Процесс регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий: первая - разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка; вторая - применение норм избранного правопорядка. На каждой из этих стадий возникают специфические, требующие своего рассмотрения проблемы. На первой стадии возникают проблемы в связи с применением коллизионных норм, т.е. проблемы, связанные непосредственно с процессом выбора права. Среди них: проблема квалификации, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, выбор права и обход закона, множественность коллизионных привязок и др. На второй стадии специфические проблемы встают тогда, когда в качестве применимого избрано иностранное право. Иными словами, на второй стадии возникают проблемы, связанные с применением иностранного права. Если коллизия решена в пользу своего собственного, отечественного права, то никаких специфических вопросов, как правило, не возникает. Несмотря на наличие иностранного элемента в этом случае отечественное право будет применяться на основе общих правил правоприменительного процесса, установленных своим же правом.
Другое дело, когда коллизия решена в пользу иностранного права. В процессе его применения отечественные суды и другие правоприменительные органы неизбежно столкнутся с рядом специфических проблем. Среди них: общий подход к пониманию иностранного права, установление содержания и толкование иностранного права, ограничения применения иностранного права и др. Конечно, и при применении отечественного права к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом, также могут появиться какие-то дополнительные проблемы. Например, когда отношение окажется подчиненным праву разных государств; сделка в целом подчинена российскому праву на основе закона страны продавца, а последствия неуплаты долга должны определяться по швейцарскому праву, применение которого предусмотрели стороны на основе "автономии воли". В этом случае возникает проблема адаптации российского и швейцарского права при совместном их применении. Но в конечном итоге и здесь дополнительная проблема возникла в связи с применением иностранного права.
Для решения обозначенных проблем в доктрине и практике международного частного права сложились определенные правила. В нынешнем российском праве подобные правила в той или иной степени закреплены нормативно. Прежде всего это ст. 1187-1194 ГК РФ. Понятно, что предусмотренные этими статьями нормы не являются коллизионными. Но они тесно связаны с ними, так как сопровождают процесс выбора и применения компетентного права. И в этом плане они могут быть рассмотрены как общие начала правоприменения в международном частном праве.
Проблема обратной отсылки (собирательный термин, включающий и отсылку к праву третьего государства) стала обсуждаться в доктрине международного частного права с XIX в., после решения французского суда 1878 г., в котором была применена обратная отсылка. И в мировую практику проблема вошла под французским термином "renvoi". Правда, подобная проблема обсуждалась в английском суде значительно раньше, в 1841 г., но суд не называл ее обратной отсылкой, и термин такой еще не был известен. До сих пор проблема не решена однозначно. Не существует единого подхода к ней в законодательстве и в судебной практике разных государств, нет единой точки зрения и в теории даже в рамках одного государства. Можно утверждать, что обратная отсылка относится к наиболее обсуждаемым проблемам в международном частном праве [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)]. О практической значимости проблемы в наше время свидетельствует тот факт, что один из вопросов повестки дня сессии Института международного права, состоявшейся в ноябре 1998 г., был вопрос об обратной отсылке, по которому принята резолюция "О применении иностранного международного частного права" [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1].
Для понимания института обратной отсылки важно изложить хотя бы коротко содержание дел, рассмотренных в Англии и во Франции, которые положили начало этому институту. После смерти британского подданного Руана (1829 г.), проживавшего в последние годы жизни в Бельгии, остались завещательные распоряжения, которые не удовлетворяли требованиям бельгийского права, но были действительными с точки зрения английского права. В деле, которое рассматривал английский суд в 1841 г., возник вопрос о действительности завещания. Согласно уже сложившимся к тому времени английским конфликтным правилам судьба наследства должна была определяться по законам, действующим в стране, где умерший был домицилирован в момент смерти (lex domicilii), т.е. по бельгийским законам. По бельгийским законам завещание недействительно. Но в бельгийском праве имеются свои конфликтные нормы, согласно которым завещание должно рассматриваться по национальному закону умершего (lex patriae), т.е. по английскому праву. Термин "обратная отсылка" ("renvoi") еще не был известен. Английский судья рассуждал таким образом: заседая в Англии, он должен решить дело так, "как если бы он заседал в Бельгии", а в Бельгии судья сослался бы на английский закон. Английский суд применил английское право, и завещание было признано действительным. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2]
Во французском суде в 1878 г. также было рассмотрено наследственное дело. После смерти Форго - баварского подданного, внебрачного ребенка, всю жизнь прожившего во Франции, остались вклады во французских банках; завещание не было составлено. На имущество претендовали баварские кровные родственники. По французскому праву наследование движимого имущества определяется по национальному закону, т.е. по баварскому праву. Баварское право уже в то время признавало наследование после внебрачных детей, и, следовательно, иск баварских родственников должен был быть удовлетворен. Но в дело вмешался прокурор и потребовал применения французского права, которое не признавало наследования после внебрачных детей и имущество переходило в собственность государства. Кассационный французский суд при решении спора обратил внимание на следующее. Французская коллизионная норма выбирает баварское право, но в баварском праве есть своя коллизионная норма, согласно которой наследование движимого имущества должно определяться по закону фактического домицилия, т.е. по французскому праву. Если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надлежит руководствоваться и баварской коллизионной нормой, которая в данном случае "отослала обратно": к французскому праву. Французский суд принял обратную отсылку, и наследственные права баварских родственников после умершего Форго не были признаны. [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982]
Из рассмотренных дел видно, что возникновение обратной отсылки является следствием национальной природы коллизионного права: различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства. В таком общем виде можно дать определение института обратной отсылки.
Например, после смерти российского гражданина, постоянно проживавшего в последние годы в Германии, возникли спорные наследственные отношения, которые стали предметом рассмотрения в российском суде. Российский суд, руководствуясь п. 1 ст. 1224 ГК "Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства", - выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но иностранное право - это система права в целом, частью которого является и коллизионное право, в том числе коллизионная норма по наследованию. Пункт 1 ст. 25 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям "право государства, гражданином которого является наследодатель в момент смерти". Поскольку умерший был российским гражданином, то в соответствии с немецкой коллизионной нормой следует применить российское право для урегулирования спорных вопросов наследственных отношений.
Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, суд применил его, так как оно должно применяться "у себя дома" немецким судьей, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы российское право. Произошла обратная отсылка.
Таков же механизм отсылки к праву третьего государства. Например, у супругов - немецкого гражданина и российской гражданки, проживавших в Москве, родился ребенок, который по соглашению между родителями стал немецким гражданином. Брак был расторгнут, и по устной договоренности между родителями ребенок остался с отцом. Через какое-то время немецкий гражданин, получив новое назначение в своей фирме, переехал на место жительства в Алжир. Мать, потеряв возможность видеться с ребенком и не сумев договориться с отцом о возвращении ей ребенка, обратилась в российский суд по своему месту жительства с иском о возврате ребенка и об установлении места жительства ребенка с матерью. Так как родители и ребенок не имеют общего места жительства, то суд, руководствуясь ст. 163 СК РФ ("При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок"), выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но так же, как и в первом рассмотренном примере, в систему избранного немецкого права входит и коллизионная норма касательно отношений между родителями и детьми. Статья 21 Вводного закона к ГГУ предписывает следующее: если брак прекращен, применять к правоотношениям между родителями и детьми "право государства, в котором ребенок имеет свое обычное место пребывания". Ребенок проживает вместе с отцом в Алжире, следовательно, следует применить алжирское право.
Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка к праву второго государства), российский суд применил немецкое право, так как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Произошла отсылка к праву третьего государства. Может произойти отсылка к праву и четвертого, и пятого и т.д. государства. Хотя такую ситуацию трудно смоделировать, но теоретически возможно.
Причины возникновения обратной отсылки достаточно ясны. Их две: 1) коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государства; отсюда - подлежащее применению иностранное право представляет собой единую систему, куда входят и коллизионные нормы этого иностранного права; 2) вторая следует из первой: коллизионные нормы разных государств по-разному решают вопрос о выборе права для регулирования однородных частноправовых отношений. Следовательно, речь идет о принципиально новом явлении в международном частном праве. До сих пор рассматривались проблемы, порождаемые коллизией материальных норм частного права разных государств. Обратная отсылка - это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств (сокращенно - коллизии коллизий).
Коллизии коллизионных норм могут быть двух видов: положительные коллизии и отрицательные коллизии. Положительные коллизии означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но основным местом хозяйственной деятельности является Алжир. В соответствии со ст. 1202 ГК РФ она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), а в соответствии со ст. 50 ГК Алжира она будет считаться алжирским юридическим лицом (по месту основной деятельности). [Ануфриева Л.П. Действительность документов, применяемых за границей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. № 9] Права обоих государств претендуют на применение.
Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как "свое", которое должно регулироваться собственным правом. В разобранном выше примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде будет избрано немецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущества), то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным. На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.
Понятно, что возникновение "коллизий коллизий" становится еще одним дополнительным препятствием юридико-технического свойства на пути правовой регламентации международных частноправовых отношений. Существуют два выхода из ситуации: 1) не обращать внимания на существование данной проблемы и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами: раз коллизионная норма предписывает применение иностранного права, то и следует применить его материальные нормы; 2) найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармоничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств.
Гипотетически существует и третий выход: создание одинакового коллизионного права для всех государств - Международного коллизионного кодекса, о чем мечтали универсалисты еще в XIX в. На это направлена унификация коллизионных норм. Хотя результаты унификации уже значительны, они явно недостаточны для того, чтобы разрешить все проблемы, связанные с коллизией коллизионных норм.
Законодательство государств по-разному решает эту проблему, и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп.
Российский вариант решения вопроса об обратной отсылке предусмотрен в ст. 1190 ГК. Он условно может быть отнесен к третьей группе стран, но с некоторыми особенностями: в качестве исключения возможно применение только обратной отсылки, т.е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченному кругу гражданско-правовых отношений. Кстати, Семейный кодекс вообще не решает проблему обратной отсылки.
Прежде всего, Гражданский кодекс в п. 1 ст. 1190 устанавливает общий принцип отрицательного отношения к институтам и обратной отсылки, и отсылки к праву третьего государства: "Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, кроме случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи" (курсив наш. - Г.А.). Указание законодателя на то, что отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному, а не коллизионному праву, исключает саму возможность возникновения проблемы обратной отсылки, включая отсылку к праву третьего государства.
Исключения из данного правила предусмотрены в п. 2 статьи, согласно которому "обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195-1200 настоящего Кодекса)". Как видим, исключение касается только обратной отсылки в узком понимании: как отсылки иностранного права, которое избрано на основе российской коллизионной нормы, назад - к российскому праву. В свою очередь, отсылка к российскому праву ограничена двумя факторами. Во-первых, она применима в узкой сфере гражданско-правовых отношений, а именно, связанных с правовым положением физического лица. Причем эти отношения не только названы, но и перечислены с указанием на определенные статьи. Поэтому этот перечень не может толковаться расширенно, он исчерпывающий. Обратная отсылка к российскому нраву применима при выборе компетентного права по следующим вопросам: 1) при определении правоспособности физического лица (ст. 1196); 2) при определении дееспособности физического лица (ст. 1197); 3) при определении прав физического лица на имя (ст. 1189); 4) при установлении опеки и попечительства (ст. 1199); 5) при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим (ст. 1200). Применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным. Как сказано в п. 2 ст. 1190, она "может приниматься". Следовательно, в конечном итоге ее применение будет зависеть от воли правоприменительного органа.
Россия является участницей международных договоров, в которых содержатся правила об обратной отсылке. Так, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет: если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст. 2). Следовательно, предписывается применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны. Поскольку нормы международного договора имеют преимущественное применение, то при выборе права, компетентного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, суд обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву государства.
Российская (советская) доктрина одобрительно относилась к применению обратной отсылки в целом и особенно отсылки к отечественному праву. Эта позиция была сформулирована уже в ранних работах наших наиболее известных специалистов по международному частному праву [Ануфриева Л.П. Международное частное право. Особенная часть. М.: БЕК, 2000. Т. 2] и в последующем принципиально не менялась. Так, авторы учебника "Международное частное право", изданного в 1940 г., И.С. Перетерский и С.Б. Крылов сформулировали свою позицию следующим образом: если советская коллизионная норма отсылает к праву иностранному, то мы должны применить это право, применить точно и лояльно. Но там, где само иностранное право отказывается от регулирования, нет оснований расширять сферу его применения. Если наше право делает отсылку к иностранному закону, а последний содержит отсылку к нашему праву, то наше право и подлежит применениию. [Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999]
Таким образом, решение проблемы обратной отсылки Гражданским кодексом соответствует традициям российской школы, представители которой всегда ратовали за применение обратной отсылки к своему отечественному праву.
Изложенное позволяет сделать общий вывод: лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки в целом. Большинство государств либо в законах, либо в судебной практике [Арбитражная практика за 1996–1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1998] применяют обратную отсылку, но лишь немногие - безоговорочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к своему праву, и отсылку к праву третьего государства. Большинство государств, применяющих данный институт, предусматривают какие-либо ограничения: либо применяют только обратную отсылку к своему праву, но не применяют отсылку к праву третьего государства, либо применяют ее в конкретных указанных в законе случаях, либо обусловливают эту возможность соображениями справедливости, целесообразности.
Чаще всего государства используют обратную отсылку, отказываясь от применения отсылки к третьему государству. При этом преобладают не теоретические, формально-логические обоснования, а соображения целесообразности. Если отечественная коллизионная норма выбрала иностранное право, а оно отсылает назад, то такую отсылку нужно рассматривать как подарок и безусловно ее принять. Тем самым суд избавляется от проблем, связанных с применением иностранного права. Обратная отсылка - это юридико-техническая возможность отказа от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такого результата не дает, напротив, серьезно осложняет процесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться.
Теория международного частного права выступает против такого утилитаризма, подчеркивая его теоретическую порочность. Проблема обратной отсылки появляется потому, что иностранное право, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, рассматривается как система права, охватывающая и коллизионные нормы, которые, собственно, и отсылают назад, к отечественному праву. Но эти исходные позиции обязывают рассуждать дальше: в свою очередь отечественное право, к которому отослала назад иностранная коллизионная норма, тоже является системой права, составным элементом которой являются отечественные коллизионные нормы, которые вновь отсылают назад к иностранному праву, и так до бесконечности - "международный пинг-понг".
Институт международного права в своей резолюции "О применении иностранных норм международного частного права" высказался против превращения важного института обратной отсылки в международные игры и подчеркнул существенную роль, которую он может сыграть в обеспечении большей гармонизации права разных государств. Задача международного частного права состоит в обеспечении поиска правовой системы, наиболее подходящей к конкретному правоотношению с иностранным элементом для достижения единообразия в выборе компетентного правопорядка. Выполнению этой задачи служат все институты международного частного права, как старые, так и новые (например, закон наибольшей связи), в том числе институт обратной отсылки. Учитывая значимость и сложность института обратной отсылки, Институт высказался за унификацию правил ее применения на международной основе. [Баратянц Н.Р., Богуславский М.М., Колесник Д.Н. Современное международное право: иммунитет государства // СЕМП. 1988. М., 1989]
Особо было подчеркнуто значение обратной отсылки для обеспечения признания и исполнения судебного решения за рубежом. В перечень условий, необходимых для признания или исполнения иностранных судебных решений, право разных государств включает, как правило, условие о правильном выборе применимого права (эти вопросы будут рассмотрены в главе о международном гражданском процессе). Правильность выбора права определяется на основе своих собственных коллизионных норм, а не коллизионных норм того государства, чье судебное решение должно исполняться. Если решение вынесено без учета иностранных коллизионных норм, то это может стать достаточным основанием для отказа в его исполнении на территории соответствующего государства, если иное не предусмотрено в международных договорах.
Последнее, на что нужно обратить внимание. Право, но главным образом практика всех государств, которые применяют институт обратной отсылки полностью либо с ограничениями, придерживаются одного общего исключения: обратная отсылка не применяется в сфере договорных обязательств международного характера или согласно нашей терминологии в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Объясняется исключение господством в сфере этих отношений принципа "автономии воли": стороны, выбирая право, имеют в виду применение норм материального права соответствующего государства; обращение к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что исказит волю сторон. Это правило было распространено на все случаи выбора права по договорным обязательствам независимо от того, избрано право сторонами либо оно избрано на основе других коллизионных норм.
Данное исключение было закреплено в ряде международных договоров и иных актов. Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. объясняет, что термин "право" означает действующее в государстве право, за исключением коллизионных норм (ст. 15). Отсюда невозможны ни обратная отсылка, ни отсылка к праву третьего государства. Аналогичная норма включена в региональные конвенции: ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.
Исключение применения обратной отсылки предусмотрено Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г., ст. 28 которого устанавливает, что любое указание сторонами права или системы права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Общепризнанность подобного исключения констатировала и резолюция Института международного права "О применении иностранных норм международного частного права".
Примером внутреннего права государства, закрепляющего данное исключение, может быть Вводный закон к ГГУ. Кроме общей статьи об обратной отсылке, которая была рассмотрена выше (ст. 4), Закон содержит специальную ст. 35 в разделе о договорных обязательствах, согласно которой под правом, подлежащим применению к договорным обязательствам, "понимаются действующие в этом государстве материальные нормы". Как видим, и международные акты, и национальные законы одинаково решают вопрос об обратной отсылке в сфере международных коммерческих контрактов: запрещают ее применение.
В России также сформировалось отрицательное отношение к обратной отсылке в сфере внешнеэкономических обязательств. Вопрос о применении обратной отсылки к советскому праву возникал в практике ВТАК при ТПП СССР и был решен отрицательно. В 1966 г. ВТАК рассмотрел дело по иску английской фирмы к ВТО "Совэкспортфильм" о взыскании убытков в связи с невыполнением ответчиком обязательств по предоставлению советского фильма в прокат. Договор был подчинен английскому праву. Ответчик, пытаясь освободиться от уплаты упущенной выгоды, требуемой английским правом, но не известной советскому праву, заявил, что в деле речь идет об уступке авторских прав, а по английскому праву уступка авторских прав должна рассматриваться по месту их возникновения, т.е. по советскому праву. Эта конструкция была арбитражем отвергнута: "Принятие обратной отсылки, - сказано в решении, - зависит от советского коллизионного права, а последнее, в согласии с господствующей доктриной и практикой, не применяет обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам…". [Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора, в практике МКАС // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража. М., 2002]
Сложившаяся практика о неприменении обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в настоящее время закреплена в российском Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г., ст. 28 которого воспроизводит правило ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ: указание сторон на выбор права "должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам".
Применение любой правовой нормы немыслимо без ее толкования: установление ее смысла и идентификации ее с теми фактическими обстоятельствами, в которых она должна быть применена. Юридическая квалификация фактов в соответствии с правовой нормой и условий ее применения (сферой применения) является одним из аспектов толкования права. Конкретные приемы и правила толкования могут быть разными, но все они не должны выходить за пределы правовой системы того государства, правовая норма которого толкуется и применяется. В любом случае результаты толкования правовой нормы не должны противоречить основным целям и принципам права (как в целом, так и отрасли права) и его нормативным предписаниям.
Точно так же толкование сопутствует применению коллизионной нормы. Она, как и любая другая правовая норма, состоит из различных юридических терминов и терминологических конструкций, или правовых понятий. Объем коллизионных норм содержит такие правовые понятия, как "форма брака", "форма завещания", "форма сделок", "недвижимость", "исковая давность", "дееспособность" и т.д. Юридические понятия составляют основу привязок коллизионных норм: "место совершения сделки", "закон места жительства", "закон постоянного места жительства", "закон суда" и т.д. Поэтому чтобы применить коллизионную норму, необходимо, во-первых, уяснить, т.е. раскрыть содержание этих юридических понятий, а во-вторых, соотнести их с фактическими обстоятельствами, при которых эта норма должна быть применена, с тем чтобы убедиться, что фактические обстоятельства соответствуют объему и привязке коллизионной норме. Иначе говоря, необходимо дать толкование коллизионной норме в неразрывной связи с фактическими обстоятельствами, при которых она должна быть применена, или дать юридическую квалификацию.
Однако толкование или юридическая квалификация коллизионных норм серьезно отличается от толкования других правовых норм. Особенности порождаются тем, что фактические обстоятельства, при которых коллизионная норма должна быть применена, связаны с разными государствами и соответственно находятся в правовом поле разных государств. Проблемы, возникающие при этом, можно проиллюстрировать на следующем примере.
Российская гражданка, проживая в России, оформила завещание. Позднее, будучи в Англии, вступила в брак с англичанином и прожила в Англии все оставшиеся годы. После ее смерти супруг претендовал на имущество своей умершей жены, находившееся в России. Российская нотариальная контора отказала ему в выдаче свидетельства на наследование, сославшись на наличие завещания, согласно которому все имущество умершей российской гражданки переходило сыну от первого брака. Тогда супруг обратился в российский суд с иском о признании своего права на наследование, обосновывая его тем, что по английскому праву последующий брак отменяет предыдущее завещание, сделанное лицом, вступившим в брак. Итак, суд должен выбрать подлежащее применению право (российское или английское) и определить действительность завещания.
Действительность завещания оспорена фактом вступления завещателя в брак, т.е. фактические обстоятельства включают в себя и наследственные, и семейные. Какую коллизионную норму применить: норму, предусматривающую выбор права по наследственным отношениям или по семейным? Прежде чем ответить на этот вопрос, необходимо дать юридическую оценку данным фактическим обстоятельствам, т.е. дать им юридическую квалификацию: относится ли возможность отмены завещания вступлением в брак к наследственному статуту или к семейному. Но "дать юридическую оценку" или "дать юридическую квалификацию" можно, как указывалось выше, только на основе права. И здесь неизбежно возникает вопрос, по праву какого государства такую квалификацию следует дать?
Российское семейное и гражданское право не знает отмены завещания фактом вступления в брак. Если квалифицировать данные фактические обстоятельства по российскому праву, то они могут быть отнесены только к наследственному статуту, а следовательно, для выбора права нужно применить коллизионную норму по наследственным отношениям. В соответствии с п. 2 ст. 1224 ГК РФ ("способность лица к составлению и отмене завещания… определяется по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления завещания или акта") будет применено российское право, согласно которому завещание действительно и супруг по второму браку не имеет права на спорное имущество.
Если квалифицировать те же фактические обстоятельства по английскому праву, то отмена завещания относится к последствиям вступления в брак, т.е. к семейному статуту. Поэтому для выбора права, регулирующего спорное отношение, российский суд должен обратиться к коллизионным нормам семейного права. Согласно п. 1 ст. 161 СК РФ (взаимоотношения между супругами определяются правом государства, на территории которого супруги имеют совместное место жительства). Компетентным является английское право, по которому завещание недействительно.
Из рассмотренного примера можно сделать несколько выводов.
Чтобы применить коллизионную норму и выбрать подлежащее применению право, необходимо прежде всего толковать, квалифицировать коллизионную норму на предмет уяснения содержания юридических понятий, из которых она состоит, и их соотносимости с фактическими обстоятельствами, к которым она должна быть применена.
Так как выбор права сопровождает процесс регулирования правоотношений, осложненных иностранным элементом, то фактические обстоятельства (элементы правоотношения) всегда лежат в праве разных государств. Право разных государств по-разному регулирует одинаковые отношения, а значит, дает одним и тем же фактическим обстоятельствам разную правовую окраску, разную правовую квалификацию.
Такое часто встречаемое понятие, как "место жительства" имеет разное содержание не только в праве разных государств, но и в пределах одного государства. Так, по законам штата Невада (США) лицо имеет место жительства в этом штате, если находилось на его территории 24 часа; в округе Колумбия - если проживало в течение шести месяцев; в Англии лицо может иметь английский домицилий по происхождению, даже если вообще не проживало в Англии (в этом случае домицилий имеет то же значение, что в других странах гражданство); в России это понятие не имеет формальных признаков - под ним понимается место, где лицо постоянно или преимущественно проживает (ст. 20 ГК РФ).
В результате одни и те же факты, лежащие в основе данного правоотношения международного характера, могут получить разную правовую квалификацию в зависимости от того, с точки зрения права какого государства они будут рассмотрены. В приведенном выше примере спорный вопрос с точки зрения английских правовых установок относится к семейному праву, а с точки зрения российского права - к наследственному праву.
Расхождения в содержании словесно одинаковых правовых понятий в праве разных государств порождают еще одну коллизию - между правовыми понятиями. Это более глубинная коллизия, она возникает между юридическими понятиями, лежащими в основе коллизионных норм каждого государства, которые словесно (по форме) одинаковы, но имеют разное содержание в праве разных государств. Поэтому эту коллизию называют "конфликтом квалификаций".
Таким образом, наличие одинаковых коллизионных норм в праве разных государств не гарантирует одинаковый выбор права. Он будет зависеть от того, по правовым понятиям какого государства будет толковаться коллизионная норма на предмет соотнесения ее с фактическими обстоятельствами. Поэтому проблема конфликта квалификаций носит еще одно название - "скрытые коллизии". Коллизии не видны, их как бы нет, так как государства имеют по конкретному правоотношению одинаковые по форме коллизионные нормы.
Таким образом, проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства осуществлять толкование коллизионных норм. Она возникает из особенностей коллизионной нормы и тех отношений, к которым она должна быть применена. С одной стороны, речь идет о трансграничных отношениях, элементы которых связаны с правом разных государств. С другой стороны, коллизионная норма, являясь национально-правовой нормой, может предписать применение не только своего национального права, но и иностранного. В этом специфика коллизионной нормы: она как бы связана с правом разных государств (мы уже говорили, что коллизионное право - это мост, связывающий национальное право с иностранным). В этих условиях и возникает вопрос: по праву какого государства нужно квалифицировать коллизионную норму, в соответствии с правом какого государства раскрывать те юридические понятия, из которых она состоит.
Однозначного ответа ни в доктрине международного частного права, ни в законодательной, ни в судебной практике нет. Существуют три возможных способа решения конфликта квалификаций.
Квалификация по своему отечественному праву или квалификация по lex fori. Это наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификаций. Этот способ квалификации связан с именами немецкого юриста Этвенна Бартена и французского юриста Франца Кана, которые с интервалом в несколько лет в конце XIX в. открыли эту проблему и обосновали единственную возможность ее решения по закону суда [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2]. Коллизионная норма является нормой национального права, и поэтому в ней используются понятия национальной правовой системы. Все те правовые термины, конструкции, из которых состоит коллизионная норма ("право- и дееспособность", "способность к составлению завещания", "форма брака", "место жительства", "место совершения договора" и пр.) имеют то же содержание, какое они имеют в материальном частном праве своего государства. Законодатель, применяя коллизионную норму, использует правовые понятия своего права, а не иностранного.
Однако при таком подходе полностью игнорируется, что разные фактические обстоятельства одного и того же отношения связаны с правом разных государств и отечественная коллизионная норма может привести к выбору иностранного права. Первоначальная квалификация по отечественному праву, осуществленная при применении коллизионной нормы, избравшей в конечном итоге иностранное право, может привести к искажению содержания этого иностранного права. Например, американские суды, исходя из своего права, квалифицировали отношения по национализации имущества без компенсации как карательные отношения и на этом основании отказывали в применении советских законов о национализации как уголовно-правовых законов (известно, что суд не применяет иностранное уголовное право) [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982].
Квалификация по закону суда становится особенно затруднительной, когда нужно дать толкование институту иностранного права, который вообще отсутствует в отечественном праве. Пример с институтом отмены завещания последующим браком достаточно показателен. Российское право, не знающее этого института, не дает правовых точек опоры при его толковании. [Ануфриева Л.П. Действительность документов, применяемых за границей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. № 9]
Тем не менее квалификация по закону суда часто является единственно возможной, так как потребность в ней возникает тогда, когда еще не известно, какому праву будет подчинено спорное правоотношение.
Второй способ - квалификация по праву страны, с которой связано правоотношение в целом, или квалификация по lex causae. Этот способ возник в ответ на основной недостаток квалификации по закону суда, которая может извратить содержание иностранного закона, избранного на основе собственной коллизионной нормы. Автор этого способа М. Вольф подчеркивает, что исследовать иностранное право, подлежащее применению, без обращения к его квалификациям значит не рассматривать его таким, как оно есть, закрыть глаза "перед подлинными портретами и удовлетвориться коллекцией карикатур". [Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3 т. М., 2001. Т. 3]
Этот способ квалификации представляется достаточно ценным и разумным, так как он направлен на то, чтобы не допустить извращения возможно применимого иностранного права квалификациями с точки зрения понятий своего собственного права, осуществленными еще до выбора права. Однако на практике воспользоваться таким способом чаще всего невозможно, так как проблема решается до того, как станет известно, какое право будет применено. В рассмотренном примере фактические обстоятельства связаны в равной мере как с российским, так и с английским правом, и неизвестно, какое право будет компетентным, а дать квалификацию следует до выбора права. Квалификация по lex causae не разрешает проблему, а загоняет ее в тупик.
Однако можно указать по крайней мере на три ситуации, когда квалификация по lex causae вполне приемлема. Первая, когда все фактические обстоятельства спорного правоотношения связаны с правом одного государства, а спор по каким-либо причинам рассматривается в суде другого государства. Ничто не мешает суду при выборе права воспользоваться понятиями, свойственными иностранному праву, с которым правоотношение связано. Вторая ситуация, когда известно право, которому подчинено отношение в целом, а из всего комплекса отношений выделился вопрос, по отношению к которому возникла необходимость выбора права, а значит, и необходимость в квалификации соответствующих фактов. Третья ситуация, когда иностранное право содержит юридические понятия, которые не известны отечественному праву.
Рассмотрим такой пример. В наследственный имущественный комплекс, оставшийся после смерти российского гражданина, проживавшего в России, входил дом с земельным участком на территории Мальты. По завещанию имущество должно перейти детям от первого брака. Однако на часть дома и земельного участка претендовала жена по второму браку, живущая в Мальте в этом доме, ссылаясь на мальтийское законодательство, по которому она имеет так называемую вдовью долю. В соответствии с российской коллизионной нормой наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где имущество находится (абз. 2 п. 1 ст. 1224 ГК), т.е. по мальтийскому праву.
Итак, в целом весь комплекс наследственных отношений регулируется мальтийским правом. Однако из всей совокупности обстоятельств выделяется один вопрос - о праве жены на вдовью долю. Можно ли этот вопрос обсуждать по мальтийскому праву? Чтобы на него ответить, вначале надо квалифицировать понятие "право на вдовью долю". По мальтийскому праву отношения по поводу "вдовьей доли" регулируются нормами семейного права и, значит, не входят в наследственный статут. Напротив, так как российское семейное право не знает института вдовьей доли, то спорный вопрос, исходя из российской квалификации, может быть отнесен только к наследственному статуту. Следовательно, квалификация спорного вопроса по мальтийскому праву как вопроса семейно-брачных отношений приведет к выбору российского права (согласно п. 1 ст. 161 СК РФ отношения между супругами, не имеющими совместного места жительства, определяются по российскому праву) и к отказу в исковых притязаниях жены; квалификация по российскому праву включает спорный вопрос в наследственный статут (мальтийское право), что приведет к признанию ее права на имущество.
В данном случае есть все основания применить квалификацию по lex causae, т.е. по иностранному праву: во-первых, это иностранное право уже известно, так как в целом дело о наследовании подчинено мальтийскому праву; во-вторых, квалификация вопроса о "вдовьей доле" как вопроса семейного права полностью соответствует мальтийскому праву, подлежащему применению. Следовательно, российский суд применил бы мальтийское право так, как оно применяется "дома" мальтийским судом.
Третий способ разрешения конфликта квалификаций получил название "автономная квалификация". Он основан на том, что коллизионная норма, будучи национально-правовой по природе, связывает отечественное право с иностранным и не может игнорировать это обстоятельство. Для того чтобы выполнять роль связующего звена между правом разных государств, коллизионная норма должна пользоваться, по утверждению автора этого способа квалификации немецкого юриста Э. Рабеля, некими общими для права разных государств понятиями, которые выводятся путем сравнительного изучения и обобщения однородных цивилистических понятий права разных государств. [Ануфриева Л.П. Международное частное право. Особенная часть. М.: БЕК, 2000. Т. 2] Идея автономной квалификации пользуется поддержкой в доктрине международного частного права. [Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999] В последней редакции своего учебника М.М. Богуславский утверждает, что объем коллизионной нормы (сфера ее действия) должен быть выражен посредством "обобщенных" юридических понятий - общих для различных правовых систем; привязки должны пользоваться понятиями своего собственного права (гражданского, семейного, трудового), т.е. должны квалифицироваться по закону суда. Более того, по его мнению, это общий подход нашей доктрины к проблеме квалификации. [Арбитражная практика за 1996–1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1998] Представляется, что такое утверждение достаточно спорное с точки зрения нашей доктрины и не соответствует нашей практике.
Сама идея создать коллизионные нормы, состоящие из юридических понятий, общих для права разных государств, не вызывает никаких возражений, ибо только таким образом они смогут выполнить свою функцию выбора компетентного правопорядка наилучшим образом. Но где взять такие "общие", "обобщенные" юридические понятия? Как правило, говорят о сравнительном изучении права разных государств, сравнительном правоведении, которое играет в международном частном праве более важную роль, чем в других секторах права. Действительно, в процессе сравнительного анализа юридических понятий можно выделить то общее, что присуще им независимо от того, к праву какого государства они относятся. Но сразу же возникает вопрос, кто должен делать сравнительный анализ права разных государств и формулировать "общие" понятия?
Обычно этой деятельностью занимаются ученые-правоведы. Но их выводы не имеют юридически обязательного характера. Это частное мнение отдельного ученого. Судьи должны применить коллизионную норму и выбрать право. Юридически только судьи вправе в процессе правоприменения сделать сравнительный анализ права всех тех государств, с которыми данное разнонациональное правоотношение связано, вычленить то общее, что объединяет нужное юридическое понятие в праве разных государств, и на основе такого общего понятия применить отечественную коллизионную норму и выбрать право. Во-первых, едва ли возможно возложить на судей столь трудоемкий и требующий высокой специальной профессиональной подготовленности процесс сравнительного правоведения в каждом случае, когда возникает необходимость выбора компетентного правопорядка. Во-вторых, даже если судья справится с такой задачей, то это будет его субъективное мнение, которое может расходиться с решением другого судьи, выносимым им при аналогичных обстоятельствах.
Сказанное не означает, что автономная квалификация должна быть отвергнута. Общие понятия, из которых должны формироваться коллизионные нормы, существуют, и их, безусловно, следует искать. Когда говорят "собственность", "наследование", "дееспособность", "юридические лица", "гражданство", "домицилий" и пр., независимо от того, о каком праве идет речь, на каком языке эти термины выражены, все юристы представляют их суть, хотя конкретное содержание может серьезно расходиться. Сформулировать общие для права разных государств понятия - задача сравнительного правоведения. Результаты сравнительного правоведения могут послужить основой для унификации права, материального и коллизионного, в процессе которой неизбежно возникает вопрос и о создании унифицированных, одинаковых юридических понятий. Унификация права должна сопровождаться унификацией правовых понятий. Только при унификации правовых понятий, из которых правовые нормы состоят, возможно достичь единообразия в правовом регулировании трансграничных частноправовых отношений. Это более сложный процесс, так как касается глубинных основ права разных государств.
Международные договоры, унифицирующие как коллизионные, так и материальные частноправовые нормы, либо содержат в тексте правила, раскрывающие юридические понятия (например, Венская конвенция 1980 г. раскрывает понятие договора международной купли-продажи), либо в них включена отдельная статья, которая "для целей настоящего договора" дает толкование терминов и терминологических конструкций, используемых в договоре. Понятно, что такие общие понятия имеют юридическую силу только в пределах сферы действия договора.
Таким образом, автономная квалификация как способ толкования коллизионных норм не может быть положена в основу деятельности суда и других правоприменительных органов по выбору права. Юридически такая квалификация возможна только в рамках международных договоров, направленных на унификацию материального и коллизионного права. Из всех трех рассмотренных способов разрешения конфликта квалификаций наиболее реальным и чаще всего используемым является способ "по закону суда".
По этому пути идет и законодательная практика государств. Проблема квалификации настолько сложна, что, как правило, государства не решают ее законодательно. Но те законы, которые обращаются к этой проблеме, в основном решают ее в пользу закона суда. Например, ст. 9 алжирского ГК 1970 г. устанавливает, что для квалификации категории, к которой относится спорное правоотношение, с целью определения применимого закона применяется алжирский закон. В этой статье закреплено два важных положения: а) квалификация осуществляется на стадии выбора права, т.е. на стадии применения коллизионной нормы; б) такая квалификация осуществляется по алжирским законам. [Базанов И.А. Унификация частного права // Труды V съезда Русских академических организаций за границей в Софии 14–21 сентября 1930 г. София, 1932. Ч. I]
Более полно решает проблему венгерский Закон о международном частном праве 1979 г. (§ 3). Он устанавливает два правила. Одно общее: в случае спора о правовой квалификации фактов или отношений, рассматриваемых в правовом споре, с точки зрения определения применяемого закона следует исходить из толкования норм и понятий венгерского права. Это правило составлено юридически более квалифицированно, но по содержанию совпадает с алжирской нормой. Второе правило в § 3 сформулировано как исключение: если правовой институт не может быть определен путем толкования норм венгерского права (например, институт неизвестен венгерскому праву), то при его правовой квалификации необходимо учесть также иностранное право, регулирующее данный правовой институт. [Баратянц Н.Р., Богуславский М.М., Колесник Д.Н. Современное международное право: иммунитет государства // СЕМП. 1988. М., 1989]
По этому пути пошел и Гражданский кодекс Российской Федерации. В разд. VI включена отдельная ст. 1187 "Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению". Уже в самом названии отражено весьма важное положение, характеризующее проблему квалификации: проблема возникает на стадии выбора права, когда нужно применить свою собственную коллизионную норму. Это положение повторяется и в тексте статьи. С того момента, когда коллизионный вопрос решен и избрано компетентное право, квалификация, толкование любых юридических понятий и фактических обстоятельств должны осуществляться на основе избранного права.
Рассматриваемая статья содержит два правила. Одно общее: при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Как видим, ГК решает конфликт квалификаций юридических понятий наиболее реальным и доступным приемом - по закону суда. Коллизионная норма носит национальный характер и должна "говорить" на российском юридическом языке. Отдельные исключения могут быть предусмотрены законом. Как исключение из общего правила сформулировано второе правило разрешения конфликта квалификаций, касающееся случаев, когда с помощью российского права невозможно установить содержание юридических понятий. Пункт 2 ст. 1187 указывает на два подобных случая: если юридические понятия, требующие правовой квалификации, неизвестны российскому праву и если они известны под другим названием или с другим содержанием, в результате чего они не могут быть определены путем толкования в соответствии с российским правом. В этих случаях "при их квалификации может применяться иностранное право". Нельзя не отметить, что обращение к квалификации по иностранному праву сформулировано диспозитивно и такое обращение ставится в зависимость от воли правоприменительного органа.
Кроме того, исключения из общего правила квалификации по закону суда можно найти и непосредственно в разд. VI ГК. Так, п. 2 ст. 1205 устанавливает, что принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится. Если имущество находится на территории иностранного государства, то и отнесение его к движимому или недвижимому будет осуществляться по этому иностранному праву. С учетом п. 1 данной статьи, согласно которому вещные права определяются по праву страны, где имущество находится, следует признать, что п. 2 предусматривает квалификацию по lex cause, т.е. по праву страны, которому подчинено само правоотношение.
Таким образом, действующее право России исходит в целом из квалификации по lex fori (по российскому праву) и в отдельных случаях предусматривает возможность квалификации по lex cause (деление имущества на движимое и недвижимое) либо по иностранному праву, с которым связан институт, неизвестный российскому праву, - Proper Law. При всех вариантах законопроект указывает, что они применяются на стадии выбора права, подлежащего применению. [Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора, в практике МКАС // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража. М., 2002]
Обращение к автономной квалификации при применении российских коллизионных норм не предусмотрено. Этот способ квалификации связан с международными договорами. Во многих договорах, в которых участвует и Россия, включена норма о толковании и применении конвенционных положений в соответствии с общими целями конкретного договора. Например, в Венской конвенции 1980 г. (ст. 7) указывается, что при толковании ее норм "надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении…". Если же в конкретном договоре нет специального указания о толковании, то применяется общая норма, установленная в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., участницей которой является Россия и которая устанавливает общее правило, что все международные договоры должны толковаться в свете целей и принципов соответствующего договора.
И последнее, что нужно дополнительно подчеркнуть, хотя выше об этом говорилось неоднократно. Проблема квалификации и способов ее преодоления существует только на стадии выбора права, при применении своих собственных (внутренних или договорных) коллизионных норм. Все изложенные трудности возникают именно потому, что право еще не избрано. После того как компетентный правопорядок избран, эти проблемы не должны возникать. Любое толкование, сопутствующее применению права, должно осуществляться на основе того права, которое избрано. Подлежащее применению право должно быть применено так, как оно применяется "у себя на родине", что будет подробно рассмотрено в следующем разделе.
Национальное (внутреннее) право государств в отличие от международного публичного права обладает территориальным характером, т.е. действует в пределах территории своего государства. Однако интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права. В этих случаях говорят об экстратерриториальном действии права [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)]. При перемещении человека из одного государства в другое за ним сохраняются имущественные и личные неимущественные права, приобретенные на основе права первого государства. Например, право собственности на автомобиль, состояние в браке, право на имя и пр. признаются на территории иностранного государства, тем самым признается действие норм иностранного права, на основе которых эти права возникли. Экстратерриториальное действие иностранного права, в том числе норм публичного права, приобретает все более широкий характер.
Экстратерриториальное действие права - явление многоаспектное, охватывающее как частное, так и публичное право. Особое место в нем занимает применение иностранного права. Здесь уже речь идет о правоприменительном процессе, осуществляемом судом и другими правоприменительными органами. Если экстратерриториальное действие права в целом - это преимущественно пассивное признание иностранного права (точнее, субъективных прав, возникших под действием иностранного права), то применение иностранного права - это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов на основе норм иностранного права. Последнее характерно для частного права, включая международное частное право.
Выделим три принципиальных положения, определяющих основы применения иностранного права.
Следовательно, иностранное право применяется на основе и в рамках национального права и в соответствии с общепризнанными принципами международного права.
Общие начала применения иностранного гражданского права в России сформулированы в разд. VI Гражданского кодекса. Применению иностранного права посвящены пять статей: 1188 "Применение права страны с множественностью правовых систем", 1189 "Взаимность", 1191 "Установление содержания норм иностранного права", 1192 "Применение императивных норм", 1193 "Оговорка о публичном порядке".
Применение иностранного права предусмотрено также в ст. 11 ГПК РФ 2002 г., согласно которой суд при разрешении гражданских дел не только применяет нормы российского права, источники которого перечислены в п. 1 этой статьи, но и "в соответствии с законом или международным договором Российской Федерации при разрешении дел применяