейся мировой сделке. Перед римскими юристами встал вопрос: как сделать, чтобы
цессионарий, этот "доверенный в свою пользу", не должен был лишиться собственного искового требования.
Осознана была необходимость того, чтобы формальное полномочие превратилось в собственное исковое требование и чтобы это полномочие стало безотзывным, не отменяемым по воле продавца наследства. Необходимость ограничить права продавца особенно остро ощущалась, когда покупатель наследства, не получив procuratio in rem suam пo отдельным искам, все-таки производил расчеты с должниками наследства, а продавец, несмотря на это, обращался со своей стороны к должникам с требованием уплаты (D. 2. 14. 16).
Еще в середине II в. н.э. покупателю наследства давался иск, вызванный потребностями оборота, actio utilis; покупатель уже действовал не как procurator, a от своего имени. Даваемая покупателю actio utilis строилась, по-видимому, на предположении (фикции) о том, будто бы покупатель является сам наследником - ас si heres esset. Мы уже видели выше, что это предположение было исходным моментом для защиты прав покупателя наследства по in iure cessio (Гай. 2. 35); пройдя через стадию procuratio in rem suam в связи со стремлением придать этой procuratio (полномочию) характер безотзывности, римское право пришло к начальному, но более осложненному последующим развитием положению: ас si heres esset. Эта actio utilis, даваемая покупателю наследства, еще не получившему переуступки долговых требований, является своеобразной цессией, основанной не столько на воле цедента, сколько на велении действующего права. Она послужила зерном, откуда возросла так называемая cessio legis, т.е. цессия, основанная на велении закона, наступающая автоматически, ipso iure.
В дальнейшем роль покупателя наследства как procurator in rem suam сливается с его ролью как имеющего самостоятельный иск, введенный ввиду потребностей оборота, actio utilis.
Если назначен "доверенный в свою пользу", то не следует отдавать предпочтения хозяину перед такого рода полномочным [цессионарием] в отношении предъявления иска и получения денег: тот, кто вправе от своего имени предъявлять иски, введенные в интересах оборота, тот правильно поступает, предъявляя такой иск.
Мало того, если продавец требования что-нибудь получил от должника после цессии, то он обязан это вернуть цессионарию. Об этом пишет Гермогениан, живший в начале IV в.:
- Продавец требования обязан возвратить покупателю все, что он получил от должника путем зачета или в результате взыскания.
Последний шаг в развитии нашего института был сделан, как полагают, ближе к эпохе Юстиниана, когда особым указом вводится извещение (denuntiatio) должника о состоявшейся цессии (С. 8. 41. 3); после такого извещения право предъявления требования к должнику остается за цессионарием, а права цедента прекращаются. Институт цессии получает таким образом свое завершение.
В источниках чаще всего встречается цессия, совершаемая не столько в силу добровольного желания цедента, сколько в силу обязанности, налагаемой на него действующим правом. Пример:
[которому ты дал платье в переделку] потерял твое платье; судья оценит обстоятельства и затем присудит портного уплатить тебе, а тебя - принудить переуступить ему твои иски [к похитителю].
Другой пример: за должника поручились несколько лиц; один из поручителей оплачивает долг; кредитор обязан цедировать ему право обратного требования с остальных поручителей. В таких случаях говорят о праве на переуступку - beneficium cedendarum actionum (D. 46. 1. 17).
Обязанность переуступить требование является в известном смысле льготой для обязанного лица. Вместо того чтобы самому нести ответственность, скажем, за вещь, вверенную ему на хранение, эта ответственность может, при известных условиях, быть ограничена тем, чтобы обязать actiones praestare - переуступить исковые требования к непосредственному виновнику.
Пример: вещь продана, но еще не передана покупателю; она остается под наблюдением продавца. Если она у продавца отнята кем-либо насильно, то
продавец обязан не более чем переуступить покупателю иски об истребовании вещи.
Но если не установлено отсутствие вины продавца, то он не может ограничиться цессией права требования к непосредственному виновнику, а сам несет ответственность (D. 18. 6. 15. 1).
В какой мере отвечает цедент перед цессионарием за уступленное (проданное) право требования?
Кто продал [цедировал] требование в том виде, в каком оно было, тот обязан отвечать только за то, что это требование существует, а не за то, что с должника может быть что-нибудь действительно взыскано.
Это последнее положение принято выражать так: продавец права требования несет ответственность за то, что nomen verum esse, non etiam nomen bonum esse - долг действительно существует и юридически обоснован, а не за то, что взыскание его может быть реально осуществлено.
Цессия, влекущая за собой изменение личности кредитора, отличается от принятия на себя чужого долга, которое влечет за собой изменение личности должника. Различие заключается также в следующем: цессия может быть совершена по соглашению цедента (прежнего кредитора) с цессионарием (новым кредитором) без участия должника - nominis venditio et ignorante et invito eo, adversus quem actiones mandantar, contrahi solet (C. 4. 39. 3).
В отличие от этого для вступления нового должника на место прежнего (expromissio) требуется согласие кредитора. А это понятно, этого требует правовой разум - ratio iuris postulat (С. 4. 39. 2). Первоначальному должнику его контрагент по договору доверял, а новому он доверять не обязан.
При отсутствии прямого или косвенного согласия кредиторов на продажу наследства и тем самым на изменение личности должника ответственность по долгам наследственной массы остается на продавце-наследнике - creditoribus hereditatis respondeas (С. 4. 39. 2), как это было в старину при hereditatis in iure cessio, когда наследник, продавший наследственную массу после принятия наследства, оставался наследником в том смысле, что отвечал по долгам наследства (Гай. 2. 35). Однако наследнику, удовлетворившему кредитора, предоставляется, в свою очередь, право обратного требования к тому, кому была продана наследственная масса, - cum eo cui hereditatem venumdedisti tu [heres] experiaris suo ordine (C. 4. 39. 2).
Практически наиболее важным источником обязательств в Риме был договор (contractus). Глагол contrahere по своему буквальному значению (con + trahere - стягивать) является синонимом глаголов obligare, adstringere. Он первоначально относился не только к договорам, но и к другим видам обязательств. Сопоставляя фрагменты 1 и 2 D. 1. 3, мы видим, что Папиниан, давая перевод определения Демосфена, пишет о деликтах, которые contrahuntur; совершить обман, совершить преступление передается в источниках нередко словами fraudem contrahere, crimen contrahere. Постепенно, однако, слова contrahere, contractus получили более тесное, специализированное значение договора как обязательства, возникающего в силу соглашения сторон и пользующегося исковой защитой.
Поздние римские систематики права пытались создать общее понятие conventio - соглашение, разветвляющееся на a) contractus - договор, пользующийся исковой защитой, и б) pactum - соглашение, по которому, как правило, иск не давался в силу правила ex nudo pacto actio non nascitur (Сентенции Павла, 2. 14. 1); защита по пактам давалась чаще всего путем ссылки на них в виде возражений (п. 8.1.1.).
Название "соглашение" является до такой степени общим, что, как метко замечает Педий [юрист конца I в. н.э.], нет никакого договора [никакого обязательства], который не содержал бы в себе соглашения.
Ульпиан, объясняя слово conventio, говорит: подобно тому, как люди сходятся (conveniunt) с разных мест в одно, так, побуждаемые разными мотивами, они соглашаются в одном (in unum consentiunt). Мы знаем теперь, что это объяснение навеяно греческими авторами. Когда Демосфен говорит о согласии, установившемся в городе, он употребляет выражение he polis eis hen elthe - civitas in unum convenit. Старинное греческое правило гласило: как один с другим договорился (homologeim буквально - одинаково говорить), так оно и должно иметь силу (kyrion einai). Источники сохранили нам отрывок из комментария Гая к законам XII таблиц (D. 47. 22. 4). Упоминая о договоре товарищей между собой, Гай приводит на греческом языке отрывок, приписываемый им Солону: "Если члены одного дома (территориальное деление), или братства, или религиозных пиршеств, или общего стола, или погребального братства, или отправляющиеся за добычей, или для торговли, установят между собой что-нибудь, то это имеет силу (kyrion einai)". В тексте добавлена оговорка: поскольку их договор не противоречит публичному праву (demosia grammata). Это напоминает нам знаменитое изречение Папиниана:
Публичное право нельзя менять частными соглашениями.
Эта мысль о силе договоров получила яркое выражение у греков. У Демосфена несколько раз цитируется поговорка: "Hosa an tis hekon heteros hetero homologue kyria einai" - о чем друг с другом добровольно договорятся, то и господствует. И когда противник Демосфена делает ссылку на это правовое положение, то Демосфен добавляет существенную оговорку: "Да, милейший, договоры являются господами, но при том условии, что они правомерны - ta ge dikaia, о beltiste" (Против Афиногена, кол. 6). У Платона мы читаем вариант этой поговорки. "На d'an hekon hekonti homologes, phasim hoi poleos basileis - nomoi, dikaia einai" - в чем добровольно друг с другом договорятся, это является правом, так говорят цари государства - законы (Пир, 196. С). Итак, законы - это цари, а договоры - господа (kyrioi), носители права (dikaia).
В Риме только к концу республики появляется такая мысль, и притом в устах людей, впитавших в себя греческую культуру.
Приведенное выше ходячее эллинское слово о силе договора пересказано у Цицерона в следующих словах: "Fundamentum iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas" - основа права - это верность, т.е. твердое и правдивое соблюдение слова и договора (De officiis, 1. 73).
Раннее римское право лишь постепенно поднялось до этого уровня. Вначале сила римского договора покоилась на его торжественной обрядности, на особой формальности.
По мере развития торговых отношений и связанного с этим осложнения отдельных договоров возникает новая проблема.
Возможно несоответствие или противоречие между внешним выражением договора и тем, что сторона действительно имела в виду. Ответ давался простой:
Кто говорит одно, а хочет другого, тот не говорит того, что означают его слова, потому что он этого не хочет, но и не говорит того, что хочет, потому что он не те слова говорит.
Одним словом: что он сказал, того он не хочет, а что хочет, того он не сказал; стало быть, договор не состоялся. Но греческая культура подходила к делу тоньше. В Риторике Аристотеля (1. 13. 17) мы читаем: "Нужно обращать внимание не на слово (logos), а на намерение (dianoia)". Правда, это касалось закона, и римские юристы также восприняли это в отношении толкования закона и устами Цельза сказали:
Знание законов не в том состоит, чтобы соблюдать их слова, а силу и значение.
Из области толкования закона эта мысль была перенесена в область толкования договора, поскольку сторона legem contractui dicit - провозглашает закон договора (D. 19. 1. 13. 26); еще раньше эта мысль получила применение при толковании воли наследодателя, выраженной в его завещании. Борьба между словом и волей стороны проходит через всю классическую юриспруденцию; начало этой борьбы ярко изображено Цицероном (Об ораторе, 2. 32) в рассказе о громком наследственном процессе, так называемая causa Curiana, в котором в качестве адвоката участвовал знаменитый юрист старой школы "veteres", бывший консул и верховный жрец Квинт Муций Сцевола и на другой стороне известный оратор Красс. Поскольку это дело знаменует поворотный пункт в истории толкования договора, стоит на нем несколько остановиться.
Некто оставил завещание, в котором написал: "Если у меня родится сын и он умрет, не достигнув совершеннолетия, то я желаю, чтобы Курий был моим наследником". Случилось так, что сын вовсе не родился. Сцевола доказывал, что по буквальному тексту завещания Курий в данном случае не имеет прав, а наследство должно перейти к наследникам по закону. Красс ссылался на волю завещателя, на смысл завещания и отстаивал права Курия. Дело происходило около 90 г. до н.э. в эпоху Суллы, когда Цицерон был еще юношей. В передаче Цицерона, юрист Сцевола говорил dе antiquis formulis - о древних формулах права, de conservando iure civili, о необходимости соблюдать консервативное начало в гражданском праве, что -
было бы ловушкой для народа, оставив в пренебрежении написанный текст, заниматься розыском воображаемой воли завещателя.
Это означало бы
толкованием красноречивых адвокатов [намек на Красса] извращать писания простых людей.
Сцевола себя прямо называет представителем "простых людей", т.е. тех, которые, по образцу и подобию Катона Старшего, сидят на земле. Иначе аргументирует Красс.
в словах-то и заключается ловушка, если оставить без внимания волю.
В дальнейшей речи Красса слышатся слова, выросшие, вероятно, на почве ius gentium в условиях развитой торговли:
Справедливость требует, чтобы мысли и воля соблюдались.
По мнению Красса, разделяемого Цицероном, ничего путного не получится, si verba non rem sequeremur - если мы будем руководствоваться словами, а не существом.
Тут, вероятно, отразилось основанное на законах грамматики высказывание греческой философии: "учение и исследование следует вести не на основании имен и слов, но гораздо более на основании существа" (Платон, Кратил, 439 г.).
Со времени Цицерона и causa Curiana противопоставление толкования буквального и толкования по смыслу и намерению стало общепринятым у юристов.
Цицерон нам рассказывает, что это противопоставление вошло в результате causa Curiana в школьный обиход его дней.
Мальчики у учителей упражняются на том, что одни учатся защищать написанный текст, а другие - справедливость.
Интересно проследить по источникам борьбу этих двух начал в договорном праве.
Обратимся сначала к договорам торгового оборота:
В договоре купли-продажи нужно больше обращать внимания на то, что имелось в виду, чем на то, что было сказано.
Эта традиция восходит к Крассу в отличие от другой точки зрения, восходящей к Квинту Муцию Сцеволе:
Иногда больше значит написанный текст, чем намерение сторон.
В особенности это имело место в тех случаях, когда речь шла не просто о словах, а о торжественных формальных словах - verba sollemnia.
Однако по мере роста торгового оборота и завоевания Римом обширных рынков Средиземноморского бассейна договоры строгого права (stricti iuris) уступают место так называемым договорам доброй совести (bonae fidei contractus); вместе с тем торжествует та точка зрения, которая дает предпочтение намерению сторон.
Лучше всего эту мысль выразил Папиниан сначала в отношении завещаний, а затем и в отношении договоров:
В условиях завещаний следует принимать в соображение волю в большей степени, чем слова.
Та же мысль в отношении договоров:
В соглашениях договаривающихся сторон было признано важным обратить внимание больше на волю, чем на слова.
В позднейшей стадии развития, в византийскую эпоху, на смену противопоставлению verba - voluntas, или dicta - acta (сказанное и желаемое) приходит другая пара понятий; с одной стороны, subtilitas iuris, rigor iuris - юридическая тонкость, строгость права, а с другой стороны, id quod humanius, benignius est - более человечное, более благожелательное. То новое, что классическим юристам в эпоху расцвета принципата представлялось как bonum et aequum - добрым и справедливым, т.е. соответствующим вновь выросшим интересам оборота, то в переводе на язык эпигонов (потомков) в эпоху идущего к гибели рабовладельческого хозяйства носит название человечного, благожелательного.
Не следует забывать, что слова милосердия и туманности являются в значительной мере данью пышной византийской фразеологии. Памятуя о милосердии, византийцы не забыли и о практической пользе. "Tam benignius quam utilius" (чем полезнее, тем благосклоннее), - гласит поздняя прибавка к классическому тексту. А римский рабовладелец руководился "гуманностью" лишь в тех случаях, когда это не расходилось с его интересами.
Еще в конце I в. н.э. составитель руководства по сельскому хозяйству Колумелла писал, что в отдаленных имениях выгоднее работать через мелких арендаторов, чем трудом рабов, и дает такой совет:
Пусть хозяин предупредительно обращается с мелкими арендаторами и пусть не держится цепко за свои права.
И Колумелла в свое время находил, что порой на смену rigor iuris, tenacitas, должна приходить comitas. Но юристы стояли на страже интересов господствующего класса и зорко следили за тем, чтобы кротость и милосердие (comitas, benignitas) не переходили определенных границ. Неслучайно сохранились в Дигестах характерные слова:
Заманчивое великодушие было сломлено толкованием юристов.
Бывает нередко, что выраженная в договоре воля стороны не возбуждает сомнений по своей ясности, вследствие чего отпадает надобность в выяснении и толковании того, что именно сторона хотела выразить. И тем не менее сторона утверждает, что то или иное заявление, хотя и сделано ею, но сделано под влиянием обмана, угрозы или насилия, ошибки. Каково было влияние этих обстоятельств на договор в римском праве?
Начнем с вопроса о влиянии обмана - dolus, dolus malus на действительность договора. Слово dolus имело несколько значений, и римские юристы много занимались определением этого понятия. Сначала это означало не столько обман, сколько притворство. Цицерон (около 50 г. до н.э.) рассказывает, что при нем претор впервые ввел защиту в договоре стороны, ставшей жертвой обмана; когда у этого претора стали спрашивать, что же такое dolus, то он отвечал:
Когда одно делается для виду, а другое совершается (входит в намерение).
Это определение "aliud simulatur aliud agitur" встречается и у современника Цицерона, Сервия (D. 4. 3. 1. 2), и являлось традиционным (D. 2. 14. 7. 8), пока знаменитый Лабеон, живший при Августе, не опроверг его. С тех пор dolus стал обозначать "обман".
Лабеон дал такое определение: "Dolus malus есть всякая хитрость, обман, уловка для того, чтобы обойти, обмануть, уловить другого".
Наряду с таким значением dolus, как обман, этим словом пользовались для обозначения более мягкого оттенка "недобросовестности", в особенности в выражении exceptio doli. Кроме того, словом dolus обозначается умысел, dolus malus - злой умысел.
Первоначальный формализм римского права вел к тому, что договор так называемого строгого права, stricti iuris, заключенный под влиянием обмана, все-таки считался договором.
Об этом нам рассказывает Цицерон. Его приятель, большой любитель рыбной ловли, хотел купить усадьбу близ Неаполя. Главным образом его привлекал пруд, и он хотел удостовериться, водится ли в нем рыба. Продавец нанял нескольких окрестных крестьян, которые взялись разъезжать на лодках по пруду, закидывая удочки и невода. Обрадованный покупатель уплатил деньги за имение, а назавтра выяснилось, что рыбная ловля оказалась ловко разыгранной сценой. Цицерон добавляет, что положение покупателя оказалось тяжелым потому, что претор Аквилий (возможно, что речь идет о знаменитом Аквилии Галле) еще не ввел иска в защиту от обмана:
Мой товарищ и приятель Аквилий еще не ввел формулы для защиты от обмана.
Не исключена возможность, что эта именно ловко разыгранная сцена рыбной ловли и послужила основанием для определения dolus как такого поведения, когда aliud simulator, aliud agitur - одно делается для виду, а другое входит в намерение. Во всяком случае, исходя из этого казуса, Цицерон обосновывает необходимость actio de dolo.
В упомянутой книге Цицерон пишет:
Разум требует, чтобы чего не делали злокозненно, ничего притворно, ничего обманно.
При Цицероне же претор в силу предоставленной ему высшей власти (imperium) ввел в эдикт защиту стороны, потерпевшей от обмана, путем предоставления ей иска actio doli:
Эдикт гласит следующее: "Если что-либо совершено обманно и по этому поводу другой исковой защиты не будет, то при наличии надлежащего основания и в течение года я буду предоставлять иск".
Таким образом, actio doli давалась при наличии следующих условий: а) при отсутствии иного средства исковой защиты, т.е. субсидиарно (вспомогательно); б) если со дня совершения обмана прошло не более года; в) по оценке обстоятельств дела - iusta causa, causa cognita.
Лицо, против которого состоялось присуждение по такого рода иску, подвергалось инфамии (бесчестию) и таким образом клеймилось позором как обманщик. Но в Риме случалось нередко, что жертвой обмана становилось лицо низкого звания - humilis, а обманщиком - лицо, занимающее высокое положение, - qui dignitate excellit. Ульпиан, которому далеко не чужды понятия bonum et aequum, benignum et humanum, ставит себе вопрос, как быть, если требуется дать actio doli "человеку простого звания против бывшего консула с высокой репутацией или вообще человеку подлого звания против лица благородного образа жизни" (D. 4. 3. 11. 1).
Неужели заклеймить инфамией высокопоставленное лицо? Этот вопрос вставал за 200 лет до Ульпиана еще перед Лабеоном - et ita Labeo.
С одной стороны, лицо, принадлежащее к верхушке господствующего класса, а с другой стороны, нельзя допускать, чтобы мошенник наживался - ex dolo suo lucretur. Как же быть? Quid ergo est? Гибкий ум римского юриста, стремящегося защитить привилегированное положение знати, советует:
Против таких лиц нужно давать особый иск, основанный на обстоятельствах дела, смягчив соответствующие выражения.
Иск actio doli был "арбитрарный" (п. 2.3.2.), т.е. в исковую формулу претор включал слова nisi res arbitrio tuo restituatur - если, по предложению судьи, ответчик не восстановит первоначального положения.
Если не последует поворота в первоначальное положение, то имеет место присуждение стоимости ущерба.
До сих пор мы говорили об actio doli, т.е. о том случае, когда потерпевший от обмана оспаривал путем предъявления иска заключенный им договор или совершенное им действие. Если потерпевшим оказывался ответчик, то претор давал ему защиту в виде возражения, exeptio doli.
Если кто-либо договорился вступить в одно обязательство, а вследствие обмана оказался вступившим в другое, то хотя он строго юридически обязан, однако он может воспользоваться возражением о допущенном обмане.
В данном случае выдвигаемая ответчиком exceptio doli имеет в виду dolus, допущенный до предъявления иска, например, при заключении договора. Этому dolus присвоено было впоследствии наименование dolus specialis - dolus в тесном смысле слова. В отличие от dolus specialis говорят о dolus generalis, когда dolus имеет место в самом факте предъявления иска. Например, должник заключил с кредитором соглашение о прощении долга, pactum de non petendo, тем не менее кредитор предъявляет иск. Должник может защищаться, ссылаясь на состоявшееся соглашение - exceptio pacti de non petendо; но он также может ссылаться на недобросовестность кредитора, проявленную в самом факте предъявления такого иска, который заведомо для истца парализуется эксцепцией. Такого рода эксцепция носит название exceptio doli generalis.
Dolus generali имеет место, как указано, в самом факте предъявления иска.
Недобросовестно поступает тот, кто взыскивает то, что ему придется вернуть.
Exceptio doli излагалась в виде следующей оговорки в исковой формуле, которую давал претор:
Если в этом деле ничего не было совершено и не совершается по "злому коварству" истца Авла Агерия.
В этой формуле говорится об обоих видах dolus: как о том, который имел место - factum sit, до предъявления иска, т.е. dolus specialis, так и о том dolus, который имеет место при предъявлении иска - fiat, т.е. о dolus generalis. Dolus specialis иначе называют dolus praeteritus, т.е. dolus в прошедшем времени (factus - совершенный) в отличие от dolus generalis или dolus praesens (в настоящем времени: fiat), имеющий место в самом процессе.
Последствия, аналогичные с dolus, порождают применение угроз и насилия при заключении договора или, в более общих выражениях, при изъявлении воли. Что же такое представляет собой metus, буквально обозначающий страх, устрашение, и vis - насилие? Первоначально это было грубое физическое насилие. В Сентенциях Павла (1. 7. 7-10) приводятся примеры, когда кто-нибудь хочет добиться того, чтобы другой продал ему или манципировал вещь.
С этой целью применены такие приемы: in domo inclusit, ferro vinxit, in carcerem deduxit - запер в доме, связал цепями, отвел в темницу.
Но жизнь давала другие примеры, когда вместо физического насилия действовала угроза применить такое насилие.
Римский магистрат или презес провинции под угрозой смерти или бичевания вымогал у кого-либо деньги.
По-видимому, vi et metu extorquere - вымогать насилием и устрашением - было традиционным приемом римских наместников провинций, поскольку это выражение стало техническим термином уже при Цицероне (речь против Пизона, 35, 86). Любопытно, что, устанавливая подробный перечень деяний, по которым осуждение влечет за собой инфамию - бесчестье (D. 3. 2. 1), претор в число этих деяний не включает vis ас metus.
Анализируя понятие metus, Лабеон пришел в начале I в. н.э. к выводу, что это есть timor maioris malitatis - страх перед большим злом (D. 4. 2. 5). В данном случае Лабеон переносил на римскую почву учение греческой философии. Аристотель в Никомаховой Этике, кн. III, $$\S 1$$ (в начале) говорит о действиях, совершаемых из страха перед большим злом - phobos meizonon kakon. Аристотель подробно разбирает вопрос о том, являются ли такие действия недобровольными, или все-таки добровольными. Цельз, воспроизводя греческую мысль в терминах римского права, так решает вопрос о договоре, стоящем на грани добровольного и недобровольного действия:
Если уступая принуждению отца, подвластный сын вступил в брак с женой, которой он не взял бы, если бы располагал свободным усмотрением, то брак все-таки действителен; поскольку в брак не вступают против воли, следует считать, что он предпочел этот выход из положения.
Павел, живший на сто лет позднее Цельза, дал определение понятия принуждения и его юридического эффекта:
Если, вынужденный угрозой, я принял наследство, то полагаю, что я стал наследником; правда, если бы я был свободен в своем выборе, я бы не пожелал принять, однако, хотя и вынужденный, но я все же пожелал.
Итак, сделка, совершенная под влиянием угрозы, сама по себе не становится вследствие этого недействительной. Однако в данном примере с наследством, как и в других подобных случаях,
претор должен дать мне поворот в первоначальное положение и тем предоставить возможность воздержаться от принятия наследства.
Претор предоставляет стороне, сделавшей волеизъявление под влиянием угроз или насилия:
Либо восстановление в первоначальное положение, restitutio in integrum.
Либо actio metus causa. Лицу, которое заключило договор под влиянием угроз или насилия, предоставляется право в течение года требовать четырехкратного возмещения, если ответчик не произведет добровольно реституции; по истечении года иск дается в однократном размере по оценке обстоятельств дела.
Подобно тому, как понятие dolus смягчилось от "хитрости, обмана, уловки" до недобросовестности в выражении exceptio doli, так и в отношении vis наметилась попытка перейти от понятия грубого насилия к более утонченному и вместе с тем к более широкому понятию. При рассмотрении одного спора тяжущаяся сторона заявила: "Vim nullam feci" ("Никакого насилия я не совершал"). В ответ на это Марк Аврелий указал:
Ты думаешь, что насилие имеет место только тогда, когда калечат людей? Насилие есть и тогда, когда кто-либо, полагая, что он имеет право требовать чего-либо, добывает себе это без обращения в суд.
Однако такое понятие насилия не укоренилось. Обычно под насилием понимался
душевный трепет из-за страха перед настоящей или будущей опасностью.
При обмане и насилии одна сторона становится жертвой действий другой стороны; но сторона может впасть в заблуждение независимо от воздействия другой стороны. Заблуждение может касаться: а) характера сделки; б) предмета договора; в) личности контрагента.
Одна сторона ошибочно считает, что получает предмет в виде дара, в то время как другая имеет в виду дать его во временное безвозмездное пользование. Договор не состоялся, так как между сторонами вследствие происшедшей ошибки нет согласия (consensus), а есть разногласие (dissensus).
Если ты обязался по стипуляции дать мне раба, причем я имел в виду одного, а ты - другого, то никакой сделки не состоится, так как обязательство по стипуляции возникает в результате обоюдного согласия.
Таким образом, ошибка в объекте так же, как и ошибка в характере сделки, ведет к отсутствию требуемого согласия.
Допустим, я уверен, что покупаю раба Стиха, а ты полагаешь, что продаешь Памфила; или я думаю, что покупаю один земельный участок (семпронианский), а ты полагаешь, что продаешь другой участок (корнелианский).
Когда есть разногласие в отношении самого предмета, то продажа, очевидно, недействительна.
Конечно, добавляет юрист, si in nomine dissentiamus, verum de corpore constat - если расхождение касается только названия, а относительно самого предмета нет сомнения, то продажа действительна.
В этом противопоставлении названия с самим предметом (nomen - corpus) мы сталкиваемся с учением греческих грамматиков и философов. В изложении римских юристов дело осложняется введением нового момента: понятия "субстанции", сущности, или употребляемого римскими юристами греческого термина ousia; иногда в этом смысле они употребляют слово "материя". Допустим, ты мне продаешь вещь: ты ее продаешь как золотую, а она - медная (aes pro auro); ты продаешь как вино, а оно оказывается уксусом (acitum pro vino).
Когда речь идет о покупке золотой вещи, оказавшейся медной, Павел считает, что тут есть соглашение относительно предмета - consensus in corpore, и потому сделка действительна как купля-продажа медной вещи, однако
я [покупатель] буду иметь к тебе требование, основанное на dolus, если ты [продавец] меня заведомо обманул.
Ульпиан считает, что в тех случаях, когда
медь продана как золото, продажа недействительна.
Марцелл же считает, что и в этом случае (aes pro auro - медь под видом золота) сделка действительна (D. 18. 1. 9. 2).
Чем же объясняется такое расхождение юристов? Дело в том, что они вводят, под явным влиянием греческой философии, наряду с необходимостью согласия относительно предмета (consensus in corpore), необходимость согласия относительно вещества, из которого предмет сделан (consensus in materia).
Марцелл, со своей стороны, считает:
Купля-продажа имеет место, так как есть согласие о предмете, хотя имеется заблуждение о веществе [из которого сделан этот предмет].
Наоборот, Ульпиан полагает:
Купля-продажа недействительна, поскольку есть заблуждение относительно "материи".
Ульпиан считает, что если было продано вино, то, хотя бы оно в момент продажи скисло и превратилось в уксус, "материя" осталась та же и продажа действительна (D. 18. 1. 9. 2). Равным образом, если позолоченная вещь продана как золотая, то
продажа действительна, так как вещь заключает в себе хоть немного золота.
Другие же юристы, в особенности более ранние, придавали значение субъективной стороне сделки, т.е. знали ли стороны о том, что продается одно вместо другого, или обе ошибались. Так, например, если стороны заблуждались и приняли посеребренный стол за стол из цельного серебра, то, по мнению одних, продажа действительна (D. 18. 1. 45), по мнению других - недействительна.
Мы видим, таким образом, что учение о влиянии заблуждения на действительность сделки вызывало у римских юристов большие разногласия, которые у них обосновываются различной философской оценкой таких понятий, как "корпус", "субстанция", "материя" и, наконец, субъективная сторона сделки (ignorantia, imprudentia - неведение).
Цельз приводит такой случай. Ты просил денег взаймы у меня и у Тиция. Удовлетворяя твою просьбу, я дал приказ моему должнику внести тебе деньги (delegatio nominis - см. п. 7.4.8.). Ты деньги получил, ошибочно полагая, что их внес должник Тиция, а не мой должник. Цельз полагает, что в данном случае имеется наличие заблуждения и, стало быть, отсутствие согласия обеих сторон, а потому nullum negotium mecum contraxisti - ты со мной не заключил никакой сделки.
Но обязательство все же возникло, хотя и не вытекающее из договора.
Так как мои деньги очутились у тебя, то справедливость требует, чтобы ты их мне возвратил.
Цельз здесь оперирует известным уже нам понятием bonum et aequum, которое в руках римских юристов было гибким орудием для того, чтобы дать внешнее обоснование приспособлению права к потребностям оборота. Недаром именно Цельзу принадлежит знаменитое изречение "ius est ars boni et aequi" - право есть искусство оперировать понятиями "bonum et aequum". Цитированный выше случай Цельз разрешает в том смысле, что обязательство возникло, притом не из договора, а в силу неправомерного обогащения (кондикции). Этот случай принято по имени Цельза Ювенция называть condicio Iuventiana.
Мы читаем в Институциях Юстиниана:
Всякая стипуляция совершается либо чисто [т.е. без зависимости от условия или срока], либо с прибавлением срока или под условием.
Сказанное о стипуляции является пересказом мысли, высказанной юристом об обязательствах вообще: debetur (долг возникает) sive pure sive in diem vel sub condicione (D. 50. 16. 10). Договор является условным, если его действие поставлено в зависимости от будущего неизвестного события, т.е. такого события, о котором неизвестно, наступит ли оно, или не наступит.
Если Тиций сделается консулом, обязуешься ли дать пять золотых?
Срок - это момент времени, который наступает, либо в определенный календарный день, например Idibus Martiis proximis, т.е. в ближайшее 15 марта, и тогда мы говорим: dies certus an et certus quando - срок, о котором известно не только, что он наступит, но известно, когда именно он наступит. От этого отличается dies certus an, sed incertus quando, например: римский гражданин обязался кого-либо содержать quoad vivat - по день смерти этого последнего лица. Смерть каждого человека, несомненно, наступит, но неизвестно когда - certum an sed incertum quando. Если неизвестно, наступит ли событие, но известно, когда оно могло бы наступить, то говорят dies incertus an et certus quando, например, достижение данным лицом 100-летнего возраста. Наконец, если неизвестно, наступит ли данное событие, и неизвестно, когда оно наступит, то говорят dies incertus an et quando, например, время выхода замуж дочери Тиция.
Следует отличать начальный момент срока - dies a quo, т.е. момент, с которого договор начинает действовать, и конечный момент - dies ad quem, т.е. момент, до которого договор действует. Промежуток времени между начальным и конечным моментом назывался spatium temporis. Dies a quo (или чаще просто dies) мы также называем день, при наступлении которого обязательство подлежит исполнению, например, я обязуюсь уплатить 1 марта. Сила обязательства, для исполнения которого установлен в договоре срок, так формулируется римским юристом:
Обязательство налицо, но исполнение перенесено на определенный день.
Договор, не осложненный ни условием, ни сроком, называется contractus purus, буквально - чистый договор.
В древнем праве, в котором преобладали договоры строго формальные, условия и сроки не допускались в целом ряде сделок.
Формальные сделки, не допускающие прибавления срока или условия, как, например, манципация, акцептиляция, принятие наследства, выбор легатарием одного из нескольких завещанных на выбор рабов, назначение опекуна, опорочиваются полностью в случае прибавления срока или условия.
Можно считать, что условия стали сначала вноситься в более гибкие консенсуальные договоры. По крайней мере, Гай пишет:
Теперь уже не подлежит сомнению, что продажа и наем могут быть совершены под условием.
В отношении условия римские юристы различали, с одной стороны, условие, при осуществлении которого возникает действие сделки; впоследствии такое условие стали называть отлагательным, или суспензивным. С другой стороны, юристы знали условие, при осуществлении которого прекращается действие сделки; такое условие стали называть отменительным, или резолютивным.
Пример суспензивного условия, данный юристом старой школы Квинтом Муцием Сцеволой:
Если мой раб Андроник даст моему наследнику десять тысяч, то пусть он будет свободен.
Андроник был рабом, затем в период от принятия наследником наследства до выплаты 10 000, т.е. до осуществления условия, Андроник считается statu liber, т.е. он еще не свободен, interea heredis servus est - он в промежуточный период является рабом наследника (Гай. 2. 200), но он имеет возможность стать свободным, уплатив 10 000 наследнику или тому лицу, кому наследник продаст Андроника.
Пример резолютивного условия:
Если деньги не будут уплачены к определенному моменту, то земельный участок будет считаться непроданным.
Это условие в договоре купли-продажи носит название lex com-missoria.
Если земельный участок продан под условием расторжения в случае неуплаты цены в срок, то представляется, что под условие поставлено расторжение договора [отменительное условие], а не возникновение его [отлагательное условие].
Одно и то же условие может быть редактировано как суспензивное и как резолютивное. Пример: куплен раб или лошадь с правом ознакомления и проверки до определенного срока; можно формулировать в виде резолютивного условия:
Если в течение трех дней не понравится, пусть считается некупленным [верни].
Можно редактировать суспензивно:
Если понравится, то останется за тобой [как купленный].
Какова была сила обязательства до наступления отлагательного условия, т.е. в период pendente condicione - когда условие еще не осуществилось. В отличие от обязательства, по которому срок еще не наступил, при условном обязательстве в период pendente condicione нельзя говорить о том, что obligationem perfectam esse - обязательство полностью налицо. Если условие не осуществилось, то договора нет, притом ab initio - с самого начала.
Если условие отпало, то договора [продажи] нет.
Если отлагательное условие осуществлялось, то договор считался purus - безусловным, притом с обратным действием, т.е. с самого начала - ab initio, ex tune. В этом смысле источники высказываются чаще, хотя и не всегда.
Если [отлагательное] условие осуществилось, то считается, как будто договор в момент своего заключения был совершен без условий.
Наступлению условия равносильно такое действие заинтересованной в наступлении условия стороны, которое препятствует осуществлению условия.
Цивильное право признает: если сторона, для которой наступление условия представляет интерес, своими действиями препятствует наступлению условия, то условие считается как бы наступившим.
Пример, приводимый Юлианом:
Рабыне завещана свобода при условии, если она родит троих, однако наследник принял меры ut abortum faceret (D. 40. 7. 3. 16).
Условие должно быть возможное. Классическим примером невозможного условия считалось si digito caelum tetigeris - если ты коснешься пальцем неба (Гай. 3. 98).
Невозможное условие влекло за собой недействительность договора: в отношении завещания большинство юристов склонялось к тому, чтобы такое условие считать ненаписанным.
Условие, далее, не должно противоречить закону и добрым нравам. Как пример Павлом приводится договор обручения, в котором обусловлена неустойка на случай, если от вступления в брак откажется та или другая сторона.
Показалось недобропорядочным связывать брак узами неустойки.
В случае неисполнения должником обязательства обращается взыскание на имущество должника при содействии государственных органов. Однако кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательства, и в том, чтобы облегчить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Этой цели служат различные средства, обеспечивающие исполнение обязательства, а именно задаток, неустойка, поручительство, залог.
В классическую эпоху задаток имел целью подтвердить, подкрепить факт заключения договора (arra confirmatoria). Это была денежная сумма или ценность, например кольцо, которое одна сторона, чаще всего покупатель, иногда наниматель, вручал другой стороне в момент заключения договора.
To, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи.
Это не значит, пишет Гай в другом месте (D. 18. 1. 35), что без дачи задатка договор не имеет силы, но задаток дается для того, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора. Задаток и само название его - аrrа - ближневосточного происхождения. Указом Юстиниана от 528 г. подчеркивается другая функция задатка - штрафная, имеющая целью побудить должника исполнить обязательство (так называемая arra poenalis), а именно: покупатель, отказывающийся исполнить договор, теряет задаток, а продавец, отказывающийся исполнить договор, обязан возвратить задаток в двойном размере (С. 4. 2. 1. 17; I. 3. 23. рr.); впрочем, Юстиниан в данном случае следовал за мнением юриста Цервидия Сцеволы (D. 18. 3. 6. рr.). Стороны могут договориться, чтобы ответственность лица, отступающего от договора, исчерпывалась размером, равным сумме задатка. В таком случае говорят о задатке, играющем роль отступного, - аrrа poenitentialis. Если же сделка развивалась нормально и договор исполнялся сторонами, то сумма задатка зачислялась в счет причитающегося платежа.
Неустойкой называется принимаемое на себя должником обязательство уплатить определенную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Неустойка заключалась в форме стипуляции:
Обязуешься ли дать раба Памфила? На случай, если не дашь его, обязуешься ли дать сто?
По-видимому, каждый из двух вопросов сопровождался ответом: spondeo - обязуюсь. Таким образом, мы имеем основную стипуляцию - дать Памфила, подкрепленную добавочной стипуляцией, изложенной в виде условного обязательства и состоящей в неустойке на случай неисполнения.
Более сжатая формула сводилась к одной условной стипуляции:
Если не дашь раба Памфила, обязуешься ли дать сто?
Если основное обязательство недействительно как противоречащее добрым нравам, то и условие о неустойке недействительно.
Например, как мы видели, нельзя обусловить неустойку на случай невступления в брак с данным лицом; недействительно условие о неустойке следующего содержания:
Ha случай если ты меня не назначишь наследником, обязуешься ли уплатить столько-то? Такая стипуляция недействительна как противная добрым нравам.
Но были договоры, которые добрым нравам не противоречили, но все же римским правом не признавались. Речь идет о договорах в пользу третьих лиц: они не признавались в силу старинного правила: alteri stipulari nemo potest (D. 45. 1. 38. 17). Это правило, в свою очередь, коренилось в строгом индивидуализме римского права, которое выставляло требование:
Пусть каждый приобретает для себя то, в чем именно он имеет интерес; мне дела нет до того, чтобы другому было дано.
Но потребности оборота были сильнее этого консерватизма. Ульпиан, приведя эти слова, добавляет: "Plane si velim hoc facere..." ("А все же, если я хочу это сделать?").
Мы видим здесь, как жизнь вступает в столкновение со старой нормой. Юрист приходит на помощь советом: poenam stipulari conveniet - нужно скрепить обязательство неустойкой. Таким образом, неустойка помогала закрепить договор, который сам по себе не пользовался защитой.
Римские юристы ставили себе вопрос в отношении неустойки на случай неисполнения обязательства о передаче раба. Подлежит ли взысканию
и раб, и неустойка в денежной сумме или же: или раб, или неустойка.
Другими словами, взыскивается ли неустойка кумулятивно (совокупно) с основным требованием, или же кумуляция не допускается. Римские юристы склонялись ко второй точке зрения, допуская кумуляцию в виде исключения в зависимости от намерения сторон (cum id actum est ut...) или от редакции условия о неустойке (si ita cautum est). Это можно подтвердить примером одного из наиболее ранних случаев применения неустойки, который относится ко временам республиканского юриста Алфена Вара: два учителя составили товарищество по обучению языковедению - ut grammaticam docerent - с тем, чтобы заработки делить пополам, установив при этом неустойку в 20 тысяч за нарушение договора.
Юрист считает:
Должник не обязан к тому и другому, а именно: и к исполнению, и к уплате неустойки за неисполнение.
В зависимости от формулировки договора требование предъявляется либо по договору товарищества (убытки от неисполнения), либо по условию о неустойке, поскольку этим условием новируется и поглощается основное обязательство по исполнению.
Существенным видом обеспечения обязательств служило поручительство. Поручительство осуществлялось путем стипуляции, поэтому оно излагается в связи с договором стипуляции (п. 8.2.2.).
Единого термина для обозначения залога римское право не знает: на разных стадиях развития залог именовался различно. Общее у залога на разных стадиях состоит в том, что он дает кредитору вещное обеспечение его требования.
Залог совершается путем соглашения, когда кто-либо договаривается, чтобы его вещь была связана залогом в обеспечение какого-либо обязательства.
Таким образом, в основании залога лежит ответственность должника по обязательству; эта ответственность (obligatio) скрепляется вещным обеспечением, "ответственностью вещи" - res obligata.
В начальном периоде залога интересы кредитора играют преобладающую роль. Должник в целях залога передает по манципации закладываемое имение в собственность залоговому кредитору; при этом между сторонами заключается дополнительное соглашение, по которому залоговый кредитор обязан в случае своевременной уплаты долга возвратить заложенное имение должнику.
Передавая закладываемую вещь в собственность кредитору, должник предоставляет кредитору больше прав, чем это требуется по залогу; должник таким образом оказывает доверие (fides) кредитору, ожидая, что в случае своевременной уплаты долга предмет залога будет ему возвращен. Вот почему этот вид залога носит название фидуции, а сама сделка относится к разряду фидуциарных, т.е. доверительных.
Сохранился текст фидуциарного залога, относящегося к более поздней эпохе - I-II вв. нашей эры. Должником является некто Л. Баян, кредитором - Л. Тиций в лице его раба Дама, предмет залога - имение Баяна. Передаем документ в сокращенном виде:
Дама, раб Л. Тиция, получил от Баяна по манципации фидуциарно [доверительно] за одну монету имение Баяна и за одну монету раба Мидаса в присутствии весовщика и свидетелей. При этом было договорено, чтобы это имение и раб служили залогом в обеспечение денег, которые Тиций дал взаймы Баяну, впредь до полной оплаты этих денег. В случае неплатежа денег в срок Тиций вправе продать это имение и раба.
В этом тексте доверие - fides идет настолько далеко, что даже не упоминается об обязанности залогового кредитора возвратить заложенное имение после получения долга. Чем же был гарантирован должник в том, что по оплате долга он действительно получит залог обратно? Совершенно понятно, что недостаточно одной пресловутой римской честности, fides Romana, которую так расхваливает Полибий (VI, 56), противопоставляя ее деловой ненадежности греков. Должнику, обманутому в своем доверии, претор давал actio fiduciae на случай,
если должник был опутан и обманут по злому умыслу кредитора; обманно поступает тот кредитор, который, имея возможность вернуть залог, не возвращает его.
Эта формулировка восходит ко временам Цицерона, когда, как мы знаем, складывалась гражданско-правовая защита от обмана:
Чтобы из-за тебя и твоей "честности" я не оказался опутанным и обманутым.
Залоговый кредитор, против которого было вынесено решение по иску о фидуции, подвергался бесчестию (инфамии), поскольку он нарушил включенное претором в исковую формулу требование "действовать как водится между порядочными людьми и без обмана" (ср. Cicero, De officiis, III. 15. 61).
Залог в форме фидуции продолжал существовать и в классическую эпоху наряду с другими формами: pignus, hypotheca.
При этом виде залога должник передавал кредитору в обеспечение долга вещь, но не в собственность, как при фидуции, а во владение.
При залоге типа "пигнус" собственность остается у должника и только владение переносится на кредитора.
Эта форма залога больше соответствует интересам развивающегося в Риме оборота и в меньшей степени закабаляет должника, чем фидуция. Однако когда речь идет о залоге земельного участка, то и при pignus должник, мелкий земледелец, лишается возможности сидеть на земле и обрабатывать ее. В силу этого, как при фидуции, так и при pignus, не только сельский хозяин оказывается выброшенным за борт, но и наносится ущерб народному хозяйству в целом. Вместе с тем должник лишается экономической возможности покрыть свой долг, а это и не соответствует интересам кредитора. Жизнь и вслед за ней и юристы выработали корректив; вышецитированный отрывок заканчивается так:
Однако должник может пользоваться своей вещью в качестве арендатора или временно, по милости кредитора [прекарно].
И все же это средство не разрешало противоречия интересов обеих сторон: delicatus debitor - "деликатного" должника, теснимого нуждой, с одной стороны, и onerosus creditor ("тяжеловесного" кредитора), с другой стороны (D. 13. 7. 25).
Дальнейший шаг в развитии поземельного залогового кредита составил институт, сложившийся в Риме, как полагают, под влиянием восточного права (Греция и Египет) и носивший греческое наименование ипотеки.
О "пигнус" в собственном смысле мы говорим, когда вещь переходит к кредитору, об ипотеке - когда даже владение не переходит к кредитору.
Восточное право нашло в Риме подготовленную почву, поскольку в римских арендных договорах издавна установились отношения, близко напоминающие ипотеку.
Катон Старший (около 200 г. до н.э.) в своем руководстве по сельскому хозяйству советует при сдаче в аренду масличных садов включать в договор такой пункт:
Пока наемная плата не будет уплачена, инвентарь, введенный [арендатором] на участок, пусть служит залогом.
Таким образом, обязательство арендатора внести плату обеспечивается залогом. Этот залог остается во владении должника. Но обеспечение снабжено энергичной санкцией:
Инвентарь не должен вывозиться с участка; в случае вывоза инвентарь становится собственностью хозяина участка.
Еще в I в. н.э. при Лабеоне - договаривались с арендатором, чтобы завезенный инвентарь считался залогом впредь до уплаты наемной платы.
Такой пункт договора был настолько обычным при сдаче в аренду (locavi fundum et ut adsolet conveni - я сдал в аренду участок, и, как водится, договорился), что он стал подразумеваться сам собой или, как выражаются юристы, он превратился в naturalia negotii.
В случае неуплаты по договору аренды в срок претор путем интердикта давал собственнику земельного участка право взять инвентарь в свое владение (Гай. 4. 147).
Этот интердикт носил название interdictum Salvianum по имени неизвестного нам претора Сальвия эпохи конца республики. Надо учесть, что под "ввезенным и внесенным" инвентарем понимались в соответствии с характером эпохи также и рабы. Юлиан говорит об арендаторе, который ввел на арендуемый участок в виде залога рабыню.
Цитированный титул Дигест говорит о вещах, которые арендатор внес (intulerit, fr. 1.1), ввел (induxerit, fr. 1.2) и завез (invecta, fr. 2); таким образом, находящийся в залоге инвентарь носил название, состоящее из трех конкретных признаков: illata, invecta, inducta или inducta, invecta, importata (D. 20. 1. 32) вместо единого нарождающегося понятия "инвентарь".
Если инвентарь оказывался в руках третьего лица, то претор давал собственнику участка (залоговому кредитору) иск об истребовании инвентаря - actio Serviana. Оставалось сделать последний шаг, а именно дать залоговому кредитору право истребовать любой залог - не только инвентарь и не только в обеспечение аренды, - если этот залог выбыл из владения залогового кредитора или должника. Это и было сделано претором, который предоставил залоговому кредитору иск для истребования заложенной вещи из чужого незаконного владения. Этот иск был построен по аналогии с actio Serviana и назывался actio quasi Serviana или же actio pigneraticia in rem или actio hypothecaria; источники называют этот иск также виндикацией залога (D. 20. 1. 16. 3).
В кодификационной работе, выполненной при Юстиниане, слово fiducia вытеснено словом pignus; в свою очередь это последнее нередко отождествляется с hypotheca, так что дело доходит до утверждения: Между пигнус и ипотекой разница сводится только к тому, что их названия звучат по-разному.
Таким образом, слово pignus перестало обозначать только залог с переносом права владения на залогового кредитора. Источники часто говорят о pignus в двух смыслах; с одной стороны, pignus datum, заклад, переданный кредитору во владение, и, с другой стороны, pignus obligatum, pignus nuda conventione contractum, etsi non traditum - залог без передачи заложенной вещи кредитору (D. 13. 7. 1. pr.).
В дальнейшем излагаются правила как о pignus, так и об ипотеке. Источники совершенно ясно говорят о вещном характере залога:
(1) Истребование залога дает кредитору вещный иск.
(2) Истребование заклада или залога носит вещно-правовой характер.
При последовательном залоге одной и той же вещи нескольким лицам действовало правило ипотечного старшинства:
Prior tempore potior iure (С. 8. 17. 3). - Кто раньше по времени, тот сильнее в праве.
Римское ипотечное право не устанавливало регистрации ипотек в каком-либо государственном органе, вследствие чего ипотечный кредитор не знал, является ли он первым залоговым кредитором, или имеется другой, а может быть, и еще один, старший по времени и более сильный по праву.
Чтобы избежать опасности, которую приходится терпеть, когда одно и то же имущество закладывается несколько раз, обыкновенно оговаривают, что вещь никому другому не заложена, кроме как, скажем, Люцию Тицию.
Если должник закладывал вещь одновременно двум кредиторам, то, будучи солидарными кредиторами, они могли каждый осуществлять actio quasi Serviana об истребовании залога из чужого незаконного владения, но, в случае спора обоих кредиторов между собой, действовало излюбленное юристами правило о том, что possidenti meliorem esse condicionem - положение владеющего лучше (D. 20. 1. 10).
Ближе к византийской эпохе в связи с экономическим упадком поземельный кредит стал более затруднительным. Мы уже видели при рассмотрении datio in solutum, что должники нередко не были в состоянии возвратить занятые деньги и законодатель принуждал кредиторов брать в уплату землю. Не меньше трудностей переживал должник с уплатой процентов. За неимением наличных денег должник отдавал землю во владение и в пользование кредитору с тем, что плоды поступали в покрытие процентов; это носило название "антихрезис", что по-гречески означает "пользование... вместо...", т.е. пользование плодами вместо процентов.
В случае залога земли или дома по антихрезе кредитор вместо процентов собирает плоды либо путем сдачи в аренду, либо путем непосредственного сбора плодов, или проживая в доме.
Основное право, принадлежащее кредитору в случае неполучения от должника удовлетворения в срок, состоит в реализации (продаже) заложенной вещи - ius distrahendi. Сначала это право обусловливалось соглашением сторон, а затем такое условие стало настолько частым, что стало подразумеваться само собой.
Хотя и не было договоренности о продаже заложенной вещи, однако мы применяем такое право, что разрешается продажа заложенной вещи, если противное не было оговорено сторонами.
Но если даже по договору кредитор был лишен права продажи залога, то все-таки после трехкратного предупреждения такая продажа допускалась. Если при реализации залога получается излишек (superfluum, hyperocha), то кредитор обязан возвратить этот излишек должнику (D. 13. 7. 42); если же, наоборот, денег, вырученных от продажи залога, не хватает для покрытия долга, то недостающее (residuum) взыскивается с прочего имущества должника.
Помпоний писал так: при установлении залога принято добавлять, что если залог будет реализован за сумму меньшую, чем долг, то это добавление совершенно лишнее, потому что такое последствие наступает само собой, хотя бы условие об этом и не было добавлено.
До осуществления продажи залога кредитор обязан троекратно предупреждать должника о необходимости выкупа залога во избежание его продажи - creditor ter ante denuntiare debitori suo debet, ut pignus luat, ne a se distrahatur (Pauli Sent., 2. 5.1).
Интересы должника ограждались еще и в том отношении, что кредитор не вправе купить реализуемый им залог ни сам непосредственно (sibi), ни через подставное лицо (sub imagine alterius personae, quam supposuerat) (C. 8. 27. 10. pr.).
Если должник уплачивал долг, то для защиты его интересов ему предоставлялась actio pigneraticia in personam, пo которой он мог требовать от кредитора возвращения заложенной вещи. В свою очередь кредитор мог путем actio pigneraticia contraria требовать возмещения необходимых затрат, произведенных на заложенную вещь; кредитор имел право удержать заложенную вещь впредь до возмещения произведенных им затрат.
Если я произвел необходимые расходы на раба или на земельный участок, полученные мною в залог, то я не только буду иметь право удержания, но и actio pigneraticia contraria [встречное требование по залогу].
Иногда кредитор выговаривал себе право в случае неуплаты в срок оставить заложенную вещь за собой. Такое условие, в силу которого залогодатель лишался своей вещи, называлось lex commissoria. Тем же термином при купле-продаже обозначалось условие, в силу которого в случае неуплаты покупной цены в срок договор купли-продажи терял силу (см. п. 8.5.1.).
В залоговом праве условие о том, что залог поступает в пользу кредитора (т.е. lex commissoria), оказалось чрезвычайно тяжелым для должников. В 326 г. н.э. был издан указ о запрещении такого рода условия (С. 8. 34. 3). Еще до издания этого указа был введен порядок, по которому вместо автоматического перехода заложенной вещи в собственность кредитора при неуплате долга в срок было введено исходатайствование через канцелярию императора такого рода перехода. Impetratio dominii, т.е. ходатайство кредитора о передаче ему заложенной вещи в собственность, практиковалось с начала III в. н.э., а может быть, и раньше (D. 13. 7. 24. рr.; С. 8. 33. 2). При Юстиниане должнику дано было право в течение двухгодичного срока выкупить имение, перешедшее таким образом в собственность кредитора (С. 8. 33. 3-b); это мотивируется соображениями милосердия - pietatis intuitu. Но мы уже знаем, что профессиональные заимодавцы - faeneratores - были завалены предложениями земли в покрытие денежных займов, и поэтому указ Юстиниана отнюдь не шел вразрез с их интересами: в эпоху глубокого кризиса поземельного владения pietas удачно сочеталась для ростовщического капитала с lucrum (выгода).
Сопоставляя, с одной стороны, залоговую lex commissoria и отчасти impetratio dominii, которые вели к переходу заложенной вещи в собственность кредитора, и, с другой стороны, conventio de pignore distrahendo, мы должны признать, что продажа залога вместо обращения его в свою пользу есть значительный шаг вперед. Условие о реализации залога, которое превратилось в молчаливое, подразумеваемое, излагалось вначале expressis verbis и было, как и прочие формуляры договоров, созданием римских юристов, которые при этом руководствовались интересами оборота и проявляли в этом деле то умение оперировать понятием aequum el bonum, о котором мы говорили выше.
Римское право знало не только залог так называемых телесных вещей, но также и залог прав требования - pignus nominis. Так, например, были распространены соглашения, по которым лицу, оказавшему кредит домовладельцу для ремонта дома, давалось залоговое право на квартирную плату, подлежащую взносу от жильцов (D. 20. 1. 20).
Ввиду того, что римские доходные дома (insulae), заселенные беднотой, часто представляли собой полуразрушенные трущобы, правительство стремилось привлечь кредит к делу ремонта подобных зданий, путем предоставления привилегий такого рода целевому кредиту.
Указ Марка Аврелия гласит: лицо, предоставившее кредит для восстановления зданий, будет иметь привилегию по взысканию кредитованных им денег.
Торговцы получали кредит под залог своих складов и магазинов. Мы читаем у Цервидия Сцеволы (конец II в. н.э.):
Должник дал в залог лавку с товаром; в течение времени он одни товары продал, а другие вновь завез.
Юрист считает, что в залоге состоит товар, который на каждый данный момент находится в лавке. Этот вид залога в настоящее время называется залогом товара в обороте.
Знало римское право также перезалог - pignus pignoris, когда кредитор, получив залог, в свою очередь перезакладывал его (D. 13. 7. 40. 2).
Разработан был институт обращения взыскания на вещи должника (pignoris capio) и на его требования к третьим лицам (D. 42. 1. 15. 11).
И за всем тем римское ипотечное право, как уже было указано выше, было далеко не совершенным. Допускался залог всего имущества как наличного, так и будущего - obligavit quae habet habiturusque esset (D. 49. 14. 28). Была широко распространена генеральная ипотека, обременяющая в силу закона все имущество должника в обеспечение различных привилегированных требований. К требованиям, обеспеченным генеральной ипотекой, относятся требования фиска об уплате налогов (С. 4. 46. 1), требования жены после прекращения брака о возврате приданого (С. 5. 12. 30), генеральная законная ипотека, лежавшая на всем имуществе опекуна или попечителя в обеспечение требований к ним со стороны подопечных.
Постепенно вырос целый ряд привилегированных требований, пользующихся преимуществом в порядке взысканий, как упомянутые выше, обеспеченные законной генеральной ипотекой, так и другие требования, как, например, требования по кредиту на ремонт домов, постройку или покупку судна, или его оснащение, или отделку: quod quis navis fabricandae vel emendae vel armandae vel instruendae causa crediderit (D. 42. 5. 34), похоронные расходы (privilegium funerarium).
Все это при отсутствии регистрации ипотечных операций по каждой недвижимости сделало римскую залоговую систему чрезвычайно запутанной. Вместо документальной записи о наличии ипотеки приходилось ограничиваться личным заверением должника о том, что, например, лавка (taberna) и служащие в ней рабы никому другому не заложены, в чем кредитор верит должнику как порядочному человеку (D. 20. 1. 34. 1).
Однако для гражданского права рабовладельческого общества честное слово является недостаточно надежной опорой. На помощь приходит устрашение уголовным наказанием:
Кто заложит другому вещь, состоящую у меня в залоге, не предупредив меня об этом, тот подвергается наказанию за мошенничество.
Риск, лежавший на кредиторе, должен был вести к удорожанию кредита. Должник, несмотря на то, что он требовал доверия к себе, как vir honestus - честный человек (D. 20. 1. 34. 1), попав в нужду, не гнушался никакими средствами: закладывая вещь, он показывал золотую, а подменивал ее медной (D. 13. 7. 36; 13. 7. 1. 1), а уплачивая долг, он пытался reprobos nummos solvere creditori - платить фальшивой монетой (D. 13. 7. 24. 1).
При таком положении неудивительно, что римский кредитор предпочитал залоговому, так называемому реальному кредиту обеспечение личное, в виде различных форм поручительства.
Должник несет ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Как правило, эта ответственность наступает при наличии вины должника.
Под виной (culpa) понималось несоблюдение того поведения, которое требуется правом.
Нет вины, если соблюдено все, что требовалось.
Вина (culpa) в широком смысле слова распадалась на два вида: а) умысел (dolus), когда должник предвидит последствия своего действия или бездействия и желает этих последствий, и б) небрежность (culpa - вина в тесном смысле этого слова), когда он не предвидел, но должен был предвидеть эти последствия.
имеется налицо, если не было предвидено то, что заботливый мог предвидеть.
Ответственность за умышленное неисполнение обязательства наступает всегда; это положение носит императивный, принудительный характер, и оно не может быть устранено предварительным соглашением сторон.
По мнению Цельза, недействительно [предварительное] соглашение об устранении ответственности за умысел.
А потому, если продавец заведомо продал заложенного чужого (раба), то хотя бы было оговорено, что продавец не принимает на себя ответственности по этому поводу (neve eo nomine quid praestaret), тем не менее следует оценить убытки, причиненные его умыслом (D. 19. 1. 6. 9. Помпоний).
Последующие поколения юристов основывали это положение на том, что такое соглашение противоречит доброй совести и добрым нравам и потому не имеет силы.
Источники различают несколько степеней culpa в тесном смысле слова.
Эта была, во-первых, culpa lata, грубая вина, грубая небрежность, когда не проявляется та мера заботливости, которую можно требовать от всякого.
Грубая вина - это чрезвычайная небрежность, т.е. непонимание того, что все понимают.
Пример: Приглашен землемер для определения границ владения. По представлению римлян, такое лицо не нанимается на работу, а делает ее в виде услуги (beneficii loco) и получает не плату за работу, а гонорар (honorarium). Такой землемер не несет обязанностей цивильно-правового характера (civiliter obligatus non est). Поэтому он отвечает лишь за умысел, но также и за грубую вину, поскольку culpa lata dolo comparabitur - грубая вина - приравнивается к умыслу (D. 11. 6. 1. 1).
Такая расценка последствий грубой вины утвердилась в результате спора между юристами I в. н.э.
Нерва говорил, что грубая вина равняется умыслу; хотя Прокул [его ученик] против этого спорил, мне [Цельзу] мнение Нервы представляется совершенно правильным.
Другую степень вины представляла собой culpa levis, легкая вина, именуемая просто culpa. Она имеет место тогда, когда не проявлена мера заботливости, присущая доброму хозяину, заботливому главе семьи - bonus paterfamilias, diligens paterfamilias. Римские юристы выработали тип заботливого и рачительного хозяина - homo diligens et studiosus paterfamilias (D. 22. 3. 25), который служит мерилом для определения степени заботливости должника при исполнении им обязательства и в связи с этим степени его ответственности за вину.
Поскольку легкая вина предполагает несоблюдение этого установленного юристами мерила, этот вид вины получил впоследствии название culpa (levis) in abstracto, т.е. вина по абстрактному (отвлеченному) мерилу.
Пример: лицо, получившее вещь в безвозмездное пользование (коммодатарий), отвечает за ту меру заботливости, которую проявляет самый заботливый хозяин - talis diligentia praestanda est, qualem diligentissimus paterfamilias adhibet.
В отличие от вины по абстрактному мерилу говорят о третьем виде вины, а именно culpa (levis) in concreto, т.е. о вине, определяемой по конкретному мерилу. Это имеет место, когда должником не соблюдена та мера заботливости, которую он проявляет в своих собственных делах.
В качестве примера можно привести взаимоотношения членов товарищества или общих собственников между собой.
Товарищ отвечает перед другим товарищем за вину; ...при этом достаточно проявлять в общих делах ту заботливость, которую член товарищества проявляет обычно в своих собственных делах.
В литературе господствует мнение, по которому учение о мере заботливости, применяемой к собственным вещам, diligentia quam suis rebus, является нововведением (притом неудачным) кодификационной комиссии Юстиниана, которая свои взгляды приписала путем интерполяции юристам классической эпохи.
Итак, culpa (вина) чаще всего означает culpa levis, т.е. легкую вину, а именно отсутствие той степени заботливости, которая присуща доброму хозяину; реже имеет место culpa lata, т.е. грубая вина, которая приравнивается к умыслу. Dolus (умысел) и culpa (вина) объединяются в обобщающем понятии culpa в широком смысле этого слова.
Источники упоминают один раз (D. 9. 2. 44) о легчайшей вине (culpa levissima); считают, что, по существу, это есть то же понятие легкой вины, только более подчеркнуто выраженное. Равным образом по своему значению совпадают с понятием легкой вины такие выражения, как neglegentia - небрежность, imperitia - неопытность.
Цельз написал, что неопытность также причисляется к вине; если кто-нибудь взялся пасти телят или починить либо выгладить платье, то он отвечает за вину, а если от дал промах по неопытности, то это есть его вина, поскольку он взялся за работу, по выражению Цельза, как мастер своего дела.
Мы приводим этот отрывок не только потому, что он освещает вопрос о неопытности как разновидности понятия вины, но и потому, что он характерен для работы юридической мысли Рима. Берутся частные случаи из жизни (выпас скота, починка платья), дается по ним решение (промах по неопытности есть вина), приводится самая сжатая мотивировка (взялся как мастер своего дела) и дается regula iuris, т.е. обобщающий принцип (неопытность относится к вине), причем этот принцип, завершающий цепь суждений юриста-классика Цельза, ставится византийскими кодификаторами в самом начале изложения.
В учении о вине так же, как и в других областях римского права, общий принцип завершал собой здание, которое складывалось на основе решений юристов по отдельным делам:
Из права, действующего в жизни, возникает юридический принцип.
Итак, вина есть отсутствие заботливости. Должник, как правило, diligentiam praestare debet - обязан соблюдать заботливость. Но источники оперируют еще одним понятием: custоdia - охрана вещи. Гай говорит, что портной, принимающий платье в починку или утюжку, custodiam praestat, отвечает за сохранность вещи; такую же ответственность несет коммодатарий, т.е. лицо, получившее вещь в безвозмездное пользование (Гай. 3. 205-206).
В чем же состоит ответственность по custodia и чем она отличается от ответственности пo diligentia? Есть основание считать, что custodia возлагала ответственность на должника за кражу доверенных ему вещей, совершенную третьим лицом, независимо от вины должника, а также за вред, причиненный вещам третьими лицами. Особенно это имело место в тех случаях, когда должник по договору принял на себя обязанность охраны вещи - custodia.
Мы читаем в Институциях Юстиниана (3. 23. 3-а): Проданный раб бежал или был похищен (до передачи его продавцом покупателю) без умысла или вины продавца; если продавец принял на себя охрану (custodia) раба вплоть до момента передачи, то он несет риск этого случая - ad ipsius periculum is casus pertinet; в противном случае продавец ответственности не несет.
В некоторых случаях обязанность custodia возлагается на должника независимо от особой о том договоренности между сторонами. Это относится к упомянутым случаям принятия вещи для починки или для безвозмездного пользования (коммодат).
Custodia, к которой обязан коммодатарий, превратилась у византийских кодификаторов в exactissima diligentia custodiendae rei - особо тщательный вид заботливости по охране вещи (D. 44. 7. 1. 4).
Понятие custodia выводит нас за пределы вины и ставит вопрос о возможности ответственности должника независимо от его вины, т.е. об ответственности за casus - случай.
"Случай" есть техническое выражение для гибели или повреждения вещи, происшедших без вины должника. Если, например, наследник обязан выдать вещь в соответствии с распоряжением завещателя и вещь утрачена, то источники различают:
Вещь погибла no вине наследника; вещь погибла без его вины.
Во втором случае мы имеем дело с casus. Говоря о гибели животных, юрист останавливается на casus mortesque, quae sine culpa accidunt, т.е. случаях и смерти, происходящих без вины (D. 50. 17. 23. i. f.).
По общему правилу, содержащемуся в только что приведенном отрывке, casus a nullo praestantur - за случай никто не отвечает.
Римские юристы различали простой случай от casus maior - vis maior, т.е. от непреодолимой силы, которую они определяли как случай непредотвратимый, которому невозможно противостоять, - casus cui resisti non potest. В виде примеров они приводят землетрясение, оползень земли, обвал, кораблекрушение, нападение разбойников, пиратов и неприятеля.
Гибель вещи вследствие непреодолимой силы освобождает должника от ответственности, за исключением тех случаев, когда действию непреодолимой силы предшествовала вина должника. Это положение было уже разработано у юристов старореспубликанской школы, например у Сервия, и было сформулировано в классическую эпоху следующим образом:
Но и при неодолимой силе должник несет ответственность, если к делу примешивается его вина.
Современник Цицерона Сервий приводит следующий пример: c моей крыши ветром снесло черепицы, и они нанесли ущерб соседу. Violentia ventorum vim habet divinam - сила ветра есть сила божественная (D. 39. 2. 24. 4).
За действие "божественной" силы никто не отвечает, но если кровельная работа была плохо сделана, т.е. если есть привходящая вина домовладельца, то наступает ответственность и за стихийную силу.
Eum teneri, si aedificii vitio id accident - домовладелец отвечает, если это произошло вследствие недостатков здания (D. ibid).-
Другой пример, над которым работал тот же Сервий, чрезвычайно любопытен. Народный трибун Кай Гракх выступил с радикальным проектом аграрной реформы. Его противники, аристократы убили смелого реформатора. Когда шум борьбы отгремел, вдова Гракха по имени Лициния обратилась к наследникам Гракха с требованием о возврате вещей, полученных ими в приданое. Наследники отклонили требование на том основании, что взыскиваемое имущество погибло во время народного волнения, окончившегося убийством Гракха. По этому делу дал заключение Публий Муций Сцевола, избранный консулом на 133 г. до н.э., один из основателей гражданского права (qui fundaverunt ius civile) (D. 1. 2. 2. 39), аристократ и верховный жрец. В этом древнейшем из дошедших до нас заключений римских юристов говорится следующее:
Вот заключение Публия Муция: Поскольку имущество, полученное в приданое, погибло в том восстании, в котором был убит Гракх, оно подлежит возврату Лицинии, так как самое восстание произошло по вине Гракха.
Этот пример поучителен потому, что показывает, как римская верхушка использовала цивилистические методы, сводя действия политических противников к "вине".
Если случай с приданым Гракха осветить в терминологии Сервия и поседующих юристов, то это значит, что наследники Гракха ссылаются на невозможность исполнения, наступившую в результате воздействия непреодолимой силы или божественной силы, как тогда говорили в стиле, близком к стилю первых юристов - верховных жрецов. Адвокат же со стороны вдовы Гракха парировал это возражение ссылкой на привходящую вину самого Гракха. Из того, что Муций Сцевола высказался против наследников Гракха, Сервий сделал обобщающий вывод, что муж, получивший приданое, отвечает не только за dolus, но и за culpa.
Таким образом, римские юристы подошли вплотную к вопросу о том, что необходимо привести в систему объем ответственности должника по каждому из договоров и установить, в каких случаях он отвечает лишь за умысел, в каких также за вину (culpa) и в каких даже за случайную гибель вещи, т.е. без вины.
В основу деления был положен вопрос о том, чьи преимущественно интересы имеет в виду заключенный договор.
Если договор имеет в виду интересы только кредитора, то должник отвечает за умысел (dolus). Выше приводился случай с землемером, который не является цивильно обязанным и не имеет права требовать плату за работу; он отвечает лишь за убыток, причиненный по умыслу.
Как правило, римские юристы, исходя из того, что безвозмездная поклажа принимается в интересах поклажедателя (депонента), считали поклажепринимателя (депозитария) ответственным лишь за умысел. К умыслу приравнивалась грубая вина.
Если же договор имеет в виду интересы обеих сторон, то должник отвечает как за dolus, так и за culpa, понимая под этой последней culpa levis. Например, если вещь сдана на хранение за плату, то хранитель отвечает не только за dolus, но и за culpa. To же самое имеет место в отношении нанимателя вещи (за плату), а также в отношении обязанности возврата приданого, где в пользовании приданым заинтересован муж, а в возврате приданого заинтересована жена. Ответственность за culpa применялась, как правило, к большинству договоров, в том числе и к договору ссуды, т.е. предоставлению во временное безвозмездное пользование. Модестин обосновывал это тем, что и в договоре ссуды обе стороны заинтересованы: ссудополучатель - в пользовании вещью, а дающий вещь в пользование заинтересован в ее обратном получении (Collatio. 10. 2. 1). Позднейшие юристы считали, что ссуда совершается в интересах только должника, но объем ответственности оставили тот же (culpa, точнее, culpa levis).
"Я тебе дал раба-маляра во временное безвозмездное пользование, он на работе упал с лесов и разбился; убыток несу я, хозяин его, если нет твоей вины, - так решал вопрос юрист конца республики Намуза, ученик Сервия. - Но если веревка и скрепы оказались ветхие или леса плохо собраны, то вина твоя и ответственность твоя" (D. 13. 6. 5. 7).
По некоторым договорам источники ограничивают ответственность должника случаями несоблюдения той степени заботливости, которую он применяет к своим делам (diligentia quam rebus suis). Это относится к ответственности члена товарищества перед другими сотоварищами (п. 8.5.6.).
Когда на должнике лежит обязанность особой охраны, custodia, он отвечает и за случайную гибель вещи.
Ответственность должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства выражалась в Риме преимущественно в обязанности возместить убытки (damnum praestare).
С обязанностью должника возместить убытки мы имеем дело как при нарушении им договорных обязательств, так и при совершении им неправомерных действий, не связанных с договором, т.е. при совершении деликта (damnum iniuria datum - вред, причиненный неправомерно, по деликту).
Таким образом, мы можем говорить о возмещении убытков в обязательственном праве вообще, т.е. как в договорном, так и в деликтном праве.
Из Институций Гая (4. 47) мы знаем, что формула присуждения (кондемнации) могла гласить либо: a) quanti ea res erit, tantam pecuniam condemnato - сколько эта вещь будет стоить, столько денег присуди, либо б) quiquid ob eam rem dare facere oportet ex fide bona, eius condemnato - что по этому делу надлежит исполнить по доброй совести, столько присуди.
В первом случае возмещение убытков сводится к возмещению действительной стоимости вещи - vera rei aestimatio, iustum pretium rei. Например, завещатель обязал наследника дать легатарию вещь, составляющую собственность третьего лица. Если это последнее не желает продать эту вещь или требует за нее неумеренную цену, то обязанность наследника ограничивается уплатой "действительной" цены вещи (D. 32. 14. 2). Нередко речь идет об умеренной оценке - moderata aestimatio (D. 39. 2. 40).
Оценивается не столько врожденная вещь, сколько интерес.
Гай приводит следующий пример, который воспроизводился и младшим поколением юристов:
Если из труппы актеров или из оркестра музыкантов один был убит, то не только производится оценка убитого, но сверх того учитывается и то, насколько обесценились прочие, оставшиеся. То же имеет место, если будет убит один из пары мулов или одна из четверки лошадей (Гай. 3. 212; D. 9. 2. 22. 1. Павел). Понятие "интереса" раскрывается в источниках как совокупность положительного ущерба и упущенной выгоды:
Мой интерес, т.е. то, чего мне положительно недостает, и то, что я мог выгадать.
Или, как в другом месте выражается Ульпиан:
He только ущерб, но и выгода принимается во внимание.
Эти два элемента впоследствии стали сокращенно называться damnum emergens et lucrum cessans, т.е. возникший ущерб и упущенная выгода.
Однако римские юристы не идут слишком далеко в определении размера убытков. Прежде всего не принимается во внимание особая ценность, которую предмет представляет для данного лица ввиду особой привязанности или расположения. Так, например, если убит раб, который тебе особенно дорог потому, что он твой внебрачный сын, то это обстоятельство не учитывается.
Цены вещей определяются не привязанностью и особым интересом отдельных лиц, а их значением для всех.
Павел повторяет это положение вслед за юристом I в. Секстом Педием. Это есть приближение к действительной и справедливой оценке, о которой говорилось выше.
Далее, присуждению подлежат только убытки, находящиеся в непосредственной близости с самой вещью - circa rem ipsam.
Если проданная вещь не была передана по обстоятельствам, зависящим от продавца, то во внимание принимается интерес покупателя, но лишь поскольку он близко связан с самой вещью.
Пример приводится такой. Некто продал пшеницу, но не сдал ее покупателю, и рабы покупателя заболели и погибли от голода. Взысканию подлежит стоимость пшеницы, а не стоимость погибших от голода рабов. Юрист считает, что убыток от гибели рабов не связан непосредственно с несдачей пшеницы (non circa ipsam rem), а является более отдаленным.
Более отдаленные убытки присуждались при наличии умысла или когда контрагент (продавец или наниматель) знал о наличии порока и скрыл его. Правило о различии в этом отношении случаев, когда продана заведомо вещь с пороками и когда продавец не знает о пороке вещи, восходит к временам Марка Порция Катона (около 200 г. до н.э.), на которого ссылается Цицерон.
Если, продавая вещь, продавец знал о пороке и не предупредил, то он должен возместить покупателю убыток.
Близко к вопросу об убытках непосредственных и более отдаленных подходит вопрос о причине, непосредственно вызвавшей ущерб, и, с другой стороны, о причинной связи, прерванной вмешательством привходящих обстоятельств; этот вопрос имеет значение при обсуждении ответственности по деликту.
Требование об убытках от правонарушения должно быть связано с тем самым обстоятельством, от которого понесен ущерб, без привнесения другой причины извне.
Это обобщение иллюстрируется у Лабеона следующим примером. Домовладелец сдал примыкающий к его дому участок соседу в аренду. Сосед возводил у себя здание и выкопанный для фундамента грунт сбрасывал на арендуемый участок. Образовалась куча земли, которая вследствие непрерывных дождей настолько намокла, что влага проникла в дом арендодателя, и дом обвалился. Лабеон, а вслед за ним его ученик Яволен считают, что в данном случае имеется налицо alia causa extrinsecus oblata - привходящая извне другая причина; поэтому деликтная ответственность отпадает, вопрос может идти о том, нарушил ли арендатор свои обязанности по арендному договору, или не нарушил.
Особое место в учении об убытках занимает вопрос о том, допускается ли, или не допускается зачет в покрытие убытков, возникших от какого-либо действия или события, той выгоды, которая получается от того же действия или события (compensatio lucri cum damno).
Римское право не дало этому вопросу окончательного разрешения. В источниках приводится следующий пример. Один из участников товарищества поставил своего раба приказчиком в общем торговом деле. Этот раб повел операции товарищества небрежно, отчего получился убыток, однако по другим сделкам получилась прибыль. Марцелл считает, что за убыток отвечает хозяин раба, а не товарищество в целом, прибыль же идет за счет всех товарищей. Таким образом, в этом случае nоn compensandum lucrum cum damno - прибыль не зачитывается с убытком (D. 17. 2. 23. 1).
В другом случае одно лицо вело дело отсутствующего лица без поручения, причем проводило операции, которых отсутствующий не делал бы, например покупало неопытных рабов-новичков. Тут прибыль относилась за счет отсутствующего, а убыток падал на лицо, ведущее его дела без поручения. Однако если no некоторым делам получилась прибыль, а по другим убыток, то отсутствующий обязан засчитать прибыль с убытком.
В данном случае имеет место compensatio lucri cum damno - зачет прибылей и убытков.
Выше уже было указано, что наряду с назначением наследника в завещании могли содержаться отказы: распоряжения о выдаче наследником известных сумм или вещей определенным лицам, о выполнении наследником определенных действий в пользу третьих лиц. Таким образом, создавалось сингулярное преемство, т.е. преемство в отдельных правах наследодателя без возложения на преемника каких бы то ни было обязанностей. Отказ действителен, только если наследственные долги покрыты.
Древнейшей формой отказов были так называемые легаты. В старом цивильном праве легаты были подчинены целому ряду формальностей: они могли быть установлены только в завещании, исполнение их возлагалось на назначенного в завещании наследника. Возложить легаты на наследника ad intestate было невозможно, ибо завещание было недействительно без heredis institutio.
Легат должен был быть установлен в одной из определенных четырех форм, каждая из которых создавала и особое правовое положение легатария:
Legatum per vindicationem, который устанавливался обыкновенно словами "do, lego", например: "Lucio Titio hominem Stichum do, lego". В такой форме устанавливалось в пользу легатария право собственности на определенную вещь или сервитут, которые возникали для легатария непосредственно в момент принятия наследства наследником, так что легатарий мог немедленно предъявить rei vindicatio (при установлении сервитута - actio confessoria), откуда и название легата.
Legatum per damnationem, который устанавливался словами: "Heres meus Lucio Titio centum dare damnas esto" и возлагал на наследника обязанность исполнить то, что было отказано. Легатарий мог осуществить свое право при помощи manus iniectio, позднее при помощи actio ex testamento.
Legatum sinendi modo, по-видимому, разновидность legatum per damnationem: наследник обязан был не мешать легатарию взять то, что последнему было отказано.
В императорское время формализм установления легатов был ослаблен. Senatusconsultum Neronianum (I в. н.э.) установил, что в случае ошибки в выборе формы легат будет иметь силу legatum per damnationem. Наконец, после того, как отпали установленные выражения для institutio heredis, были отменены и перечисленные выше формы установления легатов.
В период империи сложились и другие формы отказов - fideicommissa. Они развились из ненормальных словесных или письменных просьб, с которыми наследодатель нередко в самый момент смерти обращался к наследнику, выполнить что-либо или выдать что-нибудь какому-нибудь лицу.
Первоначально такие просьбы не имели юридической силы, наследодатель обращался только к fides, т.е. чести наследника, но со времен Августа лицо, которому что-либо было отказано в форме такого fideicommissum, получало право в экстраординарном порядке предъявлять fideicommissi persecutio, которая в дальнейшем, с установлением экстраординарного процесса, почти слилась с actio testamenti.
Фидеикомисс имел ряд значительных преимуществ по сравнению с легатом: он мог быть возложен и на наследника по закону, мог быть установлен и ранее, и позже завещания, в качестве приложения к нему. Никакой обязательной формы для него первоначально не было. Чаще всего он устанавливался при помощи codicillus, письма на имя наследника. Clausula codicillaris нередко включалась и в завещание на случай его недействительности по причине формальных погрешностей; наследник по закону призывался рассматривать завещание как обращенный к нему кодицилл.
Ввиду того, что легаты и фидеикомиссы постепенно сближались как в форме, так и в материальных условиях действительности, Юстиниан объединил их указом 529 г., установив, что всякий легат, как и всякий фидеикомисс, создает для лица, в пользу которого он установлен, обязательственное требование к наследнику, обеспеченное законной ипотекой на наследственное имущество. Если была отказана определенная принадлежавшая наследодателю вещь, она могла быть виндицирована легатарием или фидеикомиссаром. Другой указ Юстиниана 531 г. окончательно подтвердил слияние легатов и фидеикомиссов. В то же время ввиду того, что кодицилл стал часто заменять завещание, Юстиниан подчинил его некоторым требованиям формы: он должен был совершаться в присутствии пяти свидетелей.
В форме фидеикомисса было возможно отказать и все наследство. Такой fideicommissum hereditatis (универсальный фидеикомисс) заключался в том, что на фидуциария возлагалась обязанность передать другому лицу, фидеикомиссарию, все наследство, и если первоначально ответственным перед кредиторами наследодателя оставался фидуциарий, то постепенно и это изменилось: после restututio hereditatis, т.е. заявления фидуциария о том, что он передает наследство фидеикомиссарию, фидуциарий сохранял только звание наследника, а все права и обязанности наследодателя переходили на фидеикомиссария. Ему и против него предоставлялись соответствующие иски в качестве actiones in factum. Для того же, чтобы фидуциарий отказом от наследства не парализовал и прав фидеикомиссария, на фидеикомисс, с одной стороны, была распространена quarta Falcidia (п. 7.1.3.), а с другой стороны, фидуциарий мог быть extra ordinem принужден к принятию наследства, причем он терял право на quarta Falcidia.
Понятно, что если полная свобода завещания нарушает интересы наследников по закону, вследствие чего и возник институт необходимого наследования, то полная свобода отказа нарушает интересы наследника по завещанию, ибо весь актив наследственной массы может быть распределен между легатариями. Очевидно, что в таких случаях наследник не заинтересован в принятии наследства и с отказом его от наследства теряет силу и все завещание в целом, в частности отказы. Для того чтобы обеспечить силу завещаний, свобода отказов была ограничена.
Первый направленный на это ограничение закон lex Furia testamentaria (неизвестного года издания, но, вероятно, относящийся к периоду республики) запретил принимать отказы более 1000 ассов. Получавший более обязан был вернуть сумму в четыре раза большую. Очевидно, что этот закон не достигал цели: можно было исчерпать наследство и отказами сумм, не достигавших 1000 ассов. По той же причине был неудовлетворителен второй закон lex Voconia 169 г. до н.э., по которому легатарий не мог получить больше наследника.
Наконец, lex Falcidia 40 г. до н.э. установила, что наследнику, назначенному в завещании, во всяком случае должна была быть оставлена без обременения ее легатами 1/4 наследства, так называемая quarta Falcidia.
В Институциях Юстиниана обязательство определяется следующим образом:
Обязательство - это правовые узы, в силу которых мы связаны необходимостью что-либо исполнить в согласии с правом нашего государства.
В этом определении бросается в глаза обилие синонимов, имеющих целью выразить скованность, связанность, даже сжатие (adstringere). Мало того, слову "исполнить" соответствует в подлиннике solvere - развязать.
Это обстоятельство в связи со ссылкой данного определения на nostrae civitatis iura дает возможность сделать вывод, что сохранившееся в Институциях Юстиниана определение является отголоском старого национально-римского цивильного права. И если на ранних стадиях римского права по законам XII таблиц кредитор связывал неоплатного должника реальной веревкой или путами определенного веса (vincit aut nervis aut compedibus XV pondo), то по закону Петелия 326 г. до н.э. заточение должника в кандалы было отменено. Реальные оковы подверглись эволюции и в классическом Риме превратились в правовые узы - iuris vinculum. Утонченный ум юриста-классика найдет другие, менее архаические и более соответствующие интересам богачей способы обеспечить интересы кредитора.
Если приведенное определение Институций Юстиниана воскрешает старинное понятие обязательства на ранних стадиях рабовладельческого общества, то ближе придвигает нас к сути дела определение Павла:
Сущность обязательства не в том состоит, чтобы сделать какой-нибудь предмет нашим или какой-нибудь сервитут нашим, но чтобы связать другого перед нами, дабы он дал что-нибудь, или сделал, или предоставил.
В этом определении проводится размежевание права на вещь и права требовать действия.
Это традиционное различие права на вещь и прежде всего права собственности, с одной стороны, и права требования, с другой стороны, стало твердым приобретением права. С теми же примерами, но в другом плане, в плане исковой защиты, это разграничение проводится еще раньше Павла Гаем:
Иск на вещь имеет место тогда, когда мы предъявляем исковое требование о том, что телесная вещь наша или что какое-нибудь право принадлежит нам [например, сервитуты].
Вторая особенность выше цитированного определения, которое Павел дает обязательству, заключается в том, что у Павла раскрывается понятие содержания обязательства. Оно состоит в том, что обязанное лицо должно dare, facere, praestare: дать, сделать, предоставить. Впрочем, значение слова praestare является спорным; некоторые переводят: praestare - нести ответственность (praes stare). Позднейшее право шло в направлении поисков единого термина, покрывающего классическое триединое dare, facere, praestare. Институции Юстиниана в отрывке, приведенном выше (I. 3. 13. рr.), пользуются выражением solvere - развязать, платить, выполнить.
Что понятие содержания обязательства как dare, facere, praestare было распространенным и ходовым в римском праве, об этом свидетельствует Гай:
Личный иск имеет место тогда, когда мы предъявляем исковое требование о том, что другой должен дать, сделать, предоставить.
Резюмируя сказанное выше, мы имеем основание утверждать, что право классического Рима, с одной стороны, различало иски на вещь и иски личные, с другой стороны, оно выработало представление о содержании обязательства. Пожалуй, яснее всего оба положения выражены у Ульпиана (современника Павла):
Иском на вещь мы истребуем нашу вещь, которою владеет другой; этот иск всегда направлен против того, кто этой вещью владеет.
Личный иск имеет место, когда мы судимся с тем, кто обязан в отношении нас к совершению какого-либо действия или к тому, чтобы дать; тот иск всегда направлен против данного лица.
Как правило, в случае неисполнения обязательства кредитор может добиваться принудительного осуществления своих прав.
Под должником понимается тот, у кого при его нежелании [уплатить] деньги могут быть истребованы.
Но римскому праву были известны и такие обязательства, которые не пользовались исковой защитой. Это, однако, не означает, что такие обязательства вовсе были лишены правового эффекта. Уплаченное по такому обязательству не могло быть истребовано обратно как недолжно уплаченное. Такие обязательства, которые не пользуются исковой защитой, но по которым уплаченное не может быть потребовано обратно, носят название натуральных обязательств (obligatio naturalis). Этот вид обязательств получил преимущественное развитие в отношениях подвластных членов семьи и рабов. Возьмем для иллюстрации такой пример: около 70 г. н.э. был издан Senatusconsultum Macedonianum, в силу которого были лишены исковой защиты займы, предоставленные подвластным членам семьи; однако уплаченное по такому займу повороту не подлежит (см. п. 8.4.1.).
В случае уплаты повороту не подлежат, так как остается натуральное обязательство.
Самое название "натуральное" ("природное", "естественное") обязательство является, можно думать, данью распространенной терминологии греческих философов, которые различали мир явлений, существующих в силу веления власти, в силу закона (nomo), и явления, существующие от природы (physei).
- В сущности, раб не может быть ни должником, ни кредитором, но если слову "обязательство" придать не совсем точное применение, то мы здесь не столько имеем дело с цивильным правом, сколько показываем фактическое положение вещей.
В результате Ульпиан приходит к такому выводу:
Рабы, хотя по цивильному праву и не становятся обязанными по договорам, но по естественному праву обязательства они и принимают на себя, и возлагают на других.
Таким образом, оказывается пробитой брешь в национальном цивильном праве. Наряду с цивильными обязательствами возникают в силу фактического положения вещей обязательства натуральные. Тот раб, который по строго цивильному праву не может быть ни кредитором и должником, ни истцом и ответчиком, в условиях разросшегося рабовладельческого хозяйства получает функции управляющего имением (rei rusticae praefectus) (D. 34. 4. 31), заведующего кассой (exigendis pecuniis praepositus) (D. 44. 5. 3) и т.п. Естественно, что круг его дееспособности должен быть расширен в интересах господствующего класса рабовладельцев. Появляются "натуральные" обязательства рабов и подвластных. Дело тут вовсе не в гуманном отношении к рабу, не в том, что натуральное обязательство покоится на узах справедливости (naturalis obligatio vinculis aequitatis sustinebatur) (D. 46. 3. 95. 4). За этой пышной формулой нельзя упускать из виду характерный афоризм, сохранившийся в титуле, посвященном юридическим изречениям, и принадлежащий Гаю:
Наши [т.е. рабовладельцев] интересы могут через рабов стать лучше, но хуже они стать не могут.
Переходя к самой терминологии, надо сказать, что противопоставление натурального и цивильного характерно для римского права; так, противопоставляются плоды натуральные, например урожай, и плоды цивильные, как, например, проценты на капитал. Противопоставление натурального и цивильного повело к тому, что в отличие от натуральных обязательств все остальные обязательства, т.е. обязательства, пользующиеся исковой защитой, принято называть, не совсем точно, цивильными обязательствами. Это последнее название в данном случае не совсем точно потому, что исковой защитой пользовались не только цивильные обязательства в тесном смысле этого слова, т.е. обязательства, коренящиеся в ius civile и защищаемые иском, основанным на законе, но и обязательства, защита которых создана преторским правом. Вот почему в источниках мы в одном и том же отрывке читаем о натуральных и противопоставляемых им цивильных обязательствах, понимая цивильные в широком смысле как коренящиеся в национально-римском праве, и тут же, в том же отрывке, встречаем деление обязательств на натуральные, цивильные в тесном смысле и преторские.
Обязательство имеет силу либо цивильно, либо натурально; ...обязательство, будь то натуральное или цивильное, или преторское.
Впрочем, новейшие авторы считают, что в функции претора входило давать иски, но не создавать обязательства; что obligatio является термином цивильного права в тесном смысле слова; что юристы-классики, в том числе Гай, говорят об actio praetoria, а не об obligatio praetoria (honoraria); что таким образом само выражение obligatio honoraria как содержащее в себе исторически не оправданное противоречие в определении (contradictio in adiecto) является поздним нововведением римского права. Понятие преторского обязательства не следует, однако, смешивать с более узким понятием преторского соглашения или пакта (о котором будет сказано в п. 8.7.3.).
Гай проводит основное деление (summa divisio) обязательств на две группы:
Основное деление обязательств сводится к двум видам, а именно всякое обязательство возникает либо из контракта, либо из деликта.
Под контрактом понимался договор, признанный цивильным правом и снабженный исковой защитой; деликтом называлось причиняющее вред недозволенное деяние.
В другом сочинении Гая, приводимом в Дигестах, наряду с контрактом и деликтом появляются обязательства, возникающие ех variis causarum figuris, т.е. из разного вида оснований (D. 44. 7. 1), которые в том же титуле Дигест в fr. 5 раскрываются как квазиконтракты и квазиделикты.
В результате основания обязательств сводятся у Юстиниана к четырем источникам: контракты, квазиконтракты, деликты, квазиделикты (1. 3. 13. 2). (Подробно об этом в п. 8.1.1.).
Под содержанием обязательств понимают, как мы видели, действие должника, как то: передачу вещей, уплату денег, оказание услуг, производство работ, короче, dare, facere, praestare. Нередко смешивают содержание обязательства и предмет его. Однако преобладает мнение о том, что предметом является тот объект, на который распространяется обязательство в приведенных примерах: вещи, деньги, услуги, работы.
Предмет обязательства может быть определен индивидуально (species), например, продан раб Стих, куплено тускуланское имение, или же он может быть определен родовыми признаками (genus), например, куплено вино, зерно, масло. Существенное различие этих двух видов обязательств проявляется при исполнении обязательства: гибель индивидуального предмета обязательства делает исполнение в натуре невозможным, между тем как гибель предметов обязательства, определяемых родовыми признаками, не освобождает, как правило, должника от обязательства. Это выражается юридической поговоркой, сложившейся впоследствии в Средние века: "genus perire non censetur" (вещи, определяемые родовыми признаками, не погибают).
Особую разновидность предмета обязательства, определяемого родовыми признаками, составляют деньги. Существенное значение этого предмета обязательства особенно подчеркивается при принудительном осуществлении кредитором своего права требования.
Как нам сообщает Гай (4. 48), судья в формулярном процессе присуждал не саму вещь, о которой шел спор, но в отличие от когда-то существовавшего порядка присуждал ответчика к уплате ее денежной оценки.
В соответствии с этим формула присуждения (кондемнация) гласила о денежном присуждении, например: "quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex condemna" - "сколько эта вещь будет стоить, столько денег, судья, присуди" (п. 2.4.2.). Деньги становятся всеобщей заменой исполнения; в случае невозможности исполнения, возникшей по вине должника, а также в случае просрочки исполнения убытки присуждаются в деньгах. По закону Аквилия (около 289 г. до н.э.), вред, неправомерно причиненный имуществу (рабу, животному и прочему имуществу), возмещается путем денежной уплаты. "Tantum aes domino dare damnas esto": "Столько меди дать хозяину пусть будет обязан" (D. 9. 2. 2).
Древнейшим видом денег, во всяком случае, как мерила ценности, был в Риме скот (pecunia, от pecus - скот). Затем функцию денег исполняет медь в кусках по весу; отголоском этого времени являются сделки, совершаемые путем меди и весов (negotia quae per aes et libram geruntur), а также названия денежных единиц: as от слова aes - медь, as libralis - фунт меди.
Чеканная денежная монета появляется около 335 г. до н.э. Если раньше, по словам Гая (1. 122), сила денег заключалась не в их количестве, а в весе, то отныне "монета, отчеканенная и государством оформленная, приобретает хождение и силу не по своей субстанции, а по количеству" - "eaque materia, forma publica percussa, usum dominiumque non tam ex substantia praebet quam ex quantitate" (D. 18. 1. 1. pr.).
С ростом Рима и развитием торговли переходят к чекану серебряной монеты, argentum signatum, около 269 г. до н.э., а в период принципата появляется золотая монета, aureus. Однако при консерватизме римского права в юридической терминологии долго удерживаются слова из периода медного денежного обращения. Aes alienum, буквально - чужая медь, означает в классическую эпоху долги; aes suum - право требования (D. 50. 16. 213. 1). Слово as сохраняет значение всего имущества, всего наследственного имущества: aut ex asse aut pro parte possidere - владеть полностью или в части (D. 2. 8. 15. 1).
На долги, предметом которых являются вещи, определяемые родовыми признаками, а в особенности на денежные долги, могли начисляться проценты, usurae, буквально - плата за пользование капиталом. Проценты в определенных случаях, например в случае просрочки исполнения, устанавливались по закону, но чаще всего обусловливались по договору, хотя здесь о договоре как о соглашении двух лиц можно говорить лишь в формальном смысле. Недаром ростовщики в комедиях римского автора III в. до н.э. Плавта являются предметом язвительных насмешек наряду со своднями. В эпоху расцвета римского классического права знаменитый Папиниан говорил о тех встречавшихся, очевидно, на практике случаях, когда нельзя без краски стыда требовать процентов - non sine rubore desiderabuntur usurae (D. 22. 1. 3. 4). Ульпиан около того же времени сообщает, что нельзя требовать проценты в размере, превышающем самый капитал - supra duplum usurae, и сложные проценты - usurarum usurae (D. 12. 6. 26. 1). Но жизнь шла мимо этих благих пожеланий. В конце III в., в 290 г. н.э., Диоклетиан вновь издает указ о том, чтобы лица, требующие процентов на проценты, подвергались бесчестию (D. 2. 11. 20); потребовались особые указы о том, чтобы наместники провинций и ближайшие к ним чиновники не занимались отдачей денег в рост (D. 12. 1. 33). Законом был введен максимум роста - 12% годовых, а для морского займа (п. 8.4.1.) ввиду особого риска, связанного с морскими операциями, размер процентов не был ограничен.
Тем не менее фактически положение должников и размер процентов характеризуются у Юстиниана как dura et gravissima moles - суровое и тягчайшее бремя (С. 4. 32. 26. 1). Юстиниан решил дифференцировать ставку взимаемых процентов в зависимости от класса и общественного ранга заимодавца, а именно: если он persona illustris, высокопоставленное лицо, то он может взимать не более 4%, если он владелец мастерской или купец, то не более 8%, а в остальных случаях 6%, по морским займам 12%. Но тут же Юстиниан упоминает о практикующихся махинациях кредиторов (machinationes creditorum - С. 4. 3. 2. 26. 5), которые заключают заем на имя подставных лиц, с тем чтобы выговорить в свою пользу ставку в большем размере, чем это полагалось бы высокопоставленному лицу.
Обязательства считаются делимыми, когда предмет их поддается делению без ущерба для его ценности. Так, например, обязательство уплатить десять тысяч сестерций делимо, обязательство предоставить сервитут, например, право проезда или право прохода или право прогона скота, неделимо (D. 45. 1. 2. 1 рr.). Равным образом неделимо обязательство построить дом, выкопать ров (D. 45. 1. 72. рr.). Поэтому в случае смерти должника требование об исполнении неделимого обязательства могло быть предъявлено в полном объеме к любому из наследников должника; равным образом, каждый из наследников кредитора по неделимому обязательству мог требовать исполнения в целом впредь до исполнения обязательства (D. 8. 1. 17).
- солидарными кредиторами, из которых каждый вправе предъявить требование в полном объеме (п. 7.2.7.).
Альтернативным называется обязательство, в котором должник обязан совершить одно из двух (или нескольких) действий. Например, дать раба Стиха или раба Памфила. Оба раба, хотя и альтернативно, являются предметом обязательства, но исполнению, передаче подлежит лишь один из них. В терминах римского права оба предмета содержатся in obligatione и только один предмет in solutione. Кому же принадлежит право выбора того или иного предмета? Чаще всего это обусловливается в сделке (договоре или завещании), например: "Stichum aut Pamphilum, utrum heres meus velit, Titio dato", т.е. "Пусть мой наследник, по своему выбору, даст Тицию Стиха или Памфила" (D. 30. 84. 9).
Если в сделке не предусмотрено, кому предоставляется право выбора, то право выбрать тот или иной предмет для исполнения принадлежит обязанному лицу. Если при самом возникновении обязательства (ab initio) предоставление одного из предметов было невозможно, например, вследствие его гибели, то с самого начала обязательство считается простым, а не альтернативным. Если невозможность исполнения одного предмета наступила впоследствии, притом без вины, то обязательство сосредоточивается на втором предмете.
От альтернативного обязательства следует отличать facultas solutionis - возможность уплаты другого предмета вместо обусловленного. В данном случае говорят о факультативном обязательстве. Здесь предмет обязательства только один, но должнику предоставляется льгота: вместо основного предмета, содержащегося "в обязательстве", "in obligatione", предложить другой, обусловленный в договоре. Это, с одной стороны, ведет к тому, что при невозможности исполнения основного и единственного предмета обязательство не сосредоточивается на втором, факультативном предмете. С другой стороны, право воспользоваться льготой по замене исполнения принадлежит лицу, обязанному произвести исполнение.
Допустим, что залогодержатель потерял предмет залога, который попал в руки третьего лица. Залогодержатель предъявляет к третьему лицу (владельцу) иск об истребовании предмета залога. Основное обязательство третьего лица - это возвратить предмет залога, но Павел предоставляет ему льготу - уплатить залоговому кредитору долг, обеспеченный залогом, вместо того чтобы возвратить вещь (D. 20. 6. 12. 1).
Слово "кауза" имело в римском праве разнообразные значения. В обязательственном праве под "кауза" нередко понимали то материальное основание, вследствие которого сторона вступает в обязательство, та цель, которая имеется в виду при вступлении в обязательство. Dedi tibi Stichum ut Pamphilum manumittas - я дал тебе раба Стиха, чтобы ты освободил Памфила (D. 2. 14. 7. 2). Fundum Titius filius meus praecipito, quia frater eius ipse ex area tot aureos sumpsit - пусть сын мой Тиций возьмет впредь до раздела наследства земельный участок, поскольку брат его взял сам из моей кассы столько-то золотых (D. 35. 1. 17. 2). Желание освободить Памфила в первом случае, желание уравнять положение двух сонаследников во втором случае являются материальным основанием, побуждающим совершить ту или иную сделку. Это основание может иногда оказаться противозаконным, противонравственным. Pacta quae turpem causam continent non sunt observanda - соглашения, содержащие противонравственное основание, не должны быть соблюдаемы (D. 2. 14. 27. 4).
Может случиться, что правооснование вовсе отсутствует. Например, хозяин сделал записи по своим счетным книгам о том, что он должен определенную сумму рабу. Между тем в действительности хозяин не получил займа от раба, и, вообще, долг лишен материального правооснования - nulla causa praecesserat debendi (D. 15. 1. 49. 2).
В таком случае запись по книгам не порождает обязательства.
Однако издревле в Риме существовал договор, сила которого покоилась на его формальном характере, не содержа в то же время упоминания о каузе, лежащей в его основании. Мы имеем в виду так называемую стипуляцию (п. 8.2.1.).
Здесь достаточно сказать, что под стипуляцией понимается словесный договор, заключаемый путем вопроса кредитора и совпадающего с вопросом ответа должника. Древнейший тип стипуляции: "Centum dare spondes? Spondeo". - "Обязуешься уплатить сто? Обязуюсь".
Уже отсюда видно, что стипуляция не содержит в себе указания, по какому основанию должник обязался уплатить (по займу, купле-продаже и т.д.), т.е. стипуляция не содержит в себе каузы; мы говорим поэтому, что стипуляция является абстрактным обязательством. На ранних стадиях развития строго абстрактный характер стипуляции отсекал у должника какие бы то ни было возражения и безоговорочно закабалял его кредитору-рабовладельцу. Но вскоре выяснились большие злоупотребления на этой почве.
Гай (4. 116) сообщает, что стало нередким (saepe accidit) такое явление: должник принимает на себя обязательство по стипуляции, между тем как кредитор, собиравшийся отсчитать и выдать деньги взаймы, таковых не выдал (numeraturus non numeravit). Формально стипуляция остается в силе, но злоупотребление кредитора настолько явное, что присуждение с должника представляется несправедливым (iniquum) и должнику дается возражение о недобросовестности истца (exceptio doli). В результате стипуляция, продолжая быть по форме абстрактной, начинает терять по существу свой абстрактный характер, т.е. она перестает быть материально-абстрактной (подробнее см. п. 8.4.1.).
Особо нужно остановиться на роли каузы в обязательствах, исполнение которых состоит в dare, т.е. в передаче вещи. Передаче могут предшествовать различные материальные правооснования, например:
Если я тебе передам вещь в силу продажи или в силу дарения или по какому-либо другому основанию.
(см. также в п. 5.3.5.)
Влияние каузы как предшествующего правооснования на последующее действие стороны в обязательстве весьма энергично. Так, например, римское право считало недействительными дарения между супругами, вследствие чего действия, совершенные на основании этой каузы, признавались недействительными, как то: передача подаренного предмета, принятие одним супругом обязательства перед другим в целях дарения или погашение долга с такой же целью (D. 24. 1. 3. 10).
На примере дарения ясно видно, что понятие каузы как предшествующего правооснования близко подходит к понятию намерения, с которым сторона совершает действие. В этом смысле говорят не только о causa donandi, т.е. о намерении одарить, но и о causa solvendi - намерении исполнить обязательство, causa contrahendi - намерении связать договором.
Юлиан (II в. н.э.) считал, что если одна сторона дает деньги с намерением дарить и другая берет их с намерением получить взаймы, то при таком расхождении в каузе договор не состоялся (D. 12. 1. 18. рr.).
Однако чем ближе к византийской эпохе, тем эффект передачи вещи становится все более независимым от лежащей в ее основании каузы и от тех внутренних мотивов, которыми сторона руководствуется. Институции Юстиниана содержат такое положение: "Я тебе завещал раба Стиха за то, что ты вел мои дела в мое отсутствие, или за то, что возбужденное против меня уголовное дело было прекращено благодаря твоему вмешательству. Затем оказывается, что ты вовсе не вел моих дел или не имеешь никакого отношения к прекращению уголовного дела; тем не менее завещательное распоряжение остается в силе". Это положение формулируется так: legato falsa causa non nocet - ложный внутренний мотив не вредит завещательному распоряжению (I. 2. 20. 31).
Составители Дигест делают и дальнейший шаг. Они цитируют приведенный у Юлиана пример, когда кредитор дает деньги donandi gratia, а должник их берет quasi creditam, в виде займа. Мы знаем, что, по мнению Юлиана, в данном случае договор не состоялся из-за расхождения в каузе (D. 12. 1. 18. рr.). Однако ко времени работы византийских компиляторов взгляд на каузу уже изменился, и они не остановились перед тем, чтобы вложить Юлиану в уста прямо противоположное решение:
He является препятствием расхождение в отношении каузы передачи и получения.
В результате эволюции передача вещи стала независимой от каузы, другими словами, traditio стала абстрактной (п. 5.3.5.).
Простой случай обязательственного отношения с точки зрения числа его участников это тот, когда в нем участвуют один кредитор (creditor - reus stipulandi) и один должник (debitor - reus promittendi). "Reus", от слова res, сначала означало участвующего в деле, т.е. как на активной, так и на пассивной стороне; лишь позднее за словом "reus" сохранилось значение ответчика в гражданском деле, подсудимого - в уголовном деле. Promittere значит обещать, принимать на себя обязательство; stipulari значит выговорить в свою пользу, притом не только по стипуляции, но и по любому виду обязательства: должник обещает, кредитор "стипулирует".
Но есть обязательственные отношения, более сложные по числу участников: с несколькими должниками, с несколькими кредиторами.
Если предмет обязательства был делим, то, вообще говоря, обязательство дробилось между несколькими участниками. Источники, а именно Кодекс Юстиниана, а еще раньше Павел (D. 10. 2. 25. 9. 13) возводят это правило к законам XII таблиц.
По законам XII таблиц наследственные долги делятся автоматически на доли.
Долевая ответственность действует во всех случаях, когда она законом или договором не устранена. Nomina ipso iure divisa - так гласит правило. Nomen - буквально "имя", запись имени должника в книге римского домохозяина, отсюда nomen - долговое требование, долг.
Если желали возложить ответственность на каждого из должников во всем объеме или предоставить право требования каждому из кредиторов во всем объеме, то это должно было быть положительно оговорено в сделке (договоре, завещании). В таком случае наступала ответственность insolidum (буквально - "целиком"): каждый из нескольких субъектов обязательства обязан был исполнить целиком или вправе был требовать целиком, с тем, однако, что обязательство подлежало исполнению только единожды.
Тут мы имеем дело с той разновидностью совокупных обязательств, которые называются солидарными. В этом отношении солидарные обязательства отличаются от другой разновидности совокупной ответственности, при которой наступало умножение ответственности. Например, если несколько человек убили раба или если несколько человек бросили бревно и задавили раба, то по закону Аквилия (ок. 289 г. до н.э.) имущественная ответственность возлагалась на каждого из соучастников. Это положение, освященное авторитетом старореспубликанских юристов (auctoritate veterum), покоилось на том, что в данном случае ответственность носила штрафной характер. "Ex lege Aquilia quod alius praestitit, alium non relevat, cum sit poena" - "то, что один уплатил по закону Аквилия, не освобождает другого, поскольку речь идет о штрафе, о наказании" (D. 9. 2. 11. 2). То же самое наступает по actio furti при ответственности нескольких лиц, совместно совершивших кражу. Эта кумулятивная ответственность была исключением; в других деликтных исках, не носивших штрафного характера, наступала ответственность не по принципу умножения ответственности соучастников, а солидарная.
До сравнительно недавнего времени толкование источников производилось таким образом, что солидарная ответственность различалась двух видов:
Солидарная в тесном смысле слова, когда удовлетворение, полученное кредитором от одного из совокупных должников или одним из совокупных кредиторов от должника, погашало обязательство.
Слово "корреальный" происходит от того, что источники говорят о "duo rei" или "correi", т.е. о двух участниках или соучастниках обязательства.
При наличии нескольких солидарных (а в соответственных случаях, корреальных) должников говорят о пассивной солидарности (корреальности), а при наличии нескольких солидарных (а в соответственных случаях, корреальных) кредиторов говорят об активной солидарности (корреальности). Наибольшее практическое значение имеет пассивная солидарность (корреальность).
Считалось, что корреальная ответственность возникает при совместном вступлении должников в договор, а солидарная ответственность наступала по деликтам или когда должники вступали в обязательство независимо один от другого. Вопрос о различии между корреальными и солидарными обязательствами был, пожалуй, самым трудным в обязательственном праве.
Считалось, что корреальные участники обязательства более тесно связаны между собой, чем солидарные. Так, перерыв исковой давности в отношении одного из корреальных должников действовал в отношении всех корреальных должников, между тем как перерыв давности в отношении одного из солидарных должников не действовал в отношении остальных солидарных должников. Равным образом прощение долга одному из корреальных должников или замена обязательства новым (новация, обновление обязательства) прекращала долг остальных корреальных должников. Такие правовые последствия не были присущи солидарным обязательствам.
Основываясь на выражении источников о том, что в корреальных обязательствах речь идет о едином обязательстве (in utraque obligatione una res vertitur), немецкие пандектисты прошлого столетия, в особенности Келлер, выдвинули замысловатую теорию о едином объективном составе корреального обязательства с различными субъективными отношениями. Этим объяснялось, что предъявление иска к одному корреальному должнику пресекает возможность иска к другому. Однако источники говорят в других местах не о едином, а о двух корреальных обязательствах, указывая, что если иск предъявляется по одному корреальному обязательству, то тем самым погашается второе корреальное обязательство (natura obligationum duarum ea esset, ut, cum altera earum in iudicium deduceretur, altera consumeretur, D. 46. 1. 5). А в таком вопросе, как влияние просрочки одного из корреальных должников, существует в текстах трудно примиримое противоречие. По мнению Помпония (ок. 130 г. н.э.), неправильное действие одного из корреальных должников влечет за собой вредные последствия для другого (alterius factum alteri quoque nocet, D. 46. 2. 18). По мнению же Марциана (ок. 230 г. н.э.), в корреальном обязательстве просрочка одного из содолжников не влечет за собой вредных последствий для другого (si duo rei promittendi sunt alterius mora alteri nori nocet, D. 22. 1. 32. 4).
Все эти трудности, а также современные методы подхода к византийским источникам римского права привели к необходимости пересмотра вопроса о корреальных и солидарных обязательствах.
Новейшие авторы приходят к выводу о том, что сложный и запутанный вопрос о различии между корреальными и солидарными обязательствами основан на недостаточно критическом отношении к источникам и, по существу, является беспредметным созданием весьма поздних, преимущественно германских "теоретиков".
С этой точки зрения считается, что не было двух категорий совокупных обязательств, корреальных и солидарных, а был один тип; будем именовать его солидарным. В классическую эпоху считалось, что иски нескольких совокупных (раньше говорили "корреальных", теперь говорят "солидарных") кредиторов или к нескольким солидарным должникам являются исками об одном и том же (de eadem re), вследствие чего предъявление иска, точнее litis contestatio, одним из кредиторов или к одному из должников влечет за собой погашение других прав требования.
Составители Дигест оставили это положение в силе для активной солидарности, сохранив соответствующие тексты классических юристов без изменения. Si duo rei stipulandi sint... unum iudicium petentem, totam rem in litem deducere, т.е. при наличии двух совокупных (раньше переводили "корреальных", теперь переводят "солидарных") кредиторов предъявление иска одним из них ведет к поглощению иском всего обязательственного взаимоотношения (D. 46. 2. 31. 1). Если один из двух совокупных кредиторов предъявляет иск, то предложение денег должником другому из кредиторов не порождает правовых последствий (D. 45. 2. 16).
Но в отношении пассивной совокупности (раньше в этих случаях говорили о корреальности, теперь говорят о солидарности) при Юстиниане введено было существенное изменение, а именно:
При наличии двух совокупных [солидарных] должников мы постановляем, чтобы выбор одного должника [для предъявления к нему иска] не преграждал прав кредитора в отношении другого должника, но чтобы право кредитора на иск оставалось за кредитором впредь до полного удовлетворения.
Таким образом, в отношении пассивной солидарности обязательство по реформе Юстиниана прекращалось не в силу поглощающего (консумирующего) влияния предъявления иска, как это было в классическую эпоху (п. 2.4.1.), а в силу фактического удовлетворения (solutio).
Что же оставалось делать комиссии Трибониана по составлению Дигест? Они по своему обычному методу интерполировали соответствующие места классических юристов с целью привести их в согласие с реформой Юстиниана. Это и сделано в D. 9. 4. 5, где вставлены слова "nес altero convento alter liberabitur" - предъявление иска к одному не освобождает другого. Еще ярче интерполяция звучит в другом тексте:
Если вещь сдана на хранение двум лицам, то можно предъявить иск к любому из них, причем другой не освобождается в силу предъявления иска к первому, ибо обязательство прекращается не в силу выбора одного из должников для предъявления к нему иска, а в силу исполнения.
Выделенные слова, и в особенности обобщающий вывод, считаются творчеством византийцев, вложенным в уста классического юриста.
То же самое следует сказать о совокупной ответственности нескольких соопекунов за заведомо неправильное действие опекунов по утверждению действий подопечных: perceptione, ab uno facta, et ceteri liberantur, non electione - с получением удовлетворения от одного из них, а не с предъявлением иска к одному из них освобождаются остальные (D. 27. 6. 7. 4).
Бросается в глаза интерполяция в том месте Дигест, где говорится (D. 9. 3. 1. 10. Ульпиан; D. 9. 3. 2-4) о таком случае: из общей квартиры что-то выброшено или вылито неизвестно кем, иск дается против каждого из жильцов солидарно; но если к одному предъявлен иск, то остальные освобождаются. Это положение соответствует точке зрения классиков, но на этом месте текст Ульпиана обрывается компиляторами и вставляются из Павла следующие слова: "уплатой, а не закреплением иска".
"Actio dabitur... in solidum; sed si cum uno fuerit actum, ceteri liberabuntur [Ulpianus] perceptione non litis contestatione [Paulus]".
Выделенные слова являются интерполированной вставкой. Мы ясно видим рядом стоящие текст классика и добавленный к нему текст интерполяторов, вложенный в уста другого юриста.
В результате следует считать, что римское право не знало наряду с солидарными еще и корреальные обязательства. Особенность состояла в том, что в классическую эпоху совокупное обязательство нескольких должников прекращалось в силу факта предъявления иска к одному из них; при Юстиниане же такое последствие наступало лишь по получении удовлетворения от одного из должников.
Солидарные обязательства возникали в результате договора, завещания, совместного причинения вреда, при неделимости предмета обязательства, например, несколько сонаследников обязаны предоставить кредитору сервитут проезда, прогона, прохода, провода воды или несколько сонаследников вправе требовать от одного должника пользования таким сервитутом. Специфически римской была солидарная ответственность нескольких хозяев за вред, причиненный их общим рабом.
По мере роста Рима, завоевания им Средиземноморского бассейна и связанного с этим развития торговых операций приобретает значение вопрос о месте исполнения. Появляются сделки типа Romae stipulatur Carthagine dari (D. 13. 4. 2. 6), т.е. договор заключен в Риме с тем, чтобы исполнение последовало в Карфагене. Иногда сделка еще больше осложняется: заплатить десять в Эфесе или дать раба в Капуе. Юристы в эпоху развившейся морской торговли отмечают, что особое значение определения места исполнения обусловлено экономическими соображениями, условиями рынка:
Цены на товары различны в отдельных общинах и областях, в особенности на вино, масло, зерно.
Равным образом и стоимость кредита была различная в разных местах.
Место исполнения определялось прежде всего договором сторон.
Если место исполнения было обусловлено альтернативно, например в Эфесе или в Капуе, то выбор места исполнения принадлежит должнику, а при неисполнении выбор места суда принадлежит истцу (D. 13. 4. 2. 3).
Если место исполнения не было обусловлено, надлежащим местом исполнения, locus opportunus, считалось то место, где может быть предъявлен иск по данному обязательству: "сum... neque adscriptum, quo loco detur, quocumque loco petetur, dari debet" - если (в сделке, например, в завещании) не добавлено, в каком месте должно произойти исполнение, то оно должно иметь место в том месте, где будет предъявлен иск.
А место подсудности определяется принадлежностью лица к той или иной общине либо местом жительства должника. Кроме того, любой иск может быть, независимо от гражданства или места жительства, предъявлен в Риме по принципу Roma communis nostra patria est, Рим - наше общее отечество (D. 50. 1. 33).
Если в договоре обусловлено место исполнения, допустим Эфес, а иск предъявлен в соответствии с только что приведенным правилом в Риме, то истец обязан в своем исковом требовании упомянуть о месте исполнения, Эфесе, в противном случае считалось, что он допустил в своем исковом требовании стеснение прав ответчика в виде plus petitio loco (излишнее, неправильное требование истца в отношении места), а это влекло за собой отказ в иске (Гай. 4. 53-а).
Место исполнения играло роль в отношении оценки спорного предмета. Поскольку присуждение (кондемнация) производилось в денежном выражении, важно было знать, по какому месту произвести оценку. Этот вопрос решается аналогично с вопросом о месте, а именно: прежде всего принимается во внимание оценка по тому месту, которое обусловлено в соглашении сторон, а при отсутствии такового оценка производится по тому месту, где предъявляется иск.
"Я спросил, - говорит Юлиан, - цену какого места следует принять во внимание. Он (надо полагать, учитель Юлиана, Яволен) ответил: если по договору предусмотрено определенное место исполнения, то цену, существующую в этом месте, а если договоренности не было, то по месту предъявления искового требования" (D. 12. 1. 22). Это имело значение в том отношении, что при исчислении истцом цены с нарушением указанного правила истцу угрожала опасность plus petitio re, превышенной оценки предмета и, стало быть, отказ в иске.
Претор пошел на помощь истцам в этом вопросе. В эдикте было установлено особое правило de eo quod certo loco dari oportet, т.е. для предметов, подлежащих сдаче в определенном месте. А именно в этих случаях на усмотрение (arbitrium) судьи предоставлялось право вносить изменение в кондемнацию, т.е. в формулировку присуждения, в случае расхождения с ценой, из которой исходил истец. Таким образом, для истца отпадала угроза проиграть дело из-за plus petitio (излишнее требование) (С. 3. 18; D. 13. 4. 2).
Вопрос о времени исполнения решался прежде всего в зависимости от договора сторон: обязательство должно быть исполнено в срок, предусмотренный в договоре сторон. Если срок в договоре не установлен, то надо думать, что первоначально действовало правило, сформулированное в комментарии Помпония к Сабину: "In omnibus obligationibus, in quibus dies non ponitur, praesenti die debetur" - "во всех обязательствах, в которых срок не предусмотрен, долг возникает немедленно" (D. 50. 17. 14). Или, как это выражено в своеобразной терминологии, утвердившейся в наследственном праве, ubi pure quis stipulatus est, et cessit et venit dies - если договор заключен без срока и условия, то момент возникновения обязательства и срок исполнения совпадают (D. 50. 16. 213). Такое положение, понятное в деликтном праве, применялось к договорам, надо думать, на более ранней стадии их развития.
По мере роста торгового оборота и расширения круга сделок, основанных "на доброй совести", возникает необходимость сделать более гибким правило о договорах, в которых срок не предусмотрен. В самом деле, уже Юлиан устанавливает, что договор, заключенный в Риме, не может быть немедленно, сегодня же, исполнен в Карфагене - qui Romae stipulatur hodie Carthagine dari, inutiliter stipulari (D. 13. 4. 2. 6).
А потому обязательство "уплатить в Эфесе сто" (Ephesi centum dari) толкуется Юлианом так, что в этом обязательстве молчаливо подразумевается наличие срока - Julianus putat diem tacito huis stipulationi inesse (там же). Это умозаключение Юлиана (putat) лет через сто излагается у Папиниана как бесспорно действующее право.
Ту же мысль и на том же традиционном примере уплаты в Эфесе (Ephesi dari) развивает младший современник Юлиана, Венулей. Он ставит вопрос о том, каким требованиям должен удовлетворять подразумеваемый срок, в особенности в тех случаях, когда договор заключен в одном месте, а подлежит исполнению в другом. Ответ на этот вопрос Венулей дает с тем тактом и учетом потребностей жизни, который был присущ лучшим представителям римской юриспруденции. Определение срока должно быть предоставлено, по мнению Венулея (D. 45. 1. 137. 2), судье, который в качестве доброго мужа (vir bonus) соображает, какой срок потребовался бы заботливому хозяину (diligens paterfamilias) для исполнения. При этом не требуется, чтобы должник с подорожной грамотой в руках продолжал путь днем и ночью, невзирая на погоду, но, с другой стороны, он не должен передвигаться с прохладцей (neque tam delicate progredi); нужно учесть время года, возраст, пол, состояние здоровья и принять во внимание тот срок, который потребовался бы нормально большинству людей, удовлетворяющих тем же условиям.
Такое же мерило применяется и в тех случаях, когда исполнение производится в месте заключения договора, но срок диктуется самой обстановкой, например, когда заключен договор на постройку доходного дома или на ремонт его, без указания срока окончания работ. Допустим, что римский домовладелец-эксплуататор нанял подрядчика. "Берешься подпереть жилой дом?" - "Insulam fulciri spondes?" (D. 45. 1. 98. 1). He без юмора Марцелл замечает: конечно, нечего тянуть дело, пока этот дом развалится (utique non est exspectandum ut ruat). Но вместе с тем, заявляет Венулей, подрядчик не обязан отовсюду согнать плотников и, набрав значительную рабочую силу, проявить спешку (D. 45. 1. 137. 3). Сквозь юридическую формулировку вопроса о сроке исполнения Дигесты донесли через века красочную бытовую картину.
В результате развития первоначальное, широко формулированное положение о том, что "все договоры, не содержащие срока, подлежат немедленному исполнению" (D. 50. 17. 14, Помпоний к Сабину), воспроизводится Ульпианом, жившим лет на 80 позднее Помпония, и опять же в комментарии к Сабину, почти в тех же выражениях, но уже с существенной оговоркой о сроке, молчаливо вытекающем из самой обстановки. Quotiens in obtigationibus dies non ponitur, praesenti die pecunia debetur, nisi si locus adiectus spatium temporis inducat, quo illo possit perveniri - когда в обязательствах не предусмотрен срок, то исполнение может быть потребовано немедленно, за исключением, однако, случая указания такого места исполнения, из которого можно сделать вывод о времени, необходимом для прибытия на место.
В этом более гибком определении уже не говорится решительно о всех обязательствах, и, кроме того, автор находится уже в круге понятий морской торговли традиционного типа "Рим - Эфес".
Итак, немедленного исполнения можно потребовать лишь тогда, когда в договоре срок не указан и притом срок не вытекает из обстановки. Но когда срок предусмотрен в договоре или когда молчаливо подразумевается разумный срок, то это значит, что до наступления срока исполнение не может быть потребовано, dies adiectus efficit, ne praesenti die pecunia debeatur (D. 45. 1. 41. 1). В этом смысле следует понимать положение о том, что назначение срока имеет в виду интересы должника, а не кредитора - diei adiectio pro reo est, non pro stipulatore (D. Ibid.).
Это широко сформулированное положение не означает, что во всех случаях срок установлен в интересах должника. Наоборот, источники отмечают, что срок нередко устанавливается в интересах обеих сторон или в интересах кредитора; поэтому досрочное исполнение (repraesentatio) не всегда допускается. Так, например, были запрещены (во II в.) мировые сделки, направленные на досрочную выплату предстоящих алиментных повременных взносов, поскольку это может повести к тому, что "досрочно выплаченные деньги будут проедены" - ut quis repraesentatam pecuniam consumat (D. 2. 15. 8. 6). Во всяком случае, мировые сделки по алиментам требуют утверждения претора.
При ответе на вопрос о допустимости досрочного исполнения юрист отчетливо ставит вопрос о том, в чьих интересах этот срок установлен. Пример: завещатель обязал наследника выплатить легатарию деньги через десять лет. Наследник выплатил досрочно. Яволен решает вопрос так: если срок был установлен из опасения, что легатарий растратит и не сбережет имущества (т.е. в интересах кредитоpa), то досрочная выплата остается на риске должника-наследника; если же срок был установлен в интересах должника-наследника, чтобы дать ему возможность пользоваться доходами за промежуточное время (commodum medii temporis sentire), то досрочная выплата допускается (D. 33. 1. 15). Наряду с сабиньянцем Яволеном вопрос ставил таким же образом юрист старшего поколения, прокульянец Пегас, который проводил дистинкцию (т.е. различие) в зависимости от того, установлен ли срок в интересах наследника должника, или легатария-кредитора - Pegasus solitus fuerat distinguere, cuius causa tempus dilatum sit, utrumne heredis, an Legatarii (D. 31. 43. 2. Pomponius ad Quintum Mucium).
Сторона, не исполнившая обязательства в надлежащий срок по своей вине, считается просрочившей. Чаще всего приходится иметь дело с просрочкой должника (mora debitoris, mоrа solvendi).
Для наличия просрочки должника нужно с объективной стороны, чтобы требование созрело для предъявления. Другими словами, нет просрочки должника, если кредитор не вправе предъявить исковое требование - nulla intellegitur mora fieri, ubi nulla petitio est (D. 50. 17. 88). При этом безразлично, по какой причине иск не может быть предъявлен, а таких причин может быть несколько. Прежде всего иск не может быть предъявлен, если срок еще не наступил: venire diem significat eum diem venisse, quo pecunia peti possit - наступление срока означает, что наступил день, когда может быть предъявлено требование об уплате (D. 50. 16. 213).
Далее, возможность предъявления иска не наступает, когда речь идет о натуральном обязательстве, т.е. обязательстве, не защищенном исковой санкцией, когда, например, несовершеннолетний обязался передать раба (D. 45. 1. 127). Наконец, иск может быть парализован перемпторной эксцепцией, т.е. правопоражающим возражением (п. 2.3.3.), чаще всего соглашением о непредъявлении требования (pactum de nоn petendo). В этих случаях просрочка не наступает. Non in mora est is, a quo pecunia propter exceptionem peti non potest - не впадает в просрочку тот, с кого деньги не могут быть потребованы ввиду ссылки на соглашение о непредъявлении требования (D. 12. 1. 40. i. f). Итак, для наличия просрочки нужно прежде всего, чтобы требование созрело для предъявления.
Кроме этого, требуется, чтобы должнику сделано было напоминание. Напоминание об уплате носит техническое название interpellare (иногда appellare). Оба термина занимают существенное место в римском учении об обидах. Si quis non debitorem quasi debitorem appellaverit iniuriae faciendi causa, iniuriarum tenetur - кто сделал напоминание лицу, не являющемуся должником, как если бы он был должником, с целью нанести обиду, тот отвечает за обиду (D. 47. 10. 15. 33).
По-видимому, такое неосновательно произведенное напоминание могло вести к подрыву кредита. Поэтому, если мой кредитор, которому я готов был уплатить, сделает напоминание (interpellaverit) моим поручителям с целью причинить мне обиду, то он отвечает за нанесение обиды (D. 47. 10. 19).
Такие действия кредитора ставятся в один ряд с публичным объявлением о назначении в продажу залога, будто бы полученного от должника; такие приемы практиковались римскими займодавцами еще в эпоху Цицерона и осуждались его современником Сервием (D. 47. 10. 15. 32).
Должник, получивший напоминание, не должен прибегать к судебным проволочкам, в противном случае тот, кто предпочел сутяжничать, а не уплатить, несет последствия просрочки. Hie moram videtur fecisse, qui litigare maluit quam restituere (D. 45. 1. 82. 2). Разумеется, если было основание довести дело до суда (мерилом основательности является, по-видимому, исход процесса), то нет налицо просрочки - qui sine dolo malo ad iudicium provocat, non videtur moram facere (D. 50. 17. 68).
Правовой эффект просрочки порождает только такое напоминание, которое сделано в надлежащем месте и в надлежащее время, - mora fieri intellegitur... si interpellatus opportuno loco non solvent (D. 22. 1. 32). Напоминание, сделанное до наступления срока (ante diem interpellatio), не влечет за собой последствия просрочки (D. 45. 1. 49. 3).
В ряде случаев просрочка должника и связанные с нею правовые последствия (о которых речь идет ниже) наступают независимо от напоминания. Это имеет место в отношении некоторых деликтов, преимущественно кражи. Римские юристы выработали довольно выразительное положение права: fur semper moram facere videtur - вор всегда находится в просрочке (D. 13. 1. 8. 1).
Из отдельных разрозненных положений источников некоторые исследователи римского права сделали впоследствии в отношении напоминания такой вывод: в тех случаях, когда по договору обусловлен определенный (календарный) день для исполнения, просрочка наступает ipso iure (автоматически) без напоминания. Это правило, в римских источниках непосредственно не встречающееся, формулируется в виде афоризма, сложившегося впоследствии при глоссаторах и гласящего: dies interpellat pro homine (определенно установленный день напоминает вместо человека).
Иногда напоминание невозможно сделать: за неизвестностью места нахождения должника или если наследство еще не принято наследниками. В таких случаях просрочка также наступала без напоминания, или, как выражаются источники, mora in re ipsa, mora ex re, в отличие от mora ex persona, которая наступала после напоминания лицу, обязанному исполнить. Чем ближе к эпохе Юстиниана, тем число этих случаев (mora in re) возрастает.
Просрочивший должник несет риск случайной гибели вещи, т.е. гибели, происшедшей без его вины. Veteres constituerunt, quotiens culpa intervenit debitoris, perpetuari obligationem - юристы старых поколений установили положение: поскольку имеет место вина должника, обязательство упрочивается, увековечивается (D. 45. 1. 91. 3). Отсюда выработался афоризм: "Mora obligatio perpetuatur" - "в силу просрочки обязательство упрочивается, увековечивается". А потому если после просрочки должника предмет обязательства, раб, погиб, то тем не менее должник отвечает, как если бы раб был жив - si post moram promissoris homo decesserit, tenetur nihilo minus, ac si homo viveret (D. 45. 1. 82. 1).
Особенность римского права состояла в том, что в случае просрочки в исполнении договора должник обязан был, в отступление от общего правила, уплатить высшую цену, какую имел предмет договора между моментом заключения договора и днем присуждения (D. 19. 1. 3. 2).
(п. 9.2.3.). Вор обязан был возместить стоимость украденной вещи по высшей оценке в силу того соображения, что, как мы видели, он всегда находится в просрочке (D. 13. 1. 8. 1).
Если правило о "перпетуации" (упрочении, увековечении) обязательства возникло в сфере обязательств строгого права (structi iuris), а именно при стипуляции, то в договорах "доброй совести" (перечень этих договоров и исков, на них основанных, см. I. 4. 6. 28) выработалось правило о том, что просрочка должника обязывает его уплатить проценты за время просрочки - in bonae fidei contractibus ex mora usurae debentur (D. 22. 1. 32. 2). Это применимо, например, к просрочке в уплате покупной цены. Для сделок же строгого права, например при займе, эта цель достигалась другими средствами, более приспособленными для рабовладельцев-ростовщиков; к их услугам были особые "спонсии" (древнейшие формальные словесные обещания) о штрафе в размере одной трети и одной половины данной взаймы и не возвращенной в срок суммы (Гай. 4. 171).
В исках "доброй совести" должник, впавший в просрочку, обязан был возместить плоды, как полученные, так и те, которые он мог и должен был получить, - fructus percepti et percipiendi.
Вопрос о праве кредитора отступиться от договора в случае просрочки должника в тех случаях, когда исполнение утратило вследствие просрочки интерес для кредитора, а также в отношении сделок со строго фиксированным сроком исполнения, у римских юристов не был разработан. Право на отступление от сделки в случае просрочки другой стороны могло быть обусловлено в договоре, в частности, на случай неуплаты покупной цены в срок (lex commissoria) или на случай предложения третьим лицом более высокой покупной цены до определенного срока (in diem addictio) (см. п. 8.5.1.).
Она наступает в тех случаях, когда исполнение, предлагаемое должником, не принимается кредитором без достаточного основания. Если просрочка должника является просрочкой исполнения (mora debitoris, mora solvendi), тo просрочка кредитора есть просрочка в принятии исполнения (mora creditoris, mora accipiendi). Пример: si per emptorem steterit, quo minus ei mancipium traheretur - обстоятельствам, зависившим от покупателя, проданный раб ему не был передан (D. 19. 1. 3. 8. 1). Или: должник предложил кредитору причитающиеся деньги, а кредитор без достаточного основания отказался принять: qui decem debet, si ea optulerit creditori et ille sine iusta causa ea accipere recusavit (D. 46. 3. 72).
Итак, требуется наличие предложения уплаты (oblatio) со стороны должника и непринятие со стороны кредитора без надлежащего основания. В другом же месте источников (D. 13. 5. 17) указывается, что кредитор несет последствия непринятия, хотя бы это произошло без его вины, например, если он не явился по нездоровью, или вследствие насильственного задержания, или вследствие бури - si valetudine impeditus aut vi aut tempestate petitor non venit.
Просрочивший кредитор обязан возместить излишние расходы, связанные с непринятием, например, уплатить за прокорм раба, принятие которого было просрочено (D. 14. 1. 38. 1).
После просрочки кредитора должник отвечает только за умышленно причиненный ущерб, а не за простую вину - iam non culpam sed dolum malum praestandum a venditore (D. 18. 6. 18). Риск гибели вещи падает на просрочившего кредитора.
Источники очень ярко описывают образ действий поставщика, у которого покупатель не принимает сдаваемых ему предметов. Продавец сдает проданные им кровати, но покупатель не принимает их, продавец оставляет их на улице! В дело вмешивается представитель городской полиции, эдил, который распоряжается изрубить кровати. Павел со ссылкой на юриста конца республики из поколения так называемых veteres (старой школы) Алфена Вара возлагает убыток на покупателя как допустившего просрочку в принятии (D. 18. 6. 13). В том же титуле Дигест рассказывается о покупателе вина, который не явился в назначенный день для приемки вина. Юрист дает продавцу право вылить вино - licet venditore effundere vinum (D. 18. 6. 13), причем в этом фрагменте делается ссылка на юристов старой школы времен республики, veteres. Такой образ действий впоследствии, через пять веков, при Юстиниане вызывал изумление, и работавшие при нем компиляторы Дигест смягчили это суровое правило. Вылить вино можно, но не тотчас, а лишь после предупреждения покупателя о том, что если он вина не заберет, то оно будет вылито. Но и это показалось слишком решительным, и поэтому добавляется: "Однако если продавец, будучи вправе вылить вино, все-таки не вылил его, то он заслуживает похвалы" - "Si tamen cum posset effundere, non effudit, laudandus est potius".
Новейший автор Граденвиц в 1929 г., шокированный резкостью предложенной республиканскими юристами меры, предложил смягченное толкование: речь, мол, идет не о том, чтобы совсем вылить вино, а о том, чтобы вылить его в чаны.
Думается, что в этом случае не учитывается социальный фон старого Рима. В деле с вином речь идет о землевладельце, продающем вино из своих погребов. Дело происходит во времена республики, когда тары для вина было не так уже много, а между тем живы были сельскохозяйственные патриархальные заветы Катона Старшего, и землевладелец чувствовал себя маленьким царьком в своем поместье. В книге Катона о сельском хозяйстве дается указание, что вино должно быть взято покупателем не позднее 1 октября. Если к этому сроку покупатель не вывезет вина, то пусть продавец поступает с вином как захочет - si ante non deportaverit, dominus vino quid volet faciet (Cato, De agricultura, 148. 8).
Но времена меняются, развивающаяся торговля делала неприемлемым такой нехозяйственный способ разрешения вопроса о таре, и юристы уже выдвигают иную точку зрения.
Мы видели, что в силу просрочки обязательство, по учению старого поколения юристов (veteres), увековечивается, obligatio perpetuatur. Однако дальнейшее развитие права не могло остановиться на этом лапидарном положении, выраженном в резкой и безоговорочной форме. Если после допущенной просрочки должник все же исполняет обязательство, то возникло сомнение (haesitatur), "век ли вековать" обязательству, или же допустить, что предложенное исполнение погашает первоначальную просрочку (an extinguatur superior mora). Источники сохранили нам красноречивый отчет о формальных методах, какими достигалось приведение в жизнь новых правовых положений. Цельз-младший, один из наиболее оригинальных умов среди юристов-классиков, с присущей ему смелостью (ср. D. 28.1. 27) заявил, что под покровом авторитетов права допускаются вредные ошибки - sub auctoritate iuris scientiae perniciose erratur (D. 45. 1. 91. 3), а потому надо, в отступление от ригоризма старого права, трактовать вопрос не de bono aequo, что в переводе на трезвый язык римского юриста означает: с учетом интересов возросшего делового оборота. Кто допустил просрочку в сдаче раба Стиха, может, по мнению Цельза, исправить эту просрочку последующим предложением исполнения - emendare earn moram postea offerendo. К этому мнению присоединяется современник Цельза - знаменитый Юлиан (hanc sententiam Iulianus sequitur). А Павел, живший на сто лет позднее Цельза и Юлиана, выражает эту мысль так: Stichi promissor post moram offerendo purgat moram - обязавшийся дать раба Стиха может после допущения просрочки очистить ее, предложив исполнение (D. 45. 1. 73. 2).
Таким образом, в противовес "увековечению" обязательства (obligations perpetuatio) стали говорить об "очистке" просрочки (morae purgatio).
Прекращение просрочки наступает также в тех случаях, когда после допущенной должником просрочки кредитор вступает с ним в соглашение о непредъявлении требования (pactum de non petendo). Пример: должник обязался дать мне раба Стиха и допустил просрочку; после этого Стих умирает, затем заключается соглашение о непредъявлении требования. Происходит "очистка просрочки"; считается, что просрочки не было, non intellegitur mora fieri, а потому в случае смерти Стиха должник не отвечает, поскольку считается, что он не допустил просрочки: Mortuo Sticho puto non teneri reum, qui ante pactum moram non fecerat (D. 12. 14. 54).
Наконец, просрочка может отпасть в силу соглашения сторон о прекращении прежнего обязательства и замене его новым (так называемая новация, см. ниже п. 7.4.8.).
Обязательство прекращается - obligatio tollitur или обязательство погашается - obligatio exstinguitur различными способами, из которых главным считалось исполнение (платеж). Tollitur obligatio praecipue solutione eius, quod debetur - обязательство прекращается главным образом исполнением (платежей) того, что причитается (Гай. 3. 168).
Понятие "solutio", "solvere" проделало любопытную эволюцию в римском праве. В древнейшую эпоху это означало, как мы видели (п. 7.2.1.), развязывать должника от сковывавших его цепей, затем освобождение должника от подчинения его личности должнику. Me a te solvo - я себя отвязываю от тебя (Гай. 3. 174). Затем solvere приобретает значение "исполнять", "передать" предмет обязательства: Stichum solvere, rem solvere. Раб или вещь были obligati, связаны, они стали solutio.
Таким образом, solutio стало равнозначно с satisfactio (удовлетворение). Solvere dicimus eum qui tacit quod facere promisit - мы говорим, что исполняет тот, кто делает то, что он обязался сделать (D. 50. 16. 176).
Однако в наиболее архаических типах обязательств слова obligatio и solutio сохранили свой первоначальный, буквальный смысл.
Соответствие старинной obligatio на начальном моменте обязательства и solutio на его конечном моменте дошло до нас в древнем виде кабального займа - nexum. По определению юриста, верховного жреца Квинта Муция Сцеволы (ок. 100 г. до н.э.), nexum заключается путем меди и весов с целью обязать себя: quae per aes et libram fiant ut obligentur. Таким же способом, т.е. при помощи меди и весов, происходит освобождение кабального - nexi liberatio (Varro, De lingua latina, VII. 105). Гай нам рассказывает (3. 173): "Есть такой вид образного платежа (imaginaria solutio) при помощи меди и весов; этот способ, вообще, принят в определенных случаях, когда долг возник с применением меди и весов".
Становится понятным, что в стабилизированные юридические правила, отлившиеся в ходячие афоризмы традиционного права, regulae iuris antiqui (D. 50. 17), вошли такие изречения: Nihil tam naturale est quam eo genere quidque dissolvere quo colligatum est - нет ничего более естественного, чем то, что каким способом было связано, таким и нужно развязать (D. 50. 17. 35). А потому словесное обязательство прекращается словесно, а обязательство, основанное на голом соглашении, развязывается противоположным соглашением - ideo verborum obligatio verbis tollitur, nudi consensus obligatio contrario consensu dissolvitur (там же).
Выработалось противопоставление: какими способами мы вступаем в обязательство, соответственно обратными мы освобождаемся - quibuscumque mobis obligamur, isdem in contrarium actis liberamur (D. 50. 17. 153).
Обязательство может быть исполнено не только должником, но и любым лицом, даже без ведома и согласия должника - solvendo quisque pro alio licet invito et ignorante liberat eum (D. 3. 5. 38; D. 46. 3. 53). Мы не находим в источниках прямого указания на то, что строго личные обязательства должны быть исполнены только должником. Это объясняется тем, что такая область права, как наем труда свободных людей, в рабовладельческом Риме играла сравнительно незначительную роль. Платить нужно кредитору или кому он прикажет - iussu eius или опекуну, попечителю, доверенному, наследнику, рабу-управляющему - servus actor (D. 46. 3. 49). Своеобразное положение занимало лицо, субсидиарно (подсобно) управомоченное на получение платежа, т.е. solutionis causa adiectus - лицо, добавленное для целей платежа. Тип этих обязательств: Mini aut Seio dare spondes? - Обязуешься дать мне или Сею? Право требования принадлежит кредитору, но должник может уплатить Сею. Obligatio quidem stipulatori adquiratur, solvi tamen Seio recte possit (I. 3. 19. 4).
Право подсобного платежепринимателя было безотзывным, а именно: "Если заключено обязательство уплатить кредитору или Тицию, и хотя бы затем кредитор запретил должнику платить Тицию, однако, уплатив последнему, не освобождаюсь" (D. 46. 3. 12. 3).
Источники подробно останавливаются на вопросе о платеже, сделанном при наличии нескольких долгов - cum ex pluribus causis debitor solvit (D. 46. 3. 97). Право засчитать (imputare) плату за тот или иной долг предоставляется должнику, а при отсутствии его указаний - кредитору, а на случай, если ни одна из сторон об этом не позаботилась, устанавливается очередность долгов данного должника, подлежащих погашению: сначала проценты, затем капитальная сумма - prius in usuras deinde in sortem (C. 8. 42. 1); сначала долги, созревшие для принудительного взыскания (D. 46. 3. 103), потом другие; сначала долги, по которым присуждение угрожает бесчестьем или штрафной санкцией, потом другие; сначала обеспеченные залогом, затем необеспеченные (D. 46. 3. 97) и т.д.
Частичную уплату кредитор не обязан принимать. Если кредитор требует десять денежных единиц, то его нельзя принудить принять предлагаемые должником пять и судиться об остальном. Таким же образом, если кредитор виндицирует поместье, то он вправе отвергнуть частичное добровольное исполнение, предпочитая судиться обо всем. Так обстояло дело в классическую эпоху при Юлиане, когда обязательство рассматривалось как нечто целое, погашение которого строго соответствует его возникновению. Позднее, в Византии, этот ригоризм смягчается и должнику дается возможность освободиться хотя бы от части долга: humanius videtur... si actorem compulerit ad accipiendum id quod offeratur - представляется более человечным побудить истца принять то, что предлагают (D. 12. 1. 21). Здесь все смягчено: вместо ригоризма - византийская "гуманность"; здесь речь идет не о том, чтобы принудить кредитора к принятию, а о том, чтобы его побудить.
По общему правилу исполнение должно в точности соответствовать обязательству. Aliud pro alio invito creditori solvi non potest - без согласия кредитора нельзя ему платить одно вместо другого (D. 12. 1. 2. 1). Но с согласия кредитора можно платить aliud pro alio (Гай. 3. 168). Таким образом, перед нами замена исполнения, его суррогат, datio in solutum, буквально - дача в уплату. Чаще всего это происходит в виде res pro pecunia soluta - уплата вещи вместо денег; такой вещью в Риме был в особенности земельный участок.
Si centum debens, quasi ducenta deberem, fundum ducentorum solvi (D. 12. 6. 26. 4) - будучи должен 100 (тысяч сестерциев), но полагая, что я должен 200, я дал в уплату поместье стоимостью 200. Другой пример: Praedium tibi pro soluto datum aliis creditoribus fuerat obligatum - поместье, данное тебе в уплату, было заложено у других кредиторов (С. 8. 44. 4. 212). Источники в достаточной мере свидетельствуют о том, что институт datio in solutum продиктован экономической необходимостью, выросшей на почве тяжелых условий плохо организованного земельного кредита в обстановке падающей доходности рабовладельческого хозяйства. Кредитор и здесь, как в более примитивном кабальном nexum, играет командную роль. Без его согласия datio in solutum невозможно, а если его согласие дано, то юристы спорят, погашается ли обязательство, как думают сабинианцы, или оно, продолжая существовать, может быть отпарировано возражением должника о недобросовестном предъявлении требования, как думают прокульянцы (Гай. 3. 168). И все же datio in solutum явилось в тогдашних условиях некоторым облегчением для обеих сторон. Ко времени Юстиниана экономическая база, на почве которой вырос этот институт, совершенно ясна.
В новеллах Юстиниана (Nov. 4. 3) описывается положение разорившихся землевладельцев - infelices debitores, которые задолжали кредиторам деньги, но денег для уплаты не имеют, а располагают недвижимостью, на которую трудно найти покупателей, между тем как кредиторы настаивают на уплате наличными. Экономическая борьба ростовщиков-заимодавцев и землевладельцев-должников получает юридическое выражение в столкновении требования денежной solutio с предложением земельной datio in solutum. При Юстиниане вводится закон, в силу которого кредитор обязан принять в уплату недвижимое имущество вместо денег. Цепь развития замкнута: на пороге datio in solutum стоит положение: invito creditore aliud pro alio solvi non potest - против воли кредитора уплатить одно вместо другого невозможно. В последнем звене развития creditor (pecuniae) rem immobilem accipere cogitur - кредитор принуждается получить в возврат денег недвижимое имущество. Указ Юстиниана содержит знаменательные греческие слова: "ho tes anagkes logos eis touto to pragma periege" - логика необходимости привела к этому результату.
Кредиторы оказывались покупателями поневоле, и уже задолго до этого юристы-классики нашли: кто получает в уплату вещь (вместо денег), тот приравнивается к покупателю - qui rem in solutum accepit, similis est emptori (D. 42. 4. 15). Должники, приравненные к продавцам, однако, были в классическую эпоху далеко не теми несчастными, которые при Юстиниане взывают к гуманности. Как приличествует продавцу и как это водится (naturaliter concessum est), они умели quod minoris est pluris vendere et ita invicem se circumscribere (D. 19. 2. 22. 3) - что стоит дешевле, продать подороже, и так обойти друг друга. Из практики они знали, что обещают золото, а бывает, что платят quasi aurum aes - под видом золота бронзу; они не прочь были предложить взамен уплаты земельный участок за явно превышенную оценку - per dolum pluris aestimatum fundum in solutum dare (D. 46. 3. 46. 2) - или же передать в уплату земельный участок с такими пороками в праве, которые влекут за собой его эвикцию, т.е. отнятие и отсуждение в пользу подлинного собственника. Некоторые юристы полагали, что в этих случаях давший в уплату отвечает на тех же основаниях, что и продавец; другие же считают, что дача в уплату отпадает и остается в силе первоначальное обязательство - manet pristina obligatio (D. 46. 3. 46). Это близко подходит к точке зрения тех юристов, которые считали, что дача в уплату не погашает обязательства, а создает эксцепцию (возражение).
Исполнение иногда оказывается невозможным по обстоятельствам, зависящим от кредитора, как то: кредитор отказывается от принятия или допускает промедление в принятии; кредитор отсутствует по государственным делам; представитель кредитора, уполномоченный на ведение судебного дела, не имеет полномочия на получение денег. Мы уже видели, что просрочка кредитора в принятии переносит на него риск случайной гибели вещи (п. 7.3.3.). На случай отказа кредитора принять платеж, в частности, если он при этом отказывается возвратить заложенную вещь, указы III в. н.э. рекомендуют должнику предложить кредитору платеж капитальной суммы с процентами, удостоверив это обстоятельство при свидетелях, и затем, запечатав деньги, депонировать их в казну; течение процентов будет приостановлено (С. 4. 32. 19, 4. 32. 6); равным образом приостанавливается реализация предмета залога (С. 8. 27. 8).
Депонировать предлагается либо в казну (in publicum), либо в кассу храма, in aedem (D. 40. 7. 4). Часто это совершается при содействии претора: pecuniam in iure optulit, ...obsignavit ас publice deposuit - сделал перед претором предложение об уплате денег, опечатал их и сдал в депозит казны (D. 17. 1. 56. 1). Пример: рабу Стиху по завещанию дана свобода при условии представления отчета. Если Стих готов представить отчет и уплатить причитающийся остаток, то в функции претора входит выбрать "мужа доброго" для проверки отчетности, после чего распорядиться депонировать сальдо (остаток) и вынести определение о признании Стиха свободным (D. 40. 5. 47. 2). Таким образом, depositio при содействии претора равносильна solutio - платежу. Obsignatione totius debitae pecuniae sollemniter facta liberationem contingere manifestum est - в силу депонирования всей причитающейся денежной суммы, произведенного официально (т.е. при содействии претора), обязательство прекращается (С. 8. 42. 9, 286 r.). Кредитору придется обращаться за платежом уже не к должнику, а к хранителю (С. 4. 32. 19. 4).
Менее энергичный эффект производило депонирование денег у банкира (nummularius); если выбор хранителя произведен по указанию (iussu) кредитора, то риск переносится на кредитора; если же выбор хранителя произведен должником-плательщиком, то риск остается на нем.
При каких условиях и до какого момента внесший в депозит вправе обратно взять свой взнос и с какого момента взнос становится бесповоротным, об этом вопросе источники упоминают лишь вскользь (С. 4. 32. 19. 4).
Если кредитор имеет требование к должнику, а должник имеет, в свою очередь, встречное требование к кредитору, то при известных условиях требования в той сумме, в которой они взаимно покрываются, считаются погашенными и взысканию подлежит только тот остаток, на который одно требование превышает другое. Такой способ погашения обязательства называется зачетом (compensatio), буквально - уравновешивание, выравнивание. Для этого требуется наличие встречных требований: invicem creditor idemque debitor est - кредитор является в то же время должником (D. 12. 6. 30).
Зачет появляется лишь на развитой стадии права, и он тесно переплетается с вопросами процесса, так что в Институциях Гая и Юстиниана о зачете говорится в связи с процессом, а не в разделе о прекращении обязательств.
В легисакционном процессе (п. 2.2.2.) ответчик не мог ссылаться на свое встречное право, он мог только признать или отвергнуть требование истца.
Id postulo: aies an neges - истец спрашивает: признаешь или отрицаешь (Гай. 4.17 и вновь найденный отрывок). При действии формулярного процесса старое правило гласило: при наличии взаимных требований, когда один требует меньшую сумму, а другой большую, дело подлежит разбору у одного судьи (D. 2. 1. 11. 1), но о том, что допускается зачет этих взаимных требований (mutuae actiones), говорилось только в отдельных случаях, о которых речь ниже.
Иногда же специально указывалось на недопустимость зачета. Сенека (De beneficiis, 6. 5. 6) приводит красочный случай: "Формула не сливается воедино, если тот, кто депонировал у меня деньги, затем обокрадет меня; я к нему предъявлю иск о краже, а он ко мне о депозите; одно положение с другим не смешивается, каждое идет своей дорогой: депозит имеет свой собственный иск точно так же, как кража - свой", - lex legi nоn miscetur, utraque sua via it: depositum habet actionem propriam tam mehercule, quam furtum.
Общие правила о зачете начинают складываться приблизительно со II в. н.э. и прежде всего применительно к операциям банкиров (argentarii). В эпоху принципата, с ростом торговых операций и необходимостью их финансирования, банкиры приобретают существенную функцию в народном хозяйстве Рима.
Ideo argentarios edere rationes cogit, quia officium eorum atque ministerium publicam habet causam et haec principalis eorum opera est, ut actus sui rationes diligenter conficiant - претор обязывает банкиров представить торговые записи, потому что их функция и промысел имеют публичный характер и главная их забота состоит в том, чтобы тщательно вести записи своих операций (D. 2. 13. 10. 1. Gaius). Женщинам не разрешается быть банкирами (D. 2. 13. 12). Большой размах торговых операций постепенно отодвигает тот старинный порядок, при котором каждый домовладыка ограничивался ведением codex accepti et expensi - приходно-расходной книги. Дело становится на коммерческую ногу, и "бухгалтерская" запись сосредоточивается в руках профессионала - аргентария. Когда в результате операций с клиентом банкир предъявляет иск, он обязан в интенции указать сальдо, т.е. остаток между операциями по кредиту и дебету. Пример, приведенный у Гая (4. 64): банкиру следует с Тиция 20 тысяч сестерций, банкир должен Тицию 10 тысяч; интенция формулы должна гласить: "si paret Titium sibi X milia dare oportere amplius quam ipse Titio debet" - "Если окажется, что Тиций должен банкиру на 10 тысяч больше, чем сам банкир должен Тицию". Таким образом, argentarius cogitur cum compensatione agere - банкир обязан иск предъявить по зачету. Если банкир этого не сделает, то ему будет в иске отказано ввиду превышения исковых требований, plus petitio.
Второй случай применения зачета имел место в отношении кредитора несостоятельного должника, который в то же время является дебитором несостоятельного. Представителем имущества несостоятельного должника являлось лицо, купившее все имущество несостоятельного, - bonorum emptor; предъявляя требование к дебитору несостоятельного должника, он должен agere cum deductione - взыскивать с вычетом.
Результат был таков, что кредитор несостоятельного, состоящий в то же время его дебитором, представлял к зачету свое требование полностью, в то время как другие дебиторы конкурсной массы получали удовлетворение лишь пропорционально размеру своих требований. По объяснению Гая, вычет, дедукция, отличался от компенсации, зачета, в собственном смысле тем, что при компенсации зачету подлежали только однородные требования, такие как vinum cum vino, triticum cum tritico, pecunia cum pecunia - требования по вину с требованием по вину, пшеница с пшеницей, деньги с деньгами; при дедукции же зачитывались и разнородные претензии; например, прямое требование bonorum emptor'a касалось денег, а встречное касалось вина или зерна; судья в кондемнации (присуждении) производит денежную оценку товарных требований и за вычетом этой оценки из прямого денежного иска присуждает остаток. В отличие от банковской компенсации покупатель всего имущества несостоятельного должника не обязан был произвести вычет в интенции, а потому ему не угрожали последствия превышения иска.
С другой стороны, зачету подлежат только требования, которым срок наступил, а вычету подлежат и такие суммы конкурсной массы по дебету и кредиту, которым срок еще не наступил. (Гай. 4. 65-68).
Наконец, третья группа дел, при которых, в отступление от общего правила допускался зачет, - это взаимные требования доброй совести, вытекающие из одного и того же основания, иначе говоря, взаимно связанные требования. Присуждению подлежит причитающееся истцу с учетом того, что, в свою очередь, по тому же основанию причитается с него - habita ratione eius, quod invicem actorem ex eadem causa praestare oporteret (Гай. 4. 61).
В исках, вытекающих из сделок доброй совести, в интенции (просительном пункте) не указывалась точная оценка и формулировалось: quid ob eam rem dare facere oportet ex fide bona - что причитается по этому делу по доброй совести (Гай. 4. 47). Поэтому не было опасности проиграть дело вследствие plus petitio, т.е. из-за предъявления иска без вычета встречного долга.
Таким образом, зачет был известен в расчетах банкиров, в требованиях к имуществу несостоятельного и по вытекающим из одного и того же основания взаимным требованиям категории bonae fidei iudicia. Так обстояло дело до второй половины II в. н.э., когда была произведена реформа, содержание которой известно лишь отрывочно по Институциям Юстиниана (I. 4. 6. 30), а именно: In strictis iudiciis ex rescripto divi Marci opposita doli mali exceptione compensatio inducebatur - В исках строгого права рескриптом императора Марка был введен зачет путем заявления возражения о недобросовестности.
Поскольку исками строгого права являются в основном иски, вытекающие из односторонних обязательств, требования в этих исках имеются только на одной стороне, потому встречные требования в этих делах вытекали не ex eadem causa - из того же основания, a ex dispari causa, ex diverso contractu - из другого основания, из другого договора (Сентенции Павла. 2. 5. 3). Это шаг вперед в развитии зачета, но все же остается правило, что зачитываются только требования paris speciei - одинакового вида, а именно деньги с деньгами, зерно с зерном. Если же встречные требования были разного вида, то сторонам оставалось разбираться, хотя бы у того же судьи, но в отдельных взаимных производствах - mutuae petitiones. При этом по указу 224 г. (С. 4. 31. 6) основной истец не мог добиваться исполнения решения, прежде чем состоится решение по встречному иску - nоn prius exsolvi quam petitione mutuae responsum fuerit. Это очень близко подходит к зачету как сложившемуся институту.
Последний шаг в этом направлении сделан при Юстиниане. Его указ (531 г.) расширил применение зачета, так что зачетом иски уменьшаются в силу самого права - nostra constitutio... compensations latius introduxit, ut actiones ipso iure minuant (I. 4. 6. 30). Что означают в данном случае слова "ipso iure", этот вопрос является предметом исследований на протяжении многих лет.
До начала XIX в. господствовало понимание выражения ipso iure compensari в смысле зачета двух встречных требований, происходящего автоматически, в момент, когда по обоим наступил срок. Однако такое толкование противоречит источникам.
Так, например, если вышедший из-под опеки предъявляет иск к опекуну, вытекающий из ведения дел опеки, а опекун имеет встречное требование о возмещении понесенных по опеке расходов, то опекуну предоставляется по своему усмотрению либо требовать зачета, либо предъявить самостоятельный иск о расходах - erit arbitrii eius, utrum compensare an petere velit sumptus (D. 27. 4. 1. 4). Если бы зачет происходил автоматически, то отдельный иск о расходах был бы недопустим.
В настоящее время выражение ipso iure применительно к зачету уже не толкуют как автоматический зачет. Большинство авторов понимают ipso iure compensari в том смысле, что судья по своей обязанности - ex officio - производит зачет независимо от того, облек ли ответчик свое возражение в форму exceptio doli. В подтверждение этого толкования можно привести следующее место, которое, насколько известно, в литературе не использовалось для решения разбираемого вопроса. По вопросу о возмещении расходов, произведенных на виндицируемую наследником вещь, Павел проводит различие: добросовестному владельцу эти расходы возвращаются, недобросовестный же должен пенять на себя, если он произвел затраты на заведомо чужую вещь (D. 5. 3. 38). Далее, в стиле, характерном для компиляторов, добавляется: sed benignius est in huius quoque persona haberi rationem impensarum... et id ipsum officio iudicis continebitur, nam neс exceptio doli desideratur - но благосклоннее и в отношении этого лица учесть расходы, и это делается по обязанности судьи, причем exceptio doli не требуется.
Аналогично обстоит дело с правом мужа, от которого требуется возврат приданого на представление к зачету произведенных им необходимых расходов. В классическую эпоху действовало правило: necessariae impensae ipso iure dotem minuunt - понесенные мужем необходимые издержки уменьшают ipso iure подлежащее возврату приданое (D. 23. 3. 5. 2). Если муж выплатил обратно все приданое, не представив к зачету понесенные издержки (nоn habita ratione impensarum), то может ли он предъявить отдельный иск о возврате того, что обычно представляется к зачету (D. 25. 1. 5. 2)?
Некоторые юристы давали отрицательный ответ, но Марцелл допускал такой иск, и тут же, в стиле, характерном для византийской эпохи, добавляется: propter aequitatem - ради справедливости; следует примкнуть к мнению Марцелла, а именно если в процессе не произведен зачет того, что ipso iure уменьшает иск, то можно свое право осуществить в отдельном процессе. Стало быть, ipso iure compensari не означало автоматического погашения встречных претензий.
Каковы же условия применения зачета при Юстиниане?
Оба требования должны быть встречные, т.е. кредитор по основному требованию является должником по встречному - creditorem eundemque debitorem (D. 16. 2. 2).
Требования должны быть ликвидные - новое условие, введенное при Юстиниане; требование ликвидно, когда оно не запутано сложными деталями, но судье может быть легко представлен результат - causa liquida non multis ambagibus innodata, sed possit iudici facilem exitum sui praestare (C. 4. 31. 14. 1).
Требования не должны быть парализованы в силу правопоражающего возражения (перемпторная эксцепция) - quaecumque per exceptionem peremi possunt, in compensationem veniunt (D. 16. 2. 14). Допускаются к зачету и натуральные обязательства - etiam quod natura debetur, in compensationem venit (D. 16. 2. 6). Вопрос о пределах допустимости представления к зачету требования, по которому истекла давность, в источниках не ставится.
Далее, к зачету допускаются только такие требования, по которым срок уже наступил, - quod in diem debetur, non compensa-bitur, antequam dies veniat (D. 16. 2. 7).
Зачет не допускался против требования о возврате предмета поклажи; в этом сказалась забота о собственнике-поклажедателе. Равным образом не могли ссылаться на зачет лица, к которым предъявлено требование, касающееся незаконно захваченных предметов, - possessoinem alienam perperam occupantibus compensatio non datur (C. 4. 31. 14. 2).
Как правило, смерть кредитора или должника не прекращала обязательственного отношения. Поскольку наследник являлся в принципе универсальным преемником, постольку права требования переходили на него (п. 6.1.1.). Однако долги по деликтам не переходили на наследников и прекращались со смертью виновного.
Впрочем, эдиктом претора об исках за обманные действия и угрозы (dolus, metus) было предусмотрено, что наследник делинквента (виновного) отвечает в пределах обогащения, полученного им от указанных действий наследодателя (D. 44. 7. 35).
Est constitutum turpia lucra heredibus quoque extorqueri, licet crimina exstinquantur - по установленному правилу преступная прибыль, доставшаяся наследникам, подлежит изъятию, хотя за деликт они не отвечают (D. 3. 6. 5. рr.).
Что касается перехода права требования из деликтов, то heredi defuncti huius modi actiones competunt - к наследнику потерпевшего переходят такого рода иски из деликтов, за исключением исков из обид и подобных (строго личных) исков (Гай. IV. 112). Эти не переходящие по наследству требования известны под названием actiones vindictam spirantes, буквально: иски, которые дышат местью.
Обязательство прекращается также в тех случаях, когда в обязательственном отношении кредитор и должник сливаются в одном лице - cum in eandem personam ius stipulantis promittentisque devenit (D. 46. 3. 107). Этот случай носит название confusio - слияние, совпадение. Чаще всего это имеет место, когда должник становится наследником кредитора, и наоборот. Cum quis debitori suo heres exstitit, confusione creditor esse desinit - если кто-либо стал наследником своего должника, то в силу совпадения он перестает быть кредитором (D. 18. 4. 2. 18). Типичным для рабовладельческого хозяйства был следующий случай совпадения (конфузии). Чужой раб или чужой подвластный сын причинил кому-либо ущерб. Ответственность по так называемому ноксальному иску несет хозяин раба или отец подвластного. Допустим, что подвластный сын попал под отцовскую власть потерпевшего (например, в результате усыновления - adoptio) или раб, причинивший ущерб, приобретен потерпевшим. В этих случаях ответственность за ущерб, причиненный подвластным или рабом, отпадает в силу того, что потерпевший, с одной стороны, и лицо, несущее ноксальную ответственность за раба или подвластного, с другой стороны, слились в одном лице.
В Риме существовали формальные способы освобождения от обязательства, основанные на соглашении сторон, имеющем целью погасить обязательство, хотя бы это не сопровождалось реальным исполнением. В этой связи речь идет прежде всего о так называемой imaginaria solutio, т.е. о воображаемом или образном платеже.
Solutio per aes et libram - развязка посредством меди и весов - является древнейшим видом воображаемого платежа. Гай описывает развязку обязательства, возникшего в результате кабального займа (nexum), а также в силу судебного решения. Торжественный акт происходит в присутствии пяти свидетелей и взвешивателя и при наличии меди и весов. Должник произносит слова:
Ввиду того, что с меня присуждено тебе столько-то тысяч, я по этому основанию отвязываю себя от тебя и освобождаю этой медью и медными весами тем, что я тебе отвешиваю этот фунт первый и последний согласно государственному закону.
Архаическая формула "me a te solvo liberoque" до известной степени воспроизводится в сакральных обрядах, описанных у Тита Ливия под 217 г. до н.э.: по случаю церемонии священной весны верховный жрец освобождал народ от прегрешений вольных и невольных, заканчивая молитву словами: ео populus solutus liber esto - пусть народ будет отвязан и свободен (Liv. 22. 10). В другом месте (Liv. 6. 14) рассказывается о том, как Манлий уплатил долг кабального должника - rem creditori palam populo solvit, libraque et aere liberalum emittit: в присутствии народа он уплатил долг кредитору и, освободив его при помощи меди и весов, отпустил.
Акцептиляцией называлось формальное устное заявление кредитора о том, что исполнение им получено. Акцептиляция является разновидностью воображаемого платежа - acceptilatio est veluti imaginaria solutio (Гай. 3. 169). Полагают, что это "подтверждение получения" относилось первоначально к литеральным договорам, т.е. к договорам, подтвержденным записями в приходо-расходных книгах римских домовладык. "Acceptum vel expensum ferre" означало: вносить запись о получении или расходе; от глагола acceptum ferre произошло существительное acceptilatio, первоначально: запись приходной статьи. Однако главным образом акцептиляция является словесным способом погашения словесного же обязательства, т.е. стипуляции (п. 8.2.1.). Акцептиляция совершается путем формального вопроса и ответа, соответствующего вопросу и ответу при стипуляции (п. 8.2.1.). Quod ego tibi promisi, habesne acceptum? Habeo - То что я тебе обещал, получил ли ты? Я получил (Гай. 3. 169).
Параллелизм между акцептиляцией как способом погашения и стипуляцией как способом возникновения и действия обязательства шел еще дальше. Подобно тому как словесная стипуляция постепенно стала вытесняться письменным долговым документом cautio, так и на смену словесной акцептиляции пришла письменная квитанция, по-гречески: apocha, на византийской латыни - securitas. Далее, мы знаем, что в поздний период Рима против стипуляции, несмотря на ее формально абстрактный характер, стало возможно защищаться путем возражения о неполучении денег по займу или по другому основанию.
Параллельно с возросшим применением этого возражения - exceptio non numeratae pecuniae - при Юстиниане вводится закон, по которому кредитор, выдавший квитанцию, может в течение 30 дней возбудить спор о том, что в действительности платеж им не был получен - intra triginta dies post securitatis expositionem exceptionem non numeratae pecuniae posse obici (C. 4. 30. 14. 2).
Одно время, до Юстиниана, квитанция (apocha), подтверждающая реальный платеж, и акцептиляция как "образный платеж" существовали рядом.
Между акцептиляцией и квитанцией различие состоит в том, что в результате акцептиляции наступает при всех обстоятельствах погашение обязательства, хотя бы деньги не были выплачены, а по квитанции не иначе как если деньги фактически выплачены.
Этот характер акцептиляции как "образной солюции", производящей эффект как бы реального платежа, хорошо выражен Ульпианом в непереводимой игре слов: Qui acceptilatione solutus est, solvisse videtur - кто в силу акцептиляции "отвязался", тот приравнивается к произведшему платеж (D. 46. 4. 16). При таком абстрактно-формальном характере акцептиляции в классическую эпоху едва ли можно считать относящимися к этой эпохе слова, приписываемые Павлу: nisi verum est quod in acceptilatione demonstratur, imperfesta est liberatio - если не соответствует действительности то, что выражено в акцептиляции, то прекращение обязательства не наступает (D. 46. 4. 14). Это уже стиль более поздней эпохи, знающей exceptio non numeratae pecuniae не только при возникновении обязательства, но и при его исполнении.
Поскольку другим обязательствам можно было придать форму стипуляции (in stipulationem deducere), возникла возможность произвести расчет по многим разнообразным сделкам, переведя их сначала в стипуляцию и погасив их затем единой акцептиляцией. Это и сделал претор эпохи конца республики Аквилий Галл, который ввел названную по его имени stipulatio Aquiliana, объединяющую обязательства из разных оснований между теми же сторонами, с последующим погашением путем акцептиляции. Это был, между прочим, один из способов окончания миром различных споров и расчетов между сторонами. Источники сохранили нам редакцию аквилиевой стипуляции и акцептиляции. Она представляет большой интерес, так как перед нами образец обязательств, возникших из разных оснований и сведенных в единую стипуляцию (in stipulationem deductae); кроме того, мы тут имеем текст стипуляции, а также акцептиляции, и все это относится к эпохе "veteres", т.е. старой школы юристов времен республики. Вот почему мы считаем целесообразным иллюстрировать наше изложение приведением текста Аквилиевой стипуляции и акцептиляции. Текст дается по D. 46. 4. 18. 1 с некоторыми изменениями по редакции Институций Юстиниана (3. 29. 2):
По всему, что ты должен или должен будешь дать, сделать по какому бы то ни было основанию теперь или по наступлении срока, и по всем делам, по которым у меня есть или будет к тебе иск, истребованием или преследованием, и по всему принадлежащему мне, что ты имеешь, держишь или чем владеешь: сколько каждый из этих предметов будет стоить, столько денег выговорил по стипуляции в свою пользу Авл Агерий и обязался дать Нумерий Негидий. Об обещанном по стипуляции Нумерием Негидием он спросил Авла Агерия, получил ли Авл Агерий от него удовлетворение, на что Авл Агерий ответил: "Я получил и подтвердил получение".
Ульпиан (D. 2. 15. 2) говорит, что "окончить спор миром можно не только применением аквилиевой стипуляции, но и на основании заключенного соглашения о непредъявлении требования". Это соглашение, введенное преторским правом (pactum de non petendo) наравне с другими преторскими пактами (см. п. 8.7.3.) предоставляло ответчику эксцепцию (см. п. 2.3.3.).
Если иск возник из сделки bonae fidei, то включение эксцепции о мировой сделке в формулу не требовалось по принципу: bonae fidei iudicio exceptiones pacti insunt (D. 18. 5. 3).
Pactum de non petendo могло заключаться с тем, чтобы действие его ограничивалось определенным отцом, in personam, или без такого ограничения, in rem.
К соглашению о непредъявлении требования близко подходит прощение долга (remissio debiti в тесном смысле); в отличие от pactum de non petendo прощение долга совершается односторонним действием, например, путем завещательного отказа (легат) или конклюдентным действием, т.е. действием, в котором косвенно проявляется воля сторон. Так, например, эффект эксцепции наравне с соглашением о непредъявлении требования производит такое конклюдентное действие, как вручение должнику его письменного обязательства (chirographum) лично кредитором или другим лицом по просьбе кредитора - завещателя (D. 34. 3. 1. 2). Такой же эффект производит одностороннее распоряжение кредитора на случай его смерти.
При наличии обоюдного согласия стороны могут договориться не только о том, чтобы требование не предъявлялось - nоn petere, но и о том, чтобы отступиться от договора - de contractu discedere. Это относится к консенсуальным договорам, т.е. к договорам, возникающим в силу одного факта соглашения сторон, а именно купле-продаже, найму, поручению, товариществу.
Купля-продажа, подобно тому, как она в силу соглашения заключается, так и обратным соглашением расторгается, если при том исполнение еще не последовало.
Это положение соответствует излюбленной в римском праве симметрии порядка возникновения и прекращения обязательства.
Новация состоит в прекращении обязательства путем замены его новым обязательством.
Возникает новое обязательство, причем первоначальное прекращается с переходом его в новое.
Берем пример новации:
Обещаешь ли все, что следует дать и сделать в силу проданного тебе? Обещаю.
В данном примере первоначальное обязательство вытекало из купли-продажи; оно заменяется новым обязательством, облеченным в форму стипуляции, причем новирующая (обновляющая) стипуляция содержит ссылку на прежнее, обновляемое обязательство. Это последнее положение выражается так: данная новирующая стипуляция является титулированной, т.е. она содержит ссылку на титул, правооснование, откуда она возникла. Она может содержать ссылку на целый ряд обобщаемых, новируемых обязательств из разных оснований, как это имеет место в аквилиевой стипуляции (п. 7.4.7.) в ее редакции.
Все, что ты мне должен по какому бы то ни было основанию...
Если первоначальное обязательство в действительности не существовало, например, был продан свободный человек, или мертвый раб, или кто-либо ошибочно считал себя должником, то и новация не имеет силы и может быть оспорена как путем иска (condictio incerti), так и путем exceptio doli (D. 44. 4. 7. рr.). Если первоначальное требование не пользовалось исковой защитой, например, если речь шла о предоставленном подвластному сыну займе, не пользующемся исковой защитой (п. 8.4.1.), то после того, как подвластный стал самостоятельным лицом, он вправе новировать первоначальное обязательство (С. 4. 28. 2). Оставаясь подвластным, он новировать не мог (D. 46. 2. 25).
Новация, поскольку она облекалась в форму стипуляции, служила так же, как и вообще стипуляция, для укрепления прежнего договора, для замены запутанных расчетов ясными и краткими.
Новирующее обязательство должно в чем-нибудь отличаться от первоначального. Ita demum novatio fit, si quid in posteriore stipulatione novi fit - новация только тогда имеет место, когда во второй стипуляции содержится что-либо новое. Это новое может состоять в том, что меняется характер обязательства либо меняется личность кредитора или личность должника. Изменение характера обязательства может состоять в том, что в новое обязательство вводится условие или срок либо, наоборот, устраняется условие или срок, имевшие место в первоначальном обязательстве. Может измениться и самое основание первоначального обязательства. Мы видели выше, например, что обязательство из договора купли-продажи может быть новировано обязательством в форме стипуляции.
Особо следует рассмотреть новацию обязательства путем замены его субъектов, а именно: если кредитор заменяется новым лицом, то мы имеем дело с активной делегацией, делегацией требования, delegatio nominis или просто делегацией; если же меняется личность должника, то говорят о пассивной делегации или экспромиссии. Остановимся на активной делегации как более частом случае. Изобразим ее графически:
Допустим, что рабовладелец $$К^1$$ продал покупателю D рабов; D обязан уплатить в пользу $$К^1$$ стоимость рабов - 10 тысяч сестерций. В свою очередь, $$К^1$$ должен уплатить судовладельцу $$К^2$$ за фрахтованное судно (navem conduxit) 10 тысяч сестерций. Рабовладелец $$К^1$$ дает распоряжение должнику D в погашение уплаты за рабов принять на себя новое обязательство перед судовладельцем $$К^2$$ об уплате последнему суммы 10 тысяч. Это новое обязательство можно было заключить двумя способами.
Новый кредитор, судовладелец $$К^2$$, заключает с должником D стипуляцию следующего содержания: "Quod Primo creditori ($$К^1$$) dare debes, mihi ($$К^2$$) tu (D) dare spondes?" Новое обязательство содержит в себе ссылку на прежнее обязательство; перед нами так называемая титулированная делегация. Это случай, который имеется в виду у Папиниана:
Когда покупатель [D] no приказу продавца [$$К^1$$] обязуется [перед $$К^2$$] уплатить деньги, какие с него [D] причитаются по договору купли-продажи [в пользу $$К^1$$].
При титулированной делегации должник (покупатель D) сохраняет против нового кредитора ($$К^2$$) те возражения, которые он имел против старого кредитора ($$К^1$$).
Возможен, однако, и другой способ. Должник (D) по предложению старого кредитора ($$К^1$$) обязуется уплатить судовладельцу - новому кредитору ($$К^2$$) определенную сумму денег; стало быть, не quod Primo dare debes и не quidquid ex vendito dare facere oportet, а абстрактно decem dari spondes. Здесь перед нами так называемая delegatio pura, чистая делегация. В результате D не вправе будет противопоставить новому кредитору судовладельцу ($$К^2$$) те возражения, которые вытекали из сделки покупки должником рабов у рабовладельца ($$К^1$$). Это тот случай, который предусмотрен у Павла:
Возражение о недобросовестности, которое можно было противопоставить старому кредитору, теряет силу в отношении нового кредитора, которому был переведен должник.
В конце цитируемого отрывка дается объяснение, почему не допускаются (прежние) возражения против второго кредитора. Объяснение состоит в том, что в частноправовых договорах и соглашениях истцу нелегко узнать, что имело место между должником и старым кредитором, а если бы даже новый кредитор это узнал, то он должен это оставить без внимания, чтобы не показаться не в меру любопытным - etiamsi, sciat, dissimulare debet, ne curiosus videatur. Институту "чистой делегации" суждено было обширное применение в дальнейшей истории. Если рабовладельца К заменить средневековым флорентийским менялой (трассантом), а должника D - венецианским банкиром (трассатом), нового же кредитора К - сыном флорентийского торговца (ремиттент), обучающимся в качестве студента в Венеции, - перед нами переводный вексель, выходящий, однако, за рамки настоящего изложения.
Для наличия новации требуется, как мы видели, изменение первоначального обязательства либо со стороны его характера, либо в отношении его субъектов. Но помимо этой объективной стороны дела источники говорят также о субъективном моменте: требуется, чтобы у сторон было намерение новировать обязательство - animus novandi.
Новация только тогда происходит, если действие было направлено к тому, чтобы обязательство было новировано.
Поскольку Гай не упоминает об animus novandi, полагают, что этот реквизит (требование, условие) появился после Гая. В Институциях Юстиниана (3. 29. 3-а) рассказывается, что выявление этого намерения сторон - animus novandi - было делом нелегким и старая школа юристов ввела различные презумпции (предположения), позволяющие судить о намерении сторон.
Некоторые критерии для суждения о намерении сторон сохранились в источниках: "Если деньги даны взаймы без стипуляции и тотчас же заключена стипуляция, то договор один; то же нужно сказать, если заключена стипуляция и вскоре даны деньги" (D. 46. 2. 6. 1).
Помпоний держался того мнения, что при наличии двух обязательств, направленных на одну цель, силу имеет только одно обязательство.
Кто обязуется дважды об одном и том же, тот по праву отвечает не более чем единожды.
Это положение связано со старым процессуальным правилом ne bis de eadem re sit actio - нельзя дважды предъявлять иск об одном и том же.
Однако потребности практики, в особенности по договору купли-продажи (D. 19. 1. 11. 6), заставили острее поставить вопрос о возможности одновременного существования (конкуренции) двух обязательств, направленных на одну и ту же цель, с тем что одно обязательство не поглощается, не новируется другим, а существует рядом с ним, но удовлетворение получается только по одному из них.
Нет ничего нового в том, чтобы рядом существовали два обязательства одного и того же лица об одном и том же предмете.
Это положение включено в сводные нормы старого права - regulae iuris antiqui:
Одно и то же может нам причитаться по нескольким основаниям.
Разумеется, в силе остается правило, что
добрая совесть не терпит, чтобы одно и то же взыскивалось дважды.
При Юстиниане в 530 г. была проведена реформа в области новации как по вопросу о критериях распознавания animus novandi, так и по вопросу об одновременном существовании двух обязательств, направленных на одну цель. По первому вопросу было установлено, что намерение произвести новацию не предполагается; если стороны хотят совершить новацию, то они должны это положительно и определенно выразить.
Только тогда имеет место новация, когда это именно было положительно выражено договаривающимися сторонами.
По второму вопросу о том, какова судьба двух обязательств в тех случаях, когда новация не возникает, Юстиниан постановляет:
Остается и первоначальное обязательство, а второе к нему присоединяется.
Новирующее (обновляющее) действие оказывали на обязательство различные стадии процесса, а именно должник по обязательству становился после предъявления к нему иска ответчиком по иску.
В этом случае первоначальное обязательство развязывается и ответчик начинает быть обязанным в силу литисконтестации [вступления в ответ по иску].
Далее, после присуждения связанность по предъявлению иска отпадает и заменяется ответственностью по кондемнации (присуждению).
Это новирующее действие отдельных стадий процесса было отмечено уже юристами старой республиканской школы:
Это и есть то самое, что написано у старых юристов: до вступления в ответ по иску должник обязан к действию, после вступления в ответ по иску он обязан подчиниться будущему решению, после присуждения он обязан выполнить решение.
Тут новация происходит в силу процессуальных правил; вот почему в отличие от новации, основанной на добровольном согласии сторон, в данном случае говорят о "необходимой" новации, novatio necessaria.
Главный случай прекращения обязательства при невозможности исполнения - тот, когда предмет обязательства, индивидуальная вещь (species), погиб физически или стал юридически невозможен для исполнения, притом без вины должника.
Пример физической невозможности:
Если предметом обязательства являются определенные монеты, например, находящиеся в данной шкатулке, и они погибли без вины должника, то ничего не причитается.
Пример юридической невозможности:
Если я продал чужого раба, а он хозяином отпущен на волю, то я от обязательства освобождаюсь.
Иначе обстоит дело, если исполнение объективно возможно, но оно сопряжено с большими трудностями, которые не были предвидены. Пример:
Предметом моего обязательства был чужой строительный участок; на нем хозяин участка выстроил доходный дом; ...можно требовать участок, и должна быть уплачена оценка его.
Обоснование этого решения - non enim desiit area in rerum natura esse - участок не перестал объективно (в природе вещей) существовать.
От случаев, когда обязательство прекращается вследствие наступившей невозможности исполнения, следует отличать случаи, когда вследствие невозможности обязательство не возникает:
Если кто-либо выговорит в свою пользу предмет, который не существует или не может существовать в природе вещей, например, Стиха, которого он считал живым, а в действительности он умер, или иппоцентавра, который не может вообще существовать, то такое обязательство будет недействительно.
В таких случаях действует принцип: Impossibilium nulla obligatio est - обязательство, предмет которого невозможен, ничтожно (D. 50. 17. 185).
Рассматривая вопрос о "делегации" (п. 7.4.8.), мы видели, что кредитор может быть заменен другим лицом в результате новации, т.е. прекращения первоначального обязательства, в котором участвовал один кредитор, и создания нового обязательства, в котором участвует другой кредитор. Однако неудобство новации заключалось в том, что с прекращением первоначального обязательства прекращались обеспечивающие его залог и привилегия преимущественного удовлетворения, если она была присуща первоначальному обязательству.
Отпадает право преимущественного взыскания подопечным с опекуна, если по достижении совершеннолетия требование, вытекавшее из опеки, было новировано.
Кроме того, для проведения делегации требовалось участие должника. Поэтому стало необходимым проводить изменение личности кредитора, не прибегая к разрушению первоначального обязательства, а сохраняя его силу, с тем чтобы о происшедшем изменении в личности кредитора должник был поставлен в известность post factum. А для этого требовалась подвижность, которой римское обязательство первоначально не обладало.
Римское обязательство было на ранних стадиях строго личным взаимоотношением кредитора и должника. Это соответствовало замкнутому характеру хозяйства, еще не успевшего выйти на простор средиземноморской торговли. Лишь в результате длительного экономического развития появляется подвижность обязательства и становится возможной изменяемость субъектов обязательства, притом сначала не по договору, а преимущественно в связи с переходом долговых требований к наследникам.
Возникшее однажды для кого-нибудь право требования обычно не переходит к другому, за исключением перехода к наследнику.
Во времена Гая (II в. н.э.) положение дела, создавшееся как следствие ограниченной подвижности обязательства, оставалось без значительных изменений.
Если я [$$К^1$$] хочу, чтобы то, что мне должен кто-то [D], он стал должным тебе [$$К^2$$], то нужно, чтобы ты [$$К^2$$] по распоряжению моему [$$К^1$$] принял бы от него [D] обещание; в результате этого он [D] освободится от меня [$$К^1$$] и начнет быть должным тебе [$$К^2$$]: произойдет то, что называется новацией обязательства.
Таким образом, продолжает Гай:
не прибегая к этой новации, ты [$$К^2$$] не можешь взыскивать от твоего имени.
Без новации новому кредитору нельзя было действовать от своего имени, так как цессия как таковая еще не была признана; действовать же от чужого имени нельзя было ввиду старинного правила:
Никто не может действовать от чужого имени в легисакционном процессе.
Аналогичное правило применялось в материальном праве Квинтом Муцием Сцеволой, жившим около 125 г. до н.э., т.е. в период перехода от легисакционного процесса к формулярному (п. 2.2.2.).
Ни путем соглашения, ни установлением условий сделки, ни путем стипуляции никто не может обусловливать права для другого.
Архаический стиль этого изречения, восхождение его к верховному жрецу и юристу эпохи veteres Квинту Муцию Сцеволе показывают, что не только во времена составителей Дигест, но и в классическую эпоху эти правила повторялись с чувством почтения; однако живым голосом (viva vox) права они уже не были.
Как в процессе, так и в долговых отношениях появляется фигура когнитора, представителя, который назначается стороной путем торжественной формулы, произносимой перед претором в присутствии противника. Правовая фигура когнитора была использована для цессии (уступки требования), т.е. для замены прежнего кредитора новым. В этих случаях в исковом требовании (в интенции) обозначалось имя кредитора, а в части формулы, относящейся к решению, кондемнации, обозначалось имя когнитора и решение выносилось в его пользу или против него, а не в пользу или против прежнего кредитора (Гай. 4. 86).
Этот институт представителя-когнитора, а в несколько более поздней стадии - прокуратора, был использован для осуществления цессии, или для замены прежнего кредитора новым. Для этой цели старый кредитор ($$К^1$$) назначал нового кредитора ($$К^2$$) своим procurator in rem suam, т.е. таким представителем, который управомочен обратить взыскание в свою пользу, не будучи обязан отчитываться.
Таким образом, procuratio in rem suam стала, по сути дела, цессией; доверитель, он же прежний кредитор, становился цедентом, т.е. лицом, уступающим свое право требования, а "доверенный в свою пользу", procurator in rem suam, становился новым кредитором, приобретателем прав цедента или цессионарием, выражаясь в послеюстиниановых терминах. Но при этом обходном способе цессии существовало опасение, что смертью цедента (формально: доверителя-мандатора) данная доверенность - procuratio in rem suam - прекратит свое действие, как и всякий мандат, а вместе с тем отпадет и цессия. Кроме того, цедент, как всякий доверитель-мандатор, мог отменить правомочие. Тут практика выработала remedia - правовые средства помощи, а именно: если прокуратор уже предъявил иск, то после вступления должника в ответ по иску правомочие может быть отменено лишь при наличии уважительных причин - causa cognita.
Выросшая на формальной почве полномочия цессия именуется в источниках терминами этого именно института. Например, когда сонаследники при распределении между собой долговых требований, цедируют (уступают) друг другу эти требования, то это выражается римским юристом так:
Один другому уступает [буквально: поручает] требования и делает его поверенным, действующим в свою пользу
Нередко юристы конструировали цессию как продажу цедентом цессионарию своего права требования с должника: nomen debitoris vendidit - цедент продал право требования с должника (D. 46. 1. 36).
Такая конструкция подсказывалась самой жизнью. Мы уже видели, что продажа исковых требований стала бытовым явлением.
Можно считать, что подвижность обязательственных требований возникла главным образом в связи с продажей наследства как единого целого, охватывающего и телесные вещи, и права требования. Неслучайно продажа искового требования объединена в Дигестах с продажей наследства в одном титуле: De hereditate vel actione vendita (D. 18. 4).
На примере продажи наследства как совокупности вещей и долговых требований мы можем проследить развитие института цессии от начальной стадии до конечной.
Продажа наследственной массы в целом была исконным явлением римской хозяйственной жизни. Она вначале оформлялась по способу in iure cessio (п. 5.3.5.); об этом подробно говорится у Гая (2. 34-37 и 3. 85-87). Покупателем наследственной массы назывался еще в классическую эпоху (213 г. н.э.) is cui cessit heres - тот, в пользу кого наследник совершил in iure cessio (С. 7. 75. 1). Самый термин "цессия" является пережитком эпохи in iure cessio.
Рассказывая о продаже наследства путем in iure cessio, Гай различает два случая: первый, когда лицо, к которому наследство должно перейти по закону (без завещания), продает наследство до заявления о принятии его, другими словами, как выражается Гай, до того, как это лицо фактически стало наследником. В данном случае наследником становится тот, кому наследство было in iure цедировано:
Как если бы сам покупатель наследства был по закону призван наследовать.
В разбираемом случае действовала фикция о том, что покупатель наследства являлся с самого начала наследником по закону; он осуществлял в силу этого универсальное, т.е. общее, совокупное преемство во всех правах умершего. Тут не вставал вопрос о сессии, которая является типом сингулярного, т.е. раздельного, единичного преемства в отдельных правах, а именно в правах, вытекающих из долговых требований.
Более сложно дело обстоит во втором случае, рассмотренном у Гая, когда продажа наследства происходила после принятия его наследником; тут получаются своеобразные последствия: ipse heres permanet et ob id creditoribus tenebitur - он сам остается наследником, в том смысле что он, наследник, остается ответственным по долгам (пассиву) наследства. Что же касается наследственного актива, то тут не происходит совокупный переход всего актива, а имеет место расщепление:
Вещи переходят к приобретателю наследства, как если бы каждая в отдельности была ему передана, а долговые требования погашаются.
Здесь corpora - телесные вещи - обладают подвижностью - transeunt; долговые требования неподвижны, не переходят и даже погибают, почти так, как по упомянутому во вновь найденном отрывке Гая (4. 17-а) закону Лициния, когда при продаже наследником его доли право на иск теряется как им, так и приобретателем (D. 4. 7. 11).
Но в развитом гражданском обороте немыслимо такое положение вещей, при котором debitores hereditarii lucrum faciunt eo modo - должники наследственной массы извлекают выгоду (Гай. 2. 35).
В III в. нашей эры in iure cessio так же, как манципация, все больше вытесняется договором купли-продажи; на смену hereditas in iure cessio приходит emptio-venditio hereditatis. И здесь, как в свое время у Гая, говорится не о переходе наследства в совокупности, а раздельно о судьбе телесных вещей и о судьбе долговых требований. Но эти последние уже не погибают, как это происходило у Гая.
Продавец должен передать [традировать] наследственные вещи.
Наследственные исковые требования продавец обязан переуступить покупателю.
Объем прав, переходящих по сессии, строго очерчен:
...с тем, чтобы покупатель имел бы столько именно прав, сколько имел бы продавец [наследник].
Цедируемое право переходит со всеми обеспечениями и преимуществами (D. 18. 4. 6), но и с возражениями, которые можно было противопоставить цеденту (продавцу наследства).
Покупатель должен иметь не больше и не меньше прав, чем имел бы наследник [если бы он оставил наследство за собой].
Мы видели выше, что подвижность права требования зародилась в наследственных правоотношениях; теперь мы видим, что эта подвижность проходит в строго ограниченных рамках: neque amplius neque minus, как говорит Ульпиан, а ровно столько. Это положение, зародившееся в наследственном праве, получило в устах того же Ульпиана обобщение, перешедшее в века. В 46-й книге комментария Ульпиана к эдикту, которая, как можно заключить из сопоставления с инскрипцией (указатель источника) в D. 38. 7. 2, трактовала о наследстве, содержится следующее знаменитое изречение:
Никто не может перенести больше прав на другого, чем он имел бы сам.
Имеются веские основания считать, что сама идея о переносе права - ius transferre, в особенности в отношении долговых требований, зародилась именно при продаже наследства, этого экономически наиболее яркого случая мобилизации обязательственного требования.
Как же происходила цессия исковых требований в составе общей массы проданного наследственного имущества? Это происходило уже известным нам способом, состоявшим в использовании института полномочия, procuratio in rem suam. По словам Папиниана:
продавец наследства доверяет покупателю свои исковые требования.
Однако этот способ таил в себе опасность в виде недостаточной обеспеченности интересов приобретателя наследственных долговых требований.
Традиция неподвижности обязательства была настолько сильна, что, несмотря на состоявшуюся путем procuratio in rem suam уступку требования, продавец сохранял право заключать мировую сделку с должником.
Продавец наследства, цедировавший исковые требования покупателю, заключил мировую сделку с должником, не знавшим о состоявшейся продаже наследства.
В этом случае требование покупателя (цессионария) к должнику было парализовано эксцепцией (возражением) о состоявшейся мировой сделке. Перед римскими юристами встал вопрос: как сделать, чтобы
цессионарий, этот "доверенный в свою пользу", не должен был лишиться собственного искового требования.
Осознана была необходимость того, чтобы формальное полномочие превратилось в собственное исковое требование и чтобы это полномочие стало безотзывным, не отменяемым по воле продавца наследства. Необходимость ограничить права продавца особенно остро ощущалась, когда покупатель наследства, не получив procuratio in rem suam пo отдельным искам, все-таки производил расчеты с должниками наследства, а продавец, несмотря на это, обращался со своей стороны к должникам с требованием уплаты (D. 2. 14. 16).
Еще в середине II в. н.э. покупателю наследства давался иск, вызванный потребностями оборота, actio utilis; покупатель уже действовал не как procurator, a от своего имени. Даваемая покупателю actio utilis строилась, по-видимому, на предположении (фикции) о том, будто бы покупатель является сам наследником - ас si heres esset. Мы уже видели выше, что это предположение было исходным моментом для защиты прав покупателя наследства по in iure cessio (Гай. 2. 35); пройдя через стадию procuratio in rem suam в связи со стремлением придать этой procuratio (полномочию) характер безотзывности, римское право пришло к начальному, но более осложненному последующим развитием положению: ас si heres esset. Эта actio utilis, даваемая покупателю наследства, еще не получившему переуступки долговых требований, является своеобразной цессией, основанной не столько на воле цедента, сколько на велении действующего права. Она послужила зерном, откуда возросла так называемая cessio legis, т.е. цессия, основанная на велении закона, наступающая автоматически, ipso iure.
В дальнейшем роль покупателя наследства как procurator in rem suam сливается с его ролью как имеющего самостоятельный иск, введенный ввиду потребностей оборота, actio utilis.
Если назначен "доверенный в свою пользу", то не следует отдавать предпочтения хозяину перед такого рода полномочным [цессионарием] в отношении предъявления иска и получения денег: тот, кто вправе от своего имени предъявлять иски, введенные в интересах оборота, тот правильно поступает, предъявляя такой иск.
Мало того, если продавец требования что-нибудь получил от должника после цессии, то он обязан это вернуть цессионарию. Об этом пишет Гермогениан, живший в начале IV в.:
- Продавец требования обязан возвратить покупателю все, что он получил от должника путем зачета или в результате взыскания.
Последний шаг в развитии нашего института был сделан, как полагают, ближе к эпохе Юстиниана, когда особым указом вводится извещение (denuntiatio) должника о состоявшейся цессии (С. 8. 41. 3); после такого извещения право предъявления требования к должнику остается за цессионарием, а права цедента прекращаются. Институт цессии получает таким образом свое завершение.
В источниках чаще всего встречается цессия, совершаемая не столько в силу добровольного желания цедента, сколько в силу обязанности, налагаемой на него действующим правом. Пример:
[которому ты дал платье в переделку] потерял твое платье; судья оценит обстоятельства и затем присудит портного уплатить тебе, а тебя - принудить переуступить ему твои иски [к похитителю].
Другой пример: за должника поручились несколько лиц; один из поручителей оплачивает долг; кредитор обязан цедировать ему право обратного требования с остальных поручителей. В таких случаях говорят о праве на переуступку - beneficium cedendarum actionum (D. 46. 1. 17).
Обязанность переуступить требование является в известном смысле льготой для обязанного лица. Вместо того чтобы самому нести ответственность, скажем, за вещь, вверенную ему на хранение, эта ответственность может, при известных условиях, быть ограничена тем, чтобы обязать actiones praestare - переуступить исковые требования к непосредственному виновнику.
Пример: вещь продана, но еще не передана покупателю; она остается под наблюдением продавца. Если она у продавца отнята кем-либо насильно, то
продавец обязан не более чем переуступить покупателю иски об истребовании вещи.
Но если не установлено отсутствие вины продавца, то он не может ограничиться цессией права требования к непосредственному виновнику, а сам несет ответственность (D. 18. 6. 15. 1).
В какой мере отвечает цедент перед цессионарием за уступленное (проданное) право требования?
Кто продал [цедировал] требование в том виде, в каком оно было, тот обязан отвечать только за то, что это требование существует, а не за то, что с должника может быть что-нибудь действительно взыскано.
Это последнее положение принято выражать так: продавец права требования несет ответственность за то, что nomen verum esse, non etiam nomen bonum esse - долг действительно существует и юридически обоснован, а не за то, что взыскание его может быть реально осуществлено.
Цессия, влекущая за собой изменение личности кредитора, отличается от принятия на себя чужого долга, которое влечет за собой изменение личности должника. Различие заключается также в следующем: цессия может быть совершена по соглашению цедента (прежнего кредитора) с цессионарием (новым кредитором) без участия должника - nominis venditio et ignorante et invito eo, adversus quem actiones mandantar, contrahi solet (C. 4. 39. 3).
В отличие от этого для вступления нового должника на место прежнего (expromissio) требуется согласие кредитора. А это понятно, этого требует правовой разум - ratio iuris postulat (С. 4. 39. 2). Первоначальному должнику его контрагент по договору доверял, а новому он доверять не обязан.
При отсутствии прямого или косвенного согласия кредиторов на продажу наследства и тем самым на изменение личности должника ответственность по долгам наследственной массы остается на продавце-наследнике - creditoribus hereditatis respondeas (С. 4. 39. 2), как это было в старину при hereditatis in iure cessio, когда наследник, продавший наследственную массу после принятия наследства, оставался наследником в том смысле, что отвечал по долгам наследства (Гай. 2. 35). Однако наследнику, удовлетворившему кредитора, предоставляется, в свою очередь, право обратного требования к тому, кому была продана наследственная масса, - cum eo cui hereditatem venumdedisti tu [heres] experiaris suo ordine (C. 4. 39. 2).
Практически наиболее важным источником обязательств в Риме был договор (contractus). Глагол contrahere по своему буквальному значению (con + trahere - стягивать) является синонимом глаголов obligare, adstringere. Он первоначально относился не только к договорам, но и к другим видам обязательств. Сопоставляя фрагменты 1 и 2 D. 1. 3, мы видим, что Папиниан, давая перевод определения Демосфена, пишет о деликтах, которые contrahuntur; совершить обман, совершить преступление передается в источниках нередко словами fraudem contrahere, crimen contrahere. Постепенно, однако, слова contrahere, contractus получили более тесное, специализированное значение договора как обязательства, возникающего в силу соглашения сторон и пользующегося исковой защитой.
Поздние римские систематики права пытались создать общее понятие conventio - соглашение, разветвляющееся на a) contractus - договор, пользующийся исковой защитой, и б) pactum - соглашение, по которому, как правило, иск не давался в силу правила ex nudo pacto actio non nascitur (Сентенции Павла, 2. 14. 1); защита по пактам давалась чаще всего путем ссылки на них в виде возражений (п. 8.1.1.).
Название "соглашение" является до такой степени общим, что, как метко замечает Педий [юрист конца I в. н.э.], нет никакого договора [никакого обязательства], который не содержал бы в себе соглашения.
Ульпиан, объясняя слово conventio, говорит: подобно тому, как люди сходятся (conveniunt) с разных мест в одно, так, побуждаемые разными мотивами, они соглашаются в одном (in unum consentiunt). Мы знаем теперь, что это объяснение навеяно греческими авторами. Когда Демосфен говорит о согласии, установившемся в городе, он употребляет выражение he polis eis hen elthe - civitas in unum convenit. Старинное греческое правило гласило: как один с другим договорился (homologeim буквально - одинаково говорить), так оно и должно иметь силу (kyrion einai). Источники сохранили нам отрывок из комментария Гая к законам XII таблиц (D. 47. 22. 4). Упоминая о договоре товарищей между собой, Гай приводит на греческом языке отрывок, приписываемый им Солону: "Если члены одного дома (территориальное деление), или братства, или религиозных пиршеств, или общего стола, или погребального братства, или отправляющиеся за добычей, или для торговли, установят между собой что-нибудь, то это имеет силу (kyrion einai)". В тексте добавлена оговорка: поскольку их договор не противоречит публичному праву (demosia grammata). Это напоминает нам знаменитое изречение Папиниана:
Публичное право нельзя менять частными соглашениями.
Эта мысль о силе договоров получила яркое выражение у греков. У Демосфена несколько раз цитируется поговорка: "Hosa an tis hekon heteros hetero homologue kyria einai" - о чем друг с другом добровольно договорятся, то и господствует. И когда противник Демосфена делает ссылку на это правовое положение, то Демосфен добавляет существенную оговорку: "Да, милейший, договоры являются господами, но при том условии, что они правомерны - ta ge dikaia, о beltiste" (Против Афиногена, кол. 6). У Платона мы читаем вариант этой поговорки. "На d'an hekon hekonti homologes, phasim hoi poleos basileis - nomoi, dikaia einai" - в чем добровольно друг с другом договорятся, это является правом, так говорят цари государства - законы (Пир, 196. С). Итак, законы - это цари, а договоры - господа (kyrioi), носители права (dikaia).
В Риме только к концу республики появляется такая мысль, и притом в устах людей, впитавших в себя греческую культуру.
Приведенное выше ходячее эллинское слово о силе договора пересказано у Цицерона в следующих словах: "Fundamentum iustitiae fides, id est dictorum conventorumque constantia et veritas" - основа права - это верность, т.е. твердое и правдивое соблюдение слова и договора (De officiis, 1. 73).
Раннее римское право лишь постепенно поднялось до этого уровня. Вначале сила римского договора покоилась на его торжественной обрядности, на особой формальности.
По мере развития торговых отношений и связанного с этим осложнения отдельных договоров возникает новая проблема.
Возможно несоответствие или противоречие между внешним выражением договора и тем, что сторона действительно имела в виду. Ответ давался простой:
Кто говорит одно, а хочет другого, тот не говорит того, что означают его слова, потому что он этого не хочет, но и не говорит того, что хочет, потому что он не те слова говорит.
Одним словом: что он сказал, того он не хочет, а что хочет, того он не сказал; стало быть, договор не состоялся. Но греческая культура подходила к делу тоньше. В Риторике Аристотеля (1. 13. 17) мы читаем: "Нужно обращать внимание не на слово (logos), а на намерение (dianoia)". Правда, это касалось закона, и римские юристы также восприняли это в отношении толкования закона и устами Цельза сказали:
Знание законов не в том состоит, чтобы соблюдать их слова, а силу и значение.
Из области толкования закона эта мысль была перенесена в область толкования договора, поскольку сторона legem contractui dicit - провозглашает закон договора (D. 19. 1. 13. 26); еще раньше эта мысль получила применение при толковании воли наследодателя, выраженной в его завещании. Борьба между словом и волей стороны проходит через всю классическую юриспруденцию; начало этой борьбы ярко изображено Цицероном (Об ораторе, 2. 32) в рассказе о громком наследственном процессе, так называемая causa Curiana, в котором в качестве адвоката участвовал знаменитый юрист старой школы "veteres", бывший консул и верховный жрец Квинт Муций Сцевола и на другой стороне известный оратор Красс. Поскольку это дело знаменует поворотный пункт в истории толкования договора, стоит на нем несколько остановиться.
Некто оставил завещание, в котором написал: "Если у меня родится сын и он умрет, не достигнув совершеннолетия, то я желаю, чтобы Курий был моим наследником". Случилось так, что сын вовсе не родился. Сцевола доказывал, что по буквальному тексту завещания Курий в данном случае не имеет прав, а наследство должно перейти к наследникам по закону. Красс ссылался на волю завещателя, на смысл завещания и отстаивал права Курия. Дело происходило около 90 г. до н.э. в эпоху Суллы, когда Цицерон был еще юношей. В передаче Цицерона, юрист Сцевола говорил dе antiquis formulis - о древних формулах права, de conservando iure civili, о необходимости соблюдать консервативное начало в гражданском праве, что -
было бы ловушкой для народа, оставив в пренебрежении написанный текст, заниматься розыском воображаемой воли завещателя.
Это означало бы
толкованием красноречивых адвокатов [намек на Красса] извращать писания простых людей.
Сцевола себя прямо называет представителем "простых людей", т.е. тех, которые, по образцу и подобию Катона Старшего, сидят на земле. Иначе аргументирует Красс.
в словах-то и заключается ловушка, если оставить без внимания волю.
В дальнейшей речи Красса слышатся слова, выросшие, вероятно, на почве ius gentium в условиях развитой торговли:
Справедливость требует, чтобы мысли и воля соблюдались.
По мнению Красса, разделяемого Цицероном, ничего путного не получится, si verba non rem sequeremur - если мы будем руководствоваться словами, а не существом.
Тут, вероятно, отразилось основанное на законах грамматики высказывание греческой философии: "учение и исследование следует вести не на основании имен и слов, но гораздо более на основании существа" (Платон, Кратил, 439 г.).
Со времени Цицерона и causa Curiana противопоставление толкования буквального и толкования по смыслу и намерению стало общепринятым у юристов.
Цицерон нам рассказывает, что это противопоставление вошло в результате causa Curiana в школьный обиход его дней.
Мальчики у учителей упражняются на том, что одни учатся защищать написанный текст, а другие - справедливость.
Интересно проследить по источникам борьбу этих двух начал в договорном праве.
Обратимся сначала к договорам торгового оборота:
В договоре купли-продажи нужно больше обращать внимания на то, что имелось в виду, чем на то, что было сказано.
Эта традиция восходит к Крассу в отличие от другой точки зрения, восходящей к Квинту Муцию Сцеволе:
Иногда больше значит написанный текст, чем намерение сторон.
В особенности это имело место в тех случаях, когда речь шла не просто о словах, а о торжественных формальных словах - verba sollemnia.
Однако по мере роста торгового оборота и завоевания Римом обширных рынков Средиземноморского бассейна договоры строгого права (stricti iuris) уступают место так называемым договорам доброй совести (bonae fidei contractus); вместе с тем торжествует та точка зрения, которая дает предпочтение намерению сторон.
Лучше всего эту мысль выразил Папиниан сначала в отношении завещаний, а затем и в отношении договоров:
В условиях завещаний следует принимать в соображение волю в большей степени, чем слова.
Та же мысль в отношении договоров:
В соглашениях договаривающихся сторон было признано важным обратить внимание больше на волю, чем на слова.
В позднейшей стадии развития, в византийскую эпоху, на смену противопоставлению verba - voluntas, или dicta - acta (сказанное и желаемое) приходит другая пара понятий; с одной стороны, subtilitas iuris, rigor iuris - юридическая тонкость, строгость права, а с другой стороны, id quod humanius, benignius est - более человечное, более благожелательное. То новое, что классическим юристам в эпоху расцвета принципата представлялось как bonum et aequum - добрым и справедливым, т.е. соответствующим вновь выросшим интересам оборота, то в переводе на язык эпигонов (потомков) в эпоху идущего к гибели рабовладельческого хозяйства носит название человечного, благожелательного.
Не следует забывать, что слова милосердия и туманности являются в значительной мере данью пышной византийской фразеологии. Памятуя о милосердии, византийцы не забыли и о практической пользе. "Tam benignius quam utilius" (чем полезнее, тем благосклоннее), - гласит поздняя прибавка к классическому тексту. А римский рабовладелец руководился "гуманностью" лишь в тех случаях, когда это не расходилось с его интересами.
Еще в конце I в. н.э. составитель руководства по сельскому хозяйству Колумелла писал, что в отдаленных имениях выгоднее работать через мелких арендаторов, чем трудом рабов, и дает такой совет:
Пусть хозяин предупредительно обращается с мелкими арендаторами и пусть не держится цепко за свои права.
И Колумелла в свое время находил, что порой на смену rigor iuris, tenacitas, должна приходить comitas. Но юристы стояли на страже интересов господствующего класса и зорко следили за тем, чтобы кротость и милосердие (comitas, benignitas) не переходили определенных границ. Неслучайно сохранились в Дигестах характерные слова:
Заманчивое великодушие было сломлено толкованием юристов.
Бывает нередко, что выраженная в договоре воля стороны не возбуждает сомнений по своей ясности, вследствие чего отпадает надобность в выяснении и толковании того, что именно сторона хотела выразить. И тем не менее сторона утверждает, что то или иное заявление, хотя и сделано ею, но сделано под влиянием обмана, угрозы или насилия, ошибки. Каково было влияние этих обстоятельств на договор в римском праве?
Начнем с вопроса о влиянии обмана - dolus, dolus malus на действительность договора. Слово dolus имело несколько значений, и римские юристы много занимались определением этого понятия. Сначала это означало не столько обман, сколько притворство. Цицерон (около 50 г. до н.э.) рассказывает, что при нем претор впервые ввел защиту в договоре стороны, ставшей жертвой обмана; когда у этого претора стали спрашивать, что же такое dolus, то он отвечал:
Когда одно делается для виду, а другое совершается (входит в намерение).
Это определение "aliud simulatur aliud agitur" встречается и у современника Цицерона, Сервия (D. 4. 3. 1. 2), и являлось традиционным (D. 2. 14. 7. 8), пока знаменитый Лабеон, живший при Августе, не опроверг его. С тех пор dolus стал обозначать "обман".
Лабеон дал такое определение: "Dolus malus есть всякая хитрость, обман, уловка для того, чтобы обойти, обмануть, уловить другого".
Наряду с таким значением dolus, как обман, этим словом пользовались для обозначения более мягкого оттенка "недобросовестности", в особенности в выражении exceptio doli. Кроме того, словом dolus обозначается умысел, dolus malus - злой умысел.
Первоначальный формализм римского права вел к тому, что договор так называемого строгого права, stricti iuris, заключенный под влиянием обмана, все-таки считался договором.
Об этом нам рассказывает Цицерон. Его приятель, большой любитель рыбной ловли, хотел купить усадьбу близ Неаполя. Главным образом его привлекал пруд, и он хотел удостовериться, водится ли в нем рыба. Продавец нанял нескольких окрестных крестьян, которые взялись разъезжать на лодках по пруду, закидывая удочки и невода. Обрадованный покупатель уплатил деньги за имение, а назавтра выяснилось, что рыбная ловля оказалась ловко разыгранной сценой. Цицерон добавляет, что положение покупателя оказалось тяжелым потому, что претор Аквилий (возможно, что речь идет о знаменитом Аквилии Галле) еще не ввел иска в защиту от обмана:
Мой товарищ и приятель Аквилий еще не ввел формулы для защиты от обмана.
Не исключена возможность, что эта именно ловко разыгранная сцена рыбной ловли и послужила основанием для определения dolus как такого поведения, когда aliud simulator, aliud agitur - одно делается для виду, а другое входит в намерение. Во всяком случае, исходя из этого казуса, Цицерон обосновывает необходимость actio de dolo.
В упомянутой книге Цицерон пишет:
Разум требует, чтобы чего не делали злокозненно, ничего притворно, ничего обманно.
При Цицероне же претор в силу предоставленной ему высшей власти (imperium) ввел в эдикт защиту стороны, потерпевшей от обмана, путем предоставления ей иска actio doli:
Эдикт гласит следующее: "Если что-либо совершено обманно и по этому поводу другой исковой защиты не будет, то при наличии надлежащего основания и в течение года я буду предоставлять иск".
Таким образом, actio doli давалась при наличии следующих условий: а) при отсутствии иного средства исковой защиты, т.е. субсидиарно (вспомогательно); б) если со дня совершения обмана прошло не более года; в) по оценке обстоятельств дела - iusta causa, causa cognita.
Лицо, против которого состоялось присуждение по такого рода иску, подвергалось инфамии (бесчестию) и таким образом клеймилось позором как обманщик. Но в Риме случалось нередко, что жертвой обмана становилось лицо низкого звания - humilis, а обманщиком - лицо, занимающее высокое положение, - qui dignitate excellit. Ульпиан, которому далеко не чужды понятия bonum et aequum, benignum et humanum, ставит себе вопрос, как быть, если требуется дать actio doli "человеку простого звания против бывшего консула с высокой репутацией или вообще человеку подлого звания против лица благородного образа жизни" (D. 4. 3. 11. 1).
Неужели заклеймить инфамией высокопоставленное лицо? Этот вопрос вставал за 200 лет до Ульпиана еще перед Лабеоном - et ita Labeo.
С одной стороны, лицо, принадлежащее к верхушке господствующего класса, а с другой стороны, нельзя допускать, чтобы мошенник наживался - ex dolo suo lucretur. Как же быть? Quid ergo est? Гибкий ум римского юриста, стремящегося защитить привилегированное положение знати, советует:
Против таких лиц нужно давать особый иск, основанный на обстоятельствах дела, смягчив соответствующие выражения.
Иск actio doli был "арбитрарный" (п. 2.3.2.), т.е. в исковую формулу претор включал слова nisi res arbitrio tuo restituatur - если, по предложению судьи, ответчик не восстановит первоначального положения.
Если не последует поворота в первоначальное положение, то имеет место присуждение стоимости ущерба.
До сих пор мы говорили об actio doli, т.е. о том случае, когда потерпевший от обмана оспаривал путем предъявления иска заключенный им договор или совершенное им действие. Если потерпевшим оказывался ответчик, то претор давал ему защиту в виде возражения, exeptio doli.
Если кто-либо договорился вступить в одно обязательство, а вследствие обмана оказался вступившим в другое, то хотя он строго юридически обязан, однако он может воспользоваться возражением о допущенном обмане.
В данном случае выдвигаемая ответчиком exceptio doli имеет в виду dolus, допущенный до предъявления иска, например, при заключении договора. Этому dolus присвоено было впоследствии наименование dolus specialis - dolus в тесном смысле слова. В отличие от dolus specialis говорят о dolus generalis, когда dolus имеет место в самом факте предъявления иска. Например, должник заключил с кредитором соглашение о прощении долга, pactum de non petendo, тем не менее кредитор предъявляет иск. Должник может защищаться, ссылаясь на состоявшееся соглашение - exceptio pacti de non petendо; но он также может ссылаться на недобросовестность кредитора, проявленную в самом факте предъявления такого иска, который заведомо для истца парализуется эксцепцией. Такого рода эксцепция носит название exceptio doli generalis.
Dolus generali имеет место, как указано, в самом факте предъявления иска.
Недобросовестно поступает тот, кто взыскивает то, что ему придется вернуть.
Exceptio doli излагалась в виде следующей оговорки в исковой формуле, которую давал претор:
Если в этом деле ничего не было совершено и не совершается по "злому коварству" истца Авла Агерия.
В этой формуле говорится об обоих видах dolus: как о том, который имел место - factum sit, до предъявления иска, т.е. dolus specialis, так и о том dolus, который имеет место при предъявлении иска - fiat, т.е. о dolus generalis. Dolus specialis иначе называют dolus praeteritus, т.е. dolus в прошедшем времени (factus - совершенный) в отличие от dolus generalis или dolus praesens (в настоящем времени: fiat), имеющий место в самом процессе.
Последствия, аналогичные с dolus, порождают применение угроз и насилия при заключении договора или, в более общих выражениях, при изъявлении воли. Что же такое представляет собой metus, буквально обозначающий страх, устрашение, и vis - насилие? Первоначально это было грубое физическое насилие. В Сентенциях Павла (1. 7. 7-10) приводятся примеры, когда кто-нибудь хочет добиться того, чтобы другой продал ему или манципировал вещь.
С этой целью применены такие приемы: in domo inclusit, ferro vinxit, in carcerem deduxit - запер в доме, связал цепями, отвел в темницу.
Но жизнь давала другие примеры, когда вместо физического насилия действовала угроза применить такое насилие.
Римский магистрат или презес провинции под угрозой смерти или бичевания вымогал у кого-либо деньги.
По-видимому, vi et metu extorquere - вымогать насилием и устрашением - было традиционным приемом римских наместников провинций, поскольку это выражение стало техническим термином уже при Цицероне (речь против Пизона, 35, 86). Любопытно, что, устанавливая подробный перечень деяний, по которым осуждение влечет за собой инфамию - бесчестье (D. 3. 2. 1), претор в число этих деяний не включает vis ас metus.
Анализируя понятие metus, Лабеон пришел в начале I в. н.э. к выводу, что это есть timor maioris malitatis - страх перед большим злом (D. 4. 2. 5). В данном случае Лабеон переносил на римскую почву учение греческой философии. Аристотель в Никомаховой Этике, кн. III, $$\S 1$$ (в начале) говорит о действиях, совершаемых из страха перед большим злом - phobos meizonon kakon. Аристотель подробно разбирает вопрос о том, являются ли такие действия недобровольными, или все-таки добровольными. Цельз, воспроизводя греческую мысль в терминах римского права, так решает вопрос о договоре, стоящем на грани добровольного и недобровольного действия:
Если уступая принуждению отца, подвластный сын вступил в брак с женой, которой он не взял бы, если бы располагал свободным усмотрением, то брак все-таки действителен; поскольку в брак не вступают против воли, следует считать, что он предпочел этот выход из положения.
Павел, живший на сто лет позднее Цельза, дал определение понятия принуждения и его юридического эффекта:
Если, вынужденный угрозой, я принял наследство, то полагаю, что я стал наследником; правда, если бы я был свободен в своем выборе, я бы не пожелал принять, однако, хотя и вынужденный, но я все же пожелал.
Итак, сделка, совершенная под влиянием угрозы, сама по себе не становится вследствие этого недействительной. Однако в данном примере с наследством, как и в других подобных случаях,
претор должен дать мне поворот в первоначальное положение и тем предоставить возможность воздержаться от принятия наследства.
Претор предоставляет стороне, сделавшей волеизъявление под влиянием угроз или насилия:
Либо восстановление в первоначальное положение, restitutio in integrum.
Либо actio metus causa. Лицу, которое заключило договор под влиянием угроз или насилия, предоставляется право в течение года требовать четырехкратного возмещения, если ответчик не произведет добровольно реституции; по истечении года иск дается в однократном размере по оценке обстоятельств дела.
Подобно тому, как понятие dolus смягчилось от "хитрости, обмана, уловки" до недобросовестности в выражении exceptio doli, так и в отношении vis наметилась попытка перейти от понятия грубого насилия к более утонченному и вместе с тем к более широкому понятию. При рассмотрении одного спора тяжущаяся сторона заявила: "Vim nullam feci" ("Никакого насилия я не совершал"). В ответ на это Марк Аврелий указал:
Ты думаешь, что насилие имеет место только тогда, когда калечат людей? Насилие есть и тогда, когда кто-либо, полагая, что он имеет право требовать чего-либо, добывает себе это без обращения в суд.
Однако такое понятие насилия не укоренилось. Обычно под насилием понимался
душевный трепет из-за страха перед настоящей или будущей опасностью.
При обмане и насилии одна сторона становится жертвой действий другой стороны; но сторона может впасть в заблуждение независимо от воздействия другой стороны. Заблуждение может касаться: а) характера сделки; б) предмета договора; в) личности контрагента.
Одна сторона ошибочно считает, что получает предмет в виде дара, в то время как другая имеет в виду дать его во временное безвозмездное пользование. Договор не состоялся, так как между сторонами вследствие происшедшей ошибки нет согласия (consensus), а есть разногласие (dissensus).
Если ты обязался по стипуляции дать мне раба, причем я имел в виду одного, а ты - другого, то никакой сделки не состоится, так как обязательство по стипуляции возникает в результате обоюдного согласия.
Таким образом, ошибка в объекте так же, как и ошибка в характере сделки, ведет к отсутствию требуемого согласия.
Допустим, я уверен, что покупаю раба Стиха, а ты полагаешь, что продаешь Памфила; или я думаю, что покупаю один земельный участок (семпронианский), а ты полагаешь, что продаешь другой участок (корнелианский).
Когда есть разногласие в отношении самого предмета, то продажа, очевидно, недействительна.
Конечно, добавляет юрист, si in nomine dissentiamus, verum de corpore constat - если расхождение касается только названия, а относительно самого предмета нет сомнения, то продажа действительна.
В этом противопоставлении названия с самим предметом (nomen - corpus) мы сталкиваемся с учением греческих грамматиков и философов. В изложении римских юристов дело осложняется введением нового момента: понятия "субстанции", сущности, или употребляемого римскими юристами греческого термина ousia; иногда в этом смысле они употребляют слово "материя". Допустим, ты мне продаешь вещь: ты ее продаешь как золотую, а она - медная (aes pro auro); ты продаешь как вино, а оно оказывается уксусом (acitum pro vino).
Когда речь идет о покупке золотой вещи, оказавшейся медной, Павел считает, что тут есть соглашение относительно предмета - consensus in corpore, и потому сделка действительна как купля-продажа медной вещи, однако
я [покупатель] буду иметь к тебе требование, основанное на dolus, если ты [продавец] меня заведомо обманул.
Ульпиан считает, что в тех случаях, когда
медь продана как золото, продажа недействительна.
Марцелл же считает, что и в этом случае (aes pro auro - медь под видом золота) сделка действительна (D. 18. 1. 9. 2).
Чем же объясняется такое расхождение юристов? Дело в том, что они вводят, под явным влиянием греческой философии, наряду с необходимостью согласия относительно предмета (consensus in corpore), необходимость согласия относительно вещества, из которого предмет сделан (consensus in materia).
Марцелл, со своей стороны, считает:
Купля-продажа имеет место, так как есть согласие о предмете, хотя имеется заблуждение о веществе [из которого сделан этот предмет].
Наоборот, Ульпиан полагает:
Купля-продажа недействительна, поскольку есть заблуждение относительно "материи".
Ульпиан считает, что если было продано вино, то, хотя бы оно в момент продажи скисло и превратилось в уксус, "материя" осталась та же и продажа действительна (D. 18. 1. 9. 2). Равным образом, если позолоченная вещь продана как золотая, то
продажа действительна, так как вещь заключает в себе хоть немного золота.
Другие же юристы, в особенности более ранние, придавали значение субъективной стороне сделки, т.е. знали ли стороны о том, что продается одно вместо другого, или обе ошибались. Так, например, если стороны заблуждались и приняли посеребренный стол за стол из цельного серебра, то, по мнению одних, продажа действительна (D. 18. 1. 45), по мнению других - недействительна.
Мы видим, таким образом, что учение о влиянии заблуждения на действительность сделки вызывало у римских юристов большие разногласия, которые у них обосновываются различной философской оценкой таких понятий, как "корпус", "субстанция", "материя" и, наконец, субъективная сторона сделки (ignorantia, imprudentia - неведение).
Цельз приводит такой случай. Ты просил денег взаймы у меня и у Тиция. Удовлетворяя твою просьбу, я дал приказ моему должнику внести тебе деньги (delegatio nominis - см. п. 7.4.8.). Ты деньги получил, ошибочно полагая, что их внес должник Тиция, а не мой должник. Цельз полагает, что в данном случае имеется наличие заблуждения и, стало быть, отсутствие согласия обеих сторон, а потому nullum negotium mecum contraxisti - ты со мной не заключил никакой сделки.
Но обязательство все же возникло, хотя и не вытекающее из договора.
Так как мои деньги очутились у тебя, то справедливость требует, чтобы ты их мне возвратил.
Цельз здесь оперирует известным уже нам понятием bonum et aequum, которое в руках римских юристов было гибким орудием для того, чтобы дать внешнее обоснование приспособлению права к потребностям оборота. Недаром именно Цельзу принадлежит знаменитое изречение "ius est ars boni et aequi" - право есть искусство оперировать понятиями "bonum et aequum". Цитированный выше случай Цельз разрешает в том смысле, что обязательство возникло, притом не из договора, а в силу неправомерного обогащения (кондикции). Этот случай принято по имени Цельза Ювенция называть condicio Iuventiana.
Мы читаем в Институциях Юстиниана:
Всякая стипуляция совершается либо чисто [т.е. без зависимости от условия или срока], либо с прибавлением срока или под условием.
Сказанное о стипуляции является пересказом мысли, высказанной юристом об обязательствах вообще: debetur (долг возникает) sive pure sive in diem vel sub condicione (D. 50. 16. 10). Договор является условным, если его действие поставлено в зависимости от будущего неизвестного события, т.е. такого события, о котором неизвестно, наступит ли оно, или не наступит.
Если Тиций сделается консулом, обязуешься ли дать пять золотых?
Срок - это момент времени, который наступает, либо в определенный календарный день, например Idibus Martiis proximis, т.е. в ближайшее 15 марта, и тогда мы говорим: dies certus an et certus quando - срок, о котором известно не только, что он наступит, но известно, когда именно он наступит. От этого отличается dies certus an, sed incertus quando, например: римский гражданин обязался кого-либо содержать quoad vivat - по день смерти этого последнего лица. Смерть каждого человека, несомненно, наступит, но неизвестно когда - certum an sed incertum quando. Если неизвестно, наступит ли событие, но известно, когда оно могло бы наступить, то говорят dies incertus an et certus quando, например, достижение данным лицом 100-летнего возраста. Наконец, если неизвестно, наступит ли данное событие, и неизвестно, когда оно наступит, то говорят dies incertus an et quando, например, время выхода замуж дочери Тиция.
Следует отличать начальный момент срока - dies a quo, т.е. момент, с которого договор начинает действовать, и конечный момент - dies ad quem, т.е. момент, до которого договор действует. Промежуток времени между начальным и конечным моментом назывался spatium temporis. Dies a quo (или чаще просто dies) мы также называем день, при наступлении которого обязательство подлежит исполнению, например, я обязуюсь уплатить 1 марта. Сила обязательства, для исполнения которого установлен в договоре срок, так формулируется римским юристом:
Обязательство налицо, но исполнение перенесено на определенный день.
Договор, не осложненный ни условием, ни сроком, называется contractus purus, буквально - чистый договор.
В древнем праве, в котором преобладали договоры строго формальные, условия и сроки не допускались в целом ряде сделок.
Формальные сделки, не допускающие прибавления срока или условия, как, например, манципация, акцептиляция, принятие наследства, выбор легатарием одного из нескольких завещанных на выбор рабов, назначение опекуна, опорочиваются полностью в случае прибавления срока или условия.
Можно считать, что условия стали сначала вноситься в более гибкие консенсуальные договоры. По крайней мере, Гай пишет:
Теперь уже не подлежит сомнению, что продажа и наем могут быть совершены под условием.
В отношении условия римские юристы различали, с одной стороны, условие, при осуществлении которого возникает действие сделки; впоследствии такое условие стали называть отлагательным, или суспензивным. С другой стороны, юристы знали условие, при осуществлении которого прекращается действие сделки; такое условие стали называть отменительным, или резолютивным.
Пример суспензивного условия, данный юристом старой школы Квинтом Муцием Сцеволой:
Если мой раб Андроник даст моему наследнику десять тысяч, то пусть он будет свободен.
Андроник был рабом, затем в период от принятия наследником наследства до выплаты 10 000, т.е. до осуществления условия, Андроник считается statu liber, т.е. он еще не свободен, interea heredis servus est - он в промежуточный период является рабом наследника (Гай. 2. 200), но он имеет возможность стать свободным, уплатив 10 000 наследнику или тому лицу, кому наследник продаст Андроника.
Пример резолютивного условия:
Если деньги не будут уплачены к определенному моменту, то земельный участок будет считаться непроданным.
Это условие в договоре купли-продажи носит название lex com-missoria.
Если земельный участок продан под условием расторжения в случае неуплаты цены в срок, то представляется, что под условие поставлено расторжение договора [отменительное условие], а не возникновение его [отлагательное условие].
Одно и то же условие может быть редактировано как суспензивное и как резолютивное. Пример: куплен раб или лошадь с правом ознакомления и проверки до определенного срока; можно формулировать в виде резолютивного условия:
Если в течение трех дней не понравится, пусть считается некупленным [верни].
Можно редактировать суспензивно:
Если понравится, то останется за тобой [как купленный].
Какова была сила обязательства до наступления отлагательного условия, т.е. в период pendente condicione - когда условие еще не осуществилось. В отличие от обязательства, по которому срок еще не наступил, при условном обязательстве в период pendente condicione нельзя говорить о том, что obligationem perfectam esse - обязательство полностью налицо. Если условие не осуществилось, то договора нет, притом ab initio - с самого начала.
Если условие отпало, то договора [продажи] нет.
Если отлагательное условие осуществлялось, то договор считался purus - безусловным, притом с обратным действием, т.е. с самого начала - ab initio, ex tune. В этом смысле источники высказываются чаще, хотя и не всегда.
Если [отлагательное] условие осуществилось, то считается, как будто договор в момент своего заключения был совершен без условий.
Наступлению условия равносильно такое действие заинтересованной в наступлении условия стороны, которое препятствует осуществлению условия.
Цивильное право признает: если сторона, для которой наступление условия представляет интерес, своими действиями препятствует наступлению условия, то условие считается как бы наступившим.
Пример, приводимый Юлианом:
Рабыне завещана свобода при условии, если она родит троих, однако наследник принял меры ut abortum faceret (D. 40. 7. 3. 16).
Условие должно быть возможное. Классическим примером невозможного условия считалось si digito caelum tetigeris - если ты коснешься пальцем неба (Гай. 3. 98).
Невозможное условие влекло за собой недействительность договора: в отношении завещания большинство юристов склонялось к тому, чтобы такое условие считать ненаписанным.
Условие, далее, не должно противоречить закону и добрым нравам. Как пример Павлом приводится договор обручения, в котором обусловлена неустойка на случай, если от вступления в брак откажется та или другая сторона.
Показалось недобропорядочным связывать брак узами неустойки.
В случае неисполнения должником обязательства обращается взыскание на имущество должника при содействии государственных органов. Однако кредитор имеет существенный интерес в том, чтобы быть уверенным в исполнении обязательства, и в том, чтобы облегчить себе установление убытков, на возмещение которых он имеет право в случае неисполнения обязательства, наконец, кредитор заинтересован в том, чтобы побудить должника к своевременному исполнению под страхом невыгодных для должника последствий в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.
Этой цели служат различные средства, обеспечивающие исполнение обязательства, а именно задаток, неустойка, поручительство, залог.
В классическую эпоху задаток имел целью подтвердить, подкрепить факт заключения договора (arra confirmatoria). Это была денежная сумма или ценность, например кольцо, которое одна сторона, чаще всего покупатель, иногда наниматель, вручал другой стороне в момент заключения договора.
To, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи.
Это не значит, пишет Гай в другом месте (D. 18. 1. 35), что без дачи задатка договор не имеет силы, но задаток дается для того, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора. Задаток и само название его - аrrа - ближневосточного происхождения. Указом Юстиниана от 528 г. подчеркивается другая функция задатка - штрафная, имеющая целью побудить должника исполнить обязательство (так называемая arra poenalis), а именно: покупатель, отказывающийся исполнить договор, теряет задаток, а продавец, отказывающийся исполнить договор, обязан возвратить задаток в двойном размере (С. 4. 2. 1. 17; I. 3. 23. рr.); впрочем, Юстиниан в данном случае следовал за мнением юриста Цервидия Сцеволы (D. 18. 3. 6. рr.). Стороны могут договориться, чтобы ответственность лица, отступающего от договора, исчерпывалась размером, равным сумме задатка. В таком случае говорят о задатке, играющем роль отступного, - аrrа poenitentialis. Если же сделка развивалась нормально и договор исполнялся сторонами, то сумма задатка зачислялась в счет причитающегося платежа.
Неустойкой называется принимаемое на себя должником обязательство уплатить определенную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Неустойка заключалась в форме стипуляции:
Обязуешься ли дать раба Памфила? На случай, если не дашь его, обязуешься ли дать сто?
По-видимому, каждый из двух вопросов сопровождался ответом: spondeo - обязуюсь. Таким образом, мы имеем основную стипуляцию - дать Памфила, подкрепленную добавочной стипуляцией, изложенной в виде условного обязательства и состоящей в неустойке на случай неисполнения.
Более сжатая формула сводилась к одной условной стипуляции:
Если не дашь раба Памфила, обязуешься ли дать сто?
Если основное обязательство недействительно как противоречащее добрым нравам, то и условие о неустойке недействительно.
Например, как мы видели, нельзя обусловить неустойку на случай невступления в брак с данным лицом; недействительно условие о неустойке следующего содержания:
Ha случай если ты меня не назначишь наследником, обязуешься ли уплатить столько-то? Такая стипуляция недействительна как противная добрым нравам.
Но были договоры, которые добрым нравам не противоречили, но все же римским правом не признавались. Речь идет о договорах в пользу третьих лиц: они не признавались в силу старинного правила: alteri stipulari nemo potest (D. 45. 1. 38. 17). Это правило, в свою очередь, коренилось в строгом индивидуализме римского права, которое выставляло требование:
Пусть каждый приобретает для себя то, в чем именно он имеет интерес; мне дела нет до того, чтобы другому было дано.
Но потребности оборота были сильнее этого консерватизма. Ульпиан, приведя эти слова, добавляет: "Plane si velim hoc facere..." ("А все же, если я хочу это сделать?").
Мы видим здесь, как жизнь вступает в столкновение со старой нормой. Юрист приходит на помощь советом: poenam stipulari conveniet - нужно скрепить обязательство неустойкой. Таким образом, неустойка помогала закрепить договор, который сам по себе не пользовался защитой.
Римские юристы ставили себе вопрос в отношении неустойки на случай неисполнения обязательства о передаче раба. Подлежит ли взысканию
и раб, и неустойка в денежной сумме или же: или раб, или неустойка.
Другими словами, взыскивается ли неустойка кумулятивно (совокупно) с основным требованием, или же кумуляция не допускается. Римские юристы склонялись ко второй точке зрения, допуская кумуляцию в виде исключения в зависимости от намерения сторон (cum id actum est ut...) или от редакции условия о неустойке (si ita cautum est). Это можно подтвердить примером одного из наиболее ранних случаев применения неустойки, который относится ко временам республиканского юриста Алфена Вара: два учителя составили товарищество по обучению языковедению - ut grammaticam docerent - с тем, чтобы заработки делить пополам, установив при этом неустойку в 20 тысяч за нарушение договора.
Юрист считает:
Должник не обязан к тому и другому, а именно: и к исполнению, и к уплате неустойки за неисполнение.
В зависимости от формулировки договора требование предъявляется либо по договору товарищества (убытки от неисполнения), либо по условию о неустойке, поскольку этим условием новируется и поглощается основное обязательство по исполнению.
Существенным видом обеспечения обязательств служило поручительство. Поручительство осуществлялось путем стипуляции, поэтому оно излагается в связи с договором стипуляции (п. 8.2.2.).
Единого термина для обозначения залога римское право не знает: на разных стадиях развития залог именовался различно. Общее у залога на разных стадиях состоит в том, что он дает кредитору вещное обеспечение его требования.
Залог совершается путем соглашения, когда кто-либо договаривается, чтобы его вещь была связана залогом в обеспечение какого-либо обязательства.
Таким образом, в основании залога лежит ответственность должника по обязательству; эта ответственность (obligatio) скрепляется вещным обеспечением, "ответственностью вещи" - res obligata.
В начальном периоде залога интересы кредитора играют преобладающую роль. Должник в целях залога передает по манципации закладываемое имение в собственность залоговому кредитору; при этом между сторонами заключается дополнительное соглашение, по которому залоговый кредитор обязан в случае своевременной уплаты долга возвратить заложенное имение должнику.
Передавая закладываемую вещь в собственность кредитору, должник предоставляет кредитору больше прав, чем это требуется по залогу; должник таким образом оказывает доверие (fides) кредитору, ожидая, что в случае своевременной уплаты долга предмет залога будет ему возвращен. Вот почему этот вид залога носит название фидуции, а сама сделка относится к разряду фидуциарных, т.е. доверительных.
Сохранился текст фидуциарного залога, относящегося к более поздней эпохе - I-II вв. нашей эры. Должником является некто Л. Баян, кредитором - Л. Тиций в лице его раба Дама, предмет залога - имение Баяна. Передаем документ в сокращенном виде:
Дама, раб Л. Тиция, получил от Баяна по манципации фидуциарно [доверительно] за одну монету имение Баяна и за одну монету раба Мидаса в присутствии весовщика и свидетелей. При этом было договорено, чтобы это имение и раб служили залогом в обеспечение денег, которые Тиций дал взаймы Баяну, впредь до полной оплаты этих денег. В случае неплатежа денег в срок Тиций вправе продать это имение и раба.
В этом тексте доверие - fides идет настолько далеко, что даже не упоминается об обязанности залогового кредитора возвратить заложенное имение после получения долга. Чем же был гарантирован должник в том, что по оплате долга он действительно получит залог обратно? Совершенно понятно, что недостаточно одной пресловутой римской честности, fides Romana, которую так расхваливает Полибий (VI, 56), противопоставляя ее деловой ненадежности греков. Должнику, обманутому в своем доверии, претор давал actio fiduciae на случай,
если должник был опутан и обманут по злому умыслу кредитора; обманно поступает тот кредитор, который, имея возможность вернуть залог, не возвращает его.
Эта формулировка восходит ко временам Цицерона, когда, как мы знаем, складывалась гражданско-правовая защита от обмана:
Чтобы из-за тебя и твоей "честности" я не оказался опутанным и обманутым.
Залоговый кредитор, против которого было вынесено решение по иску о фидуции, подвергался бесчестию (инфамии), поскольку он нарушил включенное претором в исковую формулу требование "действовать как водится между порядочными людьми и без обмана" (ср. Cicero, De officiis, III. 15. 61).
Залог в форме фидуции продолжал существовать и в классическую эпоху наряду с другими формами: pignus, hypotheca.
При этом виде залога должник передавал кредитору в обеспечение долга вещь, но не в собственность, как при фидуции, а во владение.
При залоге типа "пигнус" собственность остается у должника и только владение переносится на кредитора.
Эта форма залога больше соответствует интересам развивающегося в Риме оборота и в меньшей степени закабаляет должника, чем фидуция. Однако когда речь идет о залоге земельного участка, то и при pignus должник, мелкий земледелец, лишается возможности сидеть на земле и обрабатывать ее. В силу этого, как при фидуции, так и при pignus, не только сельский хозяин оказывается выброшенным за борт, но и наносится ущерб народному хозяйству в целом. Вместе с тем должник лишается экономической возможности покрыть свой долг, а это и не соответствует интересам кредитора. Жизнь и вслед за ней и юристы выработали корректив; вышецитированный отрывок заканчивается так:
Однако должник может пользоваться своей вещью в качестве арендатора или временно, по милости кредитора [прекарно].
И все же это средство не разрешало противоречия интересов обеих сторон: delicatus debitor - "деликатного" должника, теснимого нуждой, с одной стороны, и onerosus creditor ("тяжеловесного" кредитора), с другой стороны (D. 13. 7. 25).
Дальнейший шаг в развитии поземельного залогового кредита составил институт, сложившийся в Риме, как полагают, под влиянием восточного права (Греция и Египет) и носивший греческое наименование ипотеки.
О "пигнус" в собственном смысле мы говорим, когда вещь переходит к кредитору, об ипотеке - когда даже владение не переходит к кредитору.
Восточное право нашло в Риме подготовленную почву, поскольку в римских арендных договорах издавна установились отношения, близко напоминающие ипотеку.
Катон Старший (около 200 г. до н.э.) в своем руководстве по сельскому хозяйству советует при сдаче в аренду масличных садов включать в договор такой пункт:
Пока наемная плата не будет уплачена, инвентарь, введенный [арендатором] на участок, пусть служит залогом.
Таким образом, обязательство арендатора внести плату обеспечивается залогом. Этот залог остается во владении должника. Но обеспечение снабжено энергичной санкцией:
Инвентарь не должен вывозиться с участка; в случае вывоза инвентарь становится собственностью хозяина участка.
Еще в I в. н.э. при Лабеоне - договаривались с арендатором, чтобы завезенный инвентарь считался залогом впредь до уплаты наемной платы.
Такой пункт договора был настолько обычным при сдаче в аренду (locavi fundum et ut adsolet conveni - я сдал в аренду участок, и, как водится, договорился), что он стал подразумеваться сам собой или, как выражаются юристы, он превратился в naturalia negotii.
В случае неуплаты по договору аренды в срок претор путем интердикта давал собственнику земельного участка право взять инвентарь в свое владение (Гай. 4. 147).
Этот интердикт носил название interdictum Salvianum по имени неизвестного нам претора Сальвия эпохи конца республики. Надо учесть, что под "ввезенным и внесенным" инвентарем понимались в соответствии с характером эпохи также и рабы. Юлиан говорит об арендаторе, который ввел на арендуемый участок в виде залога рабыню.
Цитированный титул Дигест говорит о вещах, которые арендатор внес (intulerit, fr. 1.1), ввел (induxerit, fr. 1.2) и завез (invecta, fr. 2); таким образом, находящийся в залоге инвентарь носил название, состоящее из трех конкретных признаков: illata, invecta, inducta или inducta, invecta, importata (D. 20. 1. 32) вместо единого нарождающегося понятия "инвентарь".
Если инвентарь оказывался в руках третьего лица, то претор давал собственнику участка (залоговому кредитору) иск об истребовании инвентаря - actio Serviana. Оставалось сделать последний шаг, а именно дать залоговому кредитору право истребовать любой залог - не только инвентарь и не только в обеспечение аренды, - если этот залог выбыл из владения залогового кредитора или должника. Это и было сделано претором, который предоставил залоговому кредитору иск для истребования заложенной вещи из чужого незаконного владения. Этот иск был построен по аналогии с actio Serviana и назывался actio quasi Serviana или же actio pigneraticia in rem или actio hypothecaria; источники называют этот иск также виндикацией залога (D. 20. 1. 16. 3).
В кодификационной работе, выполненной при Юстиниане, слово fiducia вытеснено словом pignus; в свою очередь это последнее нередко отождествляется с hypotheca, так что дело доходит до утверждения: Между пигнус и ипотекой разница сводится только к тому, что их названия звучат по-разному.
Таким образом, слово pignus перестало обозначать только залог с переносом права владения на залогового кредитора. Источники часто говорят о pignus в двух смыслах; с одной стороны, pignus datum, заклад, переданный кредитору во владение, и, с другой стороны, pignus obligatum, pignus nuda conventione contractum, etsi non traditum - залог без передачи заложенной вещи кредитору (D. 13. 7. 1. pr.).
В дальнейшем излагаются правила как о pignus, так и об ипотеке. Источники совершенно ясно говорят о вещном характере залога:
(1) Истребование залога дает кредитору вещный иск.
(2) Истребование заклада или залога носит вещно-правовой характер.
При последовательном залоге одной и той же вещи нескольким лицам действовало правило ипотечного старшинства:
Prior tempore potior iure (С. 8. 17. 3). - Кто раньше по времени, тот сильнее в праве.
Римское ипотечное право не устанавливало регистрации ипотек в каком-либо государственном органе, вследствие чего ипотечный кредитор не знал, является ли он первым залоговым кредитором, или имеется другой, а может быть, и еще один, старший по времени и более сильный по праву.
Чтобы избежать опасности, которую приходится терпеть, когда одно и то же имущество закладывается несколько раз, обыкновенно оговаривают, что вещь никому другому не заложена, кроме как, скажем, Люцию Тицию.
Если должник закладывал вещь одновременно двум кредиторам, то, будучи солидарными кредиторами, они могли каждый осуществлять actio quasi Serviana об истребовании залога из чужого незаконного владения, но, в случае спора обоих кредиторов между собой, действовало излюбленное юристами правило о том, что possidenti meliorem esse condicionem - положение владеющего лучше (D. 20. 1. 10).
Ближе к византийской эпохе в связи с экономическим упадком поземельный кредит стал более затруднительным. Мы уже видели при рассмотрении datio in solutum, что должники нередко не были в состоянии возвратить занятые деньги и законодатель принуждал кредиторов брать в уплату землю. Не меньше трудностей переживал должник с уплатой процентов. За неимением наличных денег должник отдавал землю во владение и в пользование кредитору с тем, что плоды поступали в покрытие процентов; это носило название "антихрезис", что по-гречески означает "пользование... вместо...", т.е. пользование плодами вместо процентов.
В случае залога земли или дома по антихрезе кредитор вместо процентов собирает плоды либо путем сдачи в аренду, либо путем непосредственного сбора плодов, или проживая в доме.
Основное право, принадлежащее кредитору в случае неполучения от должника удовлетворения в срок, состоит в реализации (продаже) заложенной вещи - ius distrahendi. Сначала это право обусловливалось соглашением сторон, а затем такое условие стало настолько частым, что стало подразумеваться само собой.
Хотя и не было договоренности о продаже заложенной вещи, однако мы применяем такое право, что разрешается продажа заложенной вещи, если противное не было оговорено сторонами.
Но если даже по договору кредитор был лишен права продажи залога, то все-таки после трехкратного предупреждения такая продажа допускалась. Если при реализации залога получается излишек (superfluum, hyperocha), то кредитор обязан возвратить этот излишек должнику (D. 13. 7. 42); если же, наоборот, денег, вырученных от продажи залога, не хватает для покрытия долга, то недостающее (residuum) взыскивается с прочего имущества должника.
Помпоний писал так: при установлении залога принято добавлять, что если залог будет реализован за сумму меньшую, чем долг, то это добавление совершенно лишнее, потому что такое последствие наступает само собой, хотя бы условие об этом и не было добавлено.
До осуществления продажи залога кредитор обязан троекратно предупреждать должника о необходимости выкупа залога во избежание его продажи - creditor ter ante denuntiare debitori suo debet, ut pignus luat, ne a se distrahatur (Pauli Sent., 2. 5.1).
Интересы должника ограждались еще и в том отношении, что кредитор не вправе купить реализуемый им залог ни сам непосредственно (sibi), ни через подставное лицо (sub imagine alterius personae, quam supposuerat) (C. 8. 27. 10. pr.).
Если должник уплачивал долг, то для защиты его интересов ему предоставлялась actio pigneraticia in personam, пo которой он мог требовать от кредитора возвращения заложенной вещи. В свою очередь кредитор мог путем actio pigneraticia contraria требовать возмещения необходимых затрат, произведенных на заложенную вещь; кредитор имел право удержать заложенную вещь впредь до возмещения произведенных им затрат.
Если я произвел необходимые расходы на раба или на земельный участок, полученные мною в залог, то я не только буду иметь право удержания, но и actio pigneraticia contraria [встречное требование по залогу].
Иногда кредитор выговаривал себе право в случае неуплаты в срок оставить заложенную вещь за собой. Такое условие, в силу которого залогодатель лишался своей вещи, называлось lex commissoria. Тем же термином при купле-продаже обозначалось условие, в силу которого в случае неуплаты покупной цены в срок договор купли-продажи терял силу (см. п. 8.5.1.).
В залоговом праве условие о том, что залог поступает в пользу кредитора (т.е. lex commissoria), оказалось чрезвычайно тяжелым для должников. В 326 г. н.э. был издан указ о запрещении такого рода условия (С. 8. 34. 3). Еще до издания этого указа был введен порядок, по которому вместо автоматического перехода заложенной вещи в собственность кредитора при неуплате долга в срок было введено исходатайствование через канцелярию императора такого рода перехода. Impetratio dominii, т.е. ходатайство кредитора о передаче ему заложенной вещи в собственность, практиковалось с начала III в. н.э., а может быть, и раньше (D. 13. 7. 24. рr.; С. 8. 33. 2). При Юстиниане должнику дано было право в течение двухгодичного срока выкупить имение, перешедшее таким образом в собственность кредитора (С. 8. 33. 3-b); это мотивируется соображениями милосердия - pietatis intuitu. Но мы уже знаем, что профессиональные заимодавцы - faeneratores - были завалены предложениями земли в покрытие денежных займов, и поэтому указ Юстиниана отнюдь не шел вразрез с их интересами: в эпоху глубокого кризиса поземельного владения pietas удачно сочеталась для ростовщического капитала с lucrum (выгода).
Сопоставляя, с одной стороны, залоговую lex commissoria и отчасти impetratio dominii, которые вели к переходу заложенной вещи в собственность кредитора, и, с другой стороны, conventio de pignore distrahendo, мы должны признать, что продажа залога вместо обращения его в свою пользу есть значительный шаг вперед. Условие о реализации залога, которое превратилось в молчаливое, подразумеваемое, излагалось вначале expressis verbis и было, как и прочие формуляры договоров, созданием римских юристов, которые при этом руководствовались интересами оборота и проявляли в этом деле то умение оперировать понятием aequum el bonum, о котором мы говорили выше.
Римское право знало не только залог так называемых телесных вещей, но также и залог прав требования - pignus nominis. Так, например, были распространены соглашения, по которым лицу, оказавшему кредит домовладельцу для ремонта дома, давалось залоговое право на квартирную плату, подлежащую взносу от жильцов (D. 20. 1. 20).
Ввиду того, что римские доходные дома (insulae), заселенные беднотой, часто представляли собой полуразрушенные трущобы, правительство стремилось привлечь кредит к делу ремонта подобных зданий, путем предоставления привилегий такого рода целевому кредиту.
Указ Марка Аврелия гласит: лицо, предоставившее кредит для восстановления зданий, будет иметь привилегию по взысканию кредитованных им денег.
Торговцы получали кредит под залог своих складов и магазинов. Мы читаем у Цервидия Сцеволы (конец II в. н.э.):
Должник дал в залог лавку с товаром; в течение времени он одни товары продал, а другие вновь завез.
Юрист считает, что в залоге состоит товар, который на каждый данный момент находится в лавке. Этот вид залога в настоящее время называется залогом товара в обороте.
Знало римское право также перезалог - pignus pignoris, когда кредитор, получив залог, в свою очередь перезакладывал его (D. 13. 7. 40. 2).
Разработан был институт обращения взыскания на вещи должника (pignoris capio) и на его требования к третьим лицам (D. 42. 1. 15. 11).
И за всем тем римское ипотечное право, как уже было указано выше, было далеко не совершенным. Допускался залог всего имущества как наличного, так и будущего - obligavit quae habet habiturusque esset (D. 49. 14. 28). Была широко распространена генеральная ипотека, обременяющая в силу закона все имущество должника в обеспечение различных привилегированных требований. К требованиям, обеспеченным генеральной ипотекой, относятся требования фиска об уплате налогов (С. 4. 46. 1), требования жены после прекращения брака о возврате приданого (С. 5. 12. 30), генеральная законная ипотека, лежавшая на всем имуществе опекуна или попечителя в обеспечение требований к ним со стороны подопечных.
Постепенно вырос целый ряд привилегированных требований, пользующихся преимуществом в порядке взысканий, как упомянутые выше, обеспеченные законной генеральной ипотекой, так и другие требования, как, например, требования по кредиту на ремонт домов, постройку или покупку судна, или его оснащение, или отделку: quod quis navis fabricandae vel emendae vel armandae vel instruendae causa crediderit (D. 42. 5. 34), похоронные расходы (privilegium funerarium).
Все это при отсутствии регистрации ипотечных операций по каждой недвижимости сделало римскую залоговую систему чрезвычайно запутанной. Вместо документальной записи о наличии ипотеки приходилось ограничиваться личным заверением должника о том, что, например, лавка (taberna) и служащие в ней рабы никому другому не заложены, в чем кредитор верит должнику как порядочному человеку (D. 20. 1. 34. 1).
Однако для гражданского права рабовладельческого общества честное слово является недостаточно надежной опорой. На помощь приходит устрашение уголовным наказанием:
Кто заложит другому вещь, состоящую у меня в залоге, не предупредив меня об этом, тот подвергается наказанию за мошенничество.
Риск, лежавший на кредиторе, должен был вести к удорожанию кредита. Должник, несмотря на то, что он требовал доверия к себе, как vir honestus - честный человек (D. 20. 1. 34. 1), попав в нужду, не гнушался никакими средствами: закладывая вещь, он показывал золотую, а подменивал ее медной (D. 13. 7. 36; 13. 7. 1. 1), а уплачивая долг, он пытался reprobos nummos solvere creditori - платить фальшивой монетой (D. 13. 7. 24. 1).
При таком положении неудивительно, что римский кредитор предпочитал залоговому, так называемому реальному кредиту обеспечение личное, в виде различных форм поручительства.
Должник несет ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Как правило, эта ответственность наступает при наличии вины должника.
Под виной (culpa) понималось несоблюдение того поведения, которое требуется правом.
Нет вины, если соблюдено все, что требовалось.
Вина (culpa) в широком смысле слова распадалась на два вида: а) умысел (dolus), когда должник предвидит последствия своего действия или бездействия и желает этих последствий, и б) небрежность (culpa - вина в тесном смысле этого слова), когда он не предвидел, но должен был предвидеть эти последствия.
имеется налицо, если не было предвидено то, что заботливый мог предвидеть.
Ответственность за умышленное неисполнение обязательства наступает всегда; это положение носит императивный, принудительный характер, и оно не может быть устранено предварительным соглашением сторон.
По мнению Цельза, недействительно [предварительное] соглашение об устранении ответственности за умысел.
А потому, если продавец заведомо продал заложенного чужого (раба), то хотя бы было оговорено, что продавец не принимает на себя ответственности по этому поводу (neve eo nomine quid praestaret), тем не менее следует оценить убытки, причиненные его умыслом (D. 19. 1. 6. 9. Помпоний).
Последующие поколения юристов основывали это положение на том, что такое соглашение противоречит доброй совести и добрым нравам и потому не имеет силы.
Источники различают несколько степеней culpa в тесном смысле слова.
Эта была, во-первых, culpa lata, грубая вина, грубая небрежность, когда не проявляется та мера заботливости, которую можно требовать от всякого.
Грубая вина - это чрезвычайная небрежность, т.е. непонимание того, что все понимают.
Пример: Приглашен землемер для определения границ владения. По представлению римлян, такое лицо не нанимается на работу, а делает ее в виде услуги (beneficii loco) и получает не плату за работу, а гонорар (honorarium). Такой землемер не несет обязанностей цивильно-правового характера (civiliter obligatus non est). Поэтому он отвечает лишь за умысел, но также и за грубую вину, поскольку culpa lata dolo comparabitur - грубая вина - приравнивается к умыслу (D. 11. 6. 1. 1).
Такая расценка последствий грубой вины утвердилась в результате спора между юристами I в. н.э.
Нерва говорил, что грубая вина равняется умыслу; хотя Прокул [его ученик] против этого спорил, мне [Цельзу] мнение Нервы представляется совершенно правильным.
Другую степень вины представляла собой culpa levis, легкая вина, именуемая просто culpa. Она имеет место тогда, когда не проявлена мера заботливости, присущая доброму хозяину, заботливому главе семьи - bonus paterfamilias, diligens paterfamilias. Римские юристы выработали тип заботливого и рачительного хозяина - homo diligens et studiosus paterfamilias (D. 22. 3. 25), который служит мерилом для определения степени заботливости должника при исполнении им обязательства и в связи с этим степени его ответственности за вину.
Поскольку легкая вина предполагает несоблюдение этого установленного юристами мерила, этот вид вины получил впоследствии название culpa (levis) in abstracto, т.е. вина по абстрактному (отвлеченному) мерилу.
Пример: лицо, получившее вещь в безвозмездное пользование (коммодатарий), отвечает за ту меру заботливости, которую проявляет самый заботливый хозяин - talis diligentia praestanda est, qualem diligentissimus paterfamilias adhibet.
В отличие от вины по абстрактному мерилу говорят о третьем виде вины, а именно culpa (levis) in concreto, т.е. о вине, определяемой по конкретному мерилу. Это имеет место, когда должником не соблюдена та мера заботливости, которую он проявляет в своих собственных делах.
В качестве примера можно привести взаимоотношения членов товарищества или общих собственников между собой.
Товарищ отвечает перед другим товарищем за вину; ...при этом достаточно проявлять в общих делах ту заботливость, которую член товарищества проявляет обычно в своих собственных делах.
В литературе господствует мнение, по которому учение о мере заботливости, применяемой к собственным вещам, diligentia quam suis rebus, является нововведением (притом неудачным) кодификационной комиссии Юстиниана, которая свои взгляды приписала путем интерполяции юристам классической эпохи.
Итак, culpa (вина) чаще всего означает culpa levis, т.е. легкую вину, а именно отсутствие той степени заботливости, которая присуща доброму хозяину; реже имеет место culpa lata, т.е. грубая вина, которая приравнивается к умыслу. Dolus (умысел) и culpa (вина) объединяются в обобщающем понятии culpa в широком смысле этого слова.
Источники упоминают один раз (D. 9. 2. 44) о легчайшей вине (culpa levissima); считают, что, по существу, это есть то же понятие легкой вины, только более подчеркнуто выраженное. Равным образом по своему значению совпадают с понятием легкой вины такие выражения, как neglegentia - небрежность, imperitia - неопытность.
Цельз написал, что неопытность также причисляется к вине; если кто-нибудь взялся пасти телят или починить либо выгладить платье, то он отвечает за вину, а если от дал промах по неопытности, то это есть его вина, поскольку он взялся за работу, по выражению Цельза, как мастер своего дела.
Мы приводим этот отрывок не только потому, что он освещает вопрос о неопытности как разновидности понятия вины, но и потому, что он характерен для работы юридической мысли Рима. Берутся частные случаи из жизни (выпас скота, починка платья), дается по ним решение (промах по неопытности есть вина), приводится самая сжатая мотивировка (взялся как мастер своего дела) и дается regula iuris, т.е. обобщающий принцип (неопытность относится к вине), причем этот принцип, завершающий цепь суждений юриста-классика Цельза, ставится византийскими кодификаторами в самом начале изложения.
В учении о вине так же, как и в других областях римского права, общий принцип завершал собой здание, которое складывалось на основе решений юристов по отдельным делам:
Из права, действующего в жизни, возникает юридический принцип.
Итак, вина есть отсутствие заботливости. Должник, как правило, diligentiam praestare debet - обязан соблюдать заботливость. Но источники оперируют еще одним понятием: custоdia - охрана вещи. Гай говорит, что портной, принимающий платье в починку или утюжку, custodiam praestat, отвечает за сохранность вещи; такую же ответственность несет коммодатарий, т.е. лицо, получившее вещь в безвозмездное пользование (Гай. 3. 205-206).
В чем же состоит ответственность по custodia и чем она отличается от ответственности пo diligentia? Есть основание считать, что custodia возлагала ответственность на должника за кражу доверенных ему вещей, совершенную третьим лицом, независимо от вины должника, а также за вред, причиненный вещам третьими лицами. Особенно это имело место в тех случаях, когда должник по договору принял на себя обязанность охраны вещи - custodia.
Мы читаем в Институциях Юстиниана (3. 23. 3-а): Проданный раб бежал или был похищен (до передачи его продавцом покупателю) без умысла или вины продавца; если продавец принял на себя охрану (custodia) раба вплоть до момента передачи, то он несет риск этого случая - ad ipsius periculum is casus pertinet; в противном случае продавец ответственности не несет.
В некоторых случаях обязанность custodia возлагается на должника независимо от особой о том договоренности между сторонами. Это относится к упомянутым случаям принятия вещи для починки или для безвозмездного пользования (коммодат).
Custodia, к которой обязан коммодатарий, превратилась у византийских кодификаторов в exactissima diligentia custodiendae rei - особо тщательный вид заботливости по охране вещи (D. 44. 7. 1. 4).
Понятие custodia выводит нас за пределы вины и ставит вопрос о возможности ответственности должника независимо от его вины, т.е. об ответственности за casus - случай.
"Случай" есть техническое выражение для гибели или повреждения вещи, происшедших без вины должника. Если, например, наследник обязан выдать вещь в соответствии с распоряжением завещателя и вещь утрачена, то источники различают:
Вещь погибла no вине наследника; вещь погибла без его вины.
Во втором случае мы имеем дело с casus. Говоря о гибели животных, юрист останавливается на casus mortesque, quae sine culpa accidunt, т.е. случаях и смерти, происходящих без вины (D. 50. 17. 23. i. f.).
По общему правилу, содержащемуся в только что приведенном отрывке, casus a nullo praestantur - за случай никто не отвечает.
Римские юристы различали простой случай от casus maior - vis maior, т.е. от непреодолимой силы, которую они определяли как случай непредотвратимый, которому невозможно противостоять, - casus cui resisti non potest. В виде примеров они приводят землетрясение, оползень земли, обвал, кораблекрушение, нападение разбойников, пиратов и неприятеля.
Гибель вещи вследствие непреодолимой силы освобождает должника от ответственности, за исключением тех случаев, когда действию непреодолимой силы предшествовала вина должника. Это положение было уже разработано у юристов старореспубликанской школы, например у Сервия, и было сформулировано в классическую эпоху следующим образом:
Но и при неодолимой силе должник несет ответственность, если к делу примешивается его вина.
Современник Цицерона Сервий приводит следующий пример: c моей крыши ветром снесло черепицы, и они нанесли ущерб соседу. Violentia ventorum vim habet divinam - сила ветра есть сила божественная (D. 39. 2. 24. 4).
За действие "божественной" силы никто не отвечает, но если кровельная работа была плохо сделана, т.е. если есть привходящая вина домовладельца, то наступает ответственность и за стихийную силу.
Eum teneri, si aedificii vitio id accident - домовладелец отвечает, если это произошло вследствие недостатков здания (D. ibid).-
Другой пример, над которым работал тот же Сервий, чрезвычайно любопытен. Народный трибун Кай Гракх выступил с радикальным проектом аграрной реформы. Его противники, аристократы убили смелого реформатора. Когда шум борьбы отгремел, вдова Гракха по имени Лициния обратилась к наследникам Гракха с требованием о возврате вещей, полученных ими в приданое. Наследники отклонили требование на том основании, что взыскиваемое имущество погибло во время народного волнения, окончившегося убийством Гракха. По этому делу дал заключение Публий Муций Сцевола, избранный консулом на 133 г. до н.э., один из основателей гражданского права (qui fundaverunt ius civile) (D. 1. 2. 2. 39), аристократ и верховный жрец. В этом древнейшем из дошедших до нас заключений римских юристов говорится следующее:
Вот заключение Публия Муция: Поскольку имущество, полученное в приданое, погибло в том восстании, в котором был убит Гракх, оно подлежит возврату Лицинии, так как самое восстание произошло по вине Гракха.
Этот пример поучителен потому, что показывает, как римская верхушка использовала цивилистические методы, сводя действия политических противников к "вине".
Если случай с приданым Гракха осветить в терминологии Сервия и поседующих юристов, то это значит, что наследники Гракха ссылаются на невозможность исполнения, наступившую в результате воздействия непреодолимой силы или божественной силы, как тогда говорили в стиле, близком к стилю первых юристов - верховных жрецов. Адвокат же со стороны вдовы Гракха парировал это возражение ссылкой на привходящую вину самого Гракха. Из того, что Муций Сцевола высказался против наследников Гракха, Сервий сделал обобщающий вывод, что муж, получивший приданое, отвечает не только за dolus, но и за culpa.
Таким образом, римские юристы подошли вплотную к вопросу о том, что необходимо привести в систему объем ответственности должника по каждому из договоров и установить, в каких случаях он отвечает лишь за умысел, в каких также за вину (culpa) и в каких даже за случайную гибель вещи, т.е. без вины.
В основу деления был положен вопрос о том, чьи преимущественно интересы имеет в виду заключенный договор.
Если договор имеет в виду интересы только кредитора, то должник отвечает за умысел (dolus). Выше приводился случай с землемером, который не является цивильно обязанным и не имеет права требовать плату за работу; он отвечает лишь за убыток, причиненный по умыслу.
Как правило, римские юристы, исходя из того, что безвозмездная поклажа принимается в интересах поклажедателя (депонента), считали поклажепринимателя (депозитария) ответственным лишь за умысел. К умыслу приравнивалась грубая вина.
Если же договор имеет в виду интересы обеих сторон, то должник отвечает как за dolus, так и за culpa, понимая под этой последней culpa levis. Например, если вещь сдана на хранение за плату, то хранитель отвечает не только за dolus, но и за culpa. To же самое имеет место в отношении нанимателя вещи (за плату), а также в отношении обязанности возврата приданого, где в пользовании приданым заинтересован муж, а в возврате приданого заинтересована жена. Ответственность за culpa применялась, как правило, к большинству договоров, в том числе и к договору ссуды, т.е. предоставлению во временное безвозмездное пользование. Модестин обосновывал это тем, что и в договоре ссуды обе стороны заинтересованы: ссудополучатель - в пользовании вещью, а дающий вещь в пользование заинтересован в ее обратном получении (Collatio. 10. 2. 1). Позднейшие юристы считали, что ссуда совершается в интересах только должника, но объем ответственности оставили тот же (culpa, точнее, culpa levis).
"Я тебе дал раба-маляра во временное безвозмездное пользование, он на работе упал с лесов и разбился; убыток несу я, хозяин его, если нет твоей вины, - так решал вопрос юрист конца республики Намуза, ученик Сервия. - Но если веревка и скрепы оказались ветхие или леса плохо собраны, то вина твоя и ответственность твоя" (D. 13. 6. 5. 7).
По некоторым договорам источники ограничивают ответственность должника случаями несоблюдения той степени заботливости, которую он применяет к своим делам (diligentia quam rebus suis). Это относится к ответственности члена товарищества перед другими сотоварищами (п. 8.5.6.).
Когда на должнике лежит обязанность особой охраны, custodia, он отвечает и за случайную гибель вещи.
Ответственность должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства выражалась в Риме преимущественно в обязанности возместить убытки (damnum praestare).
С обязанностью должника возместить убытки мы имеем дело как при нарушении им договорных обязательств, так и при совершении им неправомерных действий, не связанных с договором, т.е. при совершении деликта (damnum iniuria datum - вред, причиненный неправомерно, по деликту).
Таким образом, мы можем говорить о возмещении убытков в обязательственном праве вообще, т.е. как в договорном, так и в деликтном праве.
Из Институций Гая (4. 47) мы знаем, что формула присуждения (кондемнации) могла гласить либо: a) quanti ea res erit, tantam pecuniam condemnato - сколько эта вещь будет стоить, столько денег присуди, либо б) quiquid ob eam rem dare facere oportet ex fide bona, eius condemnato - что по этому делу надлежит исполнить по доброй совести, столько присуди.
В первом случае возмещение убытков сводится к возмещению действительной стоимости вещи - vera rei aestimatio, iustum pretium rei. Например, завещатель обязал наследника дать легатарию вещь, составляющую собственность третьего лица. Если это последнее не желает продать эту вещь или требует за нее неумеренную цену, то обязанность наследника ограничивается уплатой "действительной" цены вещи (D. 32. 14. 2). Нередко речь идет об умеренной оценке - moderata aestimatio (D. 39. 2. 40).
Оценивается не столько врожденная вещь, сколько интерес.
Гай приводит следующий пример, который воспроизводился и младшим поколением юристов:
Если из труппы актеров или из оркестра музыкантов один был убит, то не только производится оценка убитого, но сверх того учитывается и то, насколько обесценились прочие, оставшиеся. То же имеет место, если будет убит один из пары мулов или одна из четверки лошадей (Гай. 3. 212; D. 9. 2. 22. 1. Павел). Понятие "интереса" раскрывается в источниках как совокупность положительного ущерба и упущенной выгоды:
Мой интерес, т.е. то, чего мне положительно недостает, и то, что я мог выгадать.
Или, как в другом месте выражается Ульпиан:
He только ущерб, но и выгода принимается во внимание.
Эти два элемента впоследствии стали сокращенно называться damnum emergens et lucrum cessans, т.е. возникший ущерб и упущенная выгода.
Однако римские юристы не идут слишком далеко в определении размера убытков. Прежде всего не принимается во внимание особая ценность, которую предмет представляет для данного лица ввиду особой привязанности или расположения. Так, например, если убит раб, который тебе особенно дорог потому, что он твой внебрачный сын, то это обстоятельство не учитывается.
Цены вещей определяются не привязанностью и особым интересом отдельных лиц, а их значением для всех.
Павел повторяет это положение вслед за юристом I в. Секстом Педием. Это есть приближение к действительной и справедливой оценке, о которой говорилось выше.
Далее, присуждению подлежат только убытки, находящиеся в непосредственной близости с самой вещью - circa rem ipsam.
Если проданная вещь не была передана по обстоятельствам, зависящим от продавца, то во внимание принимается интерес покупателя, но лишь поскольку он близко связан с самой вещью.
Пример приводится такой. Некто продал пшеницу, но не сдал ее покупателю, и рабы покупателя заболели и погибли от голода. Взысканию подлежит стоимость пшеницы, а не стоимость погибших от голода рабов. Юрист считает, что убыток от гибели рабов не связан непосредственно с несдачей пшеницы (non circa ipsam rem), а является более отдаленным.
Более отдаленные убытки присуждались при наличии умысла или когда контрагент (продавец или наниматель) знал о наличии порока и скрыл его. Правило о различии в этом отношении случаев, когда продана заведомо вещь с пороками и когда продавец не знает о пороке вещи, восходит к временам Марка Порция Катона (около 200 г. до н.э.), на которого ссылается Цицерон.
Если, продавая вещь, продавец знал о пороке и не предупредил, то он должен возместить покупателю убыток.
Близко к вопросу об убытках непосредственных и более отдаленных подходит вопрос о причине, непосредственно вызвавшей ущерб, и, с другой стороны, о причинной связи, прерванной вмешательством привходящих обстоятельств; этот вопрос имеет значение при обсуждении ответственности по деликту.
Требование об убытках от правонарушения должно быть связано с тем самым обстоятельством, от которого понесен ущерб, без привнесения другой причины извне.
Это обобщение иллюстрируется у Лабеона следующим примером. Домовладелец сдал примыкающий к его дому участок соседу в аренду. Сосед возводил у себя здание и выкопанный для фундамента грунт сбрасывал на арендуемый участок. Образовалась куча земли, которая вследствие непрерывных дождей настолько намокла, что влага проникла в дом арендодателя, и дом обвалился. Лабеон, а вслед за ним его ученик Яволен считают, что в данном случае имеется налицо alia causa extrinsecus oblata - привходящая извне другая причина; поэтому деликтная ответственность отпадает, вопрос может идти о том, нарушил ли арендатор свои обязанности по арендному договору, или не нарушил.
Особое место в учении об убытках занимает вопрос о том, допускается ли, или не допускается зачет в покрытие убытков, возникших от какого-либо действия или события, той выгоды, которая получается от того же действия или события (compensatio lucri cum damno).
Римское право не дало этому вопросу окончательного разрешения. В источниках приводится следующий пример. Один из участников товарищества поставил своего раба приказчиком в общем торговом деле. Этот раб повел операции товарищества небрежно, отчего получился убыток, однако по другим сделкам получилась прибыль. Марцелл считает, что за убыток отвечает хозяин раба, а не товарищество в целом, прибыль же идет за счет всех товарищей. Таким образом, в этом случае nоn compensandum lucrum cum damno - прибыль не зачитывается с убытком (D. 17. 2. 23. 1).
В другом случае одно лицо вело дело отсутствующего лица без поручения, причем проводило операции, которых отсутствующий не делал бы, например покупало неопытных рабов-новичков. Тут прибыль относилась за счет отсутствующего, а убыток падал на лицо, ведущее его дела без поручения. Однако если no некоторым делам получилась прибыль, а по другим убыток, то отсутствующий обязан засчитать прибыль с убытком.
В данном случае имеет место compensatio lucri cum damno - зачет прибылей и убытков.
Для получения официальных документов о завершении программы дополнительного профессионального образования (удостоверения о повышении квалификации, дипломов о профессиональной переподготовке и MBA) необходимо предоставить:
Внимание! Вы можете не заказывать доставку бумажной версии официального документы, а скачать его в электронном виде и распечатать самостоятельно. Информация о выданном документе в течение 1 месяца загружается в Федеральную информационную систему «Федеральный реестр сведений о документах об образовании и (или) о квалификации, документах об обучении» - ФИС ФРДО.
Доступ на новый сайт осуществляется с использованием адреса электронной почты, который был указан вами при регистрации на "старом". Мы постарались перенести все ваши данные с прежнего ресурса, однако не исключена вероятность потери части информации.
При возникновении проблемы со входом, воспользуйтесь функцией сброса пароля
Если вы обнаружите несоответствия, пожалуйста, сообщите нам.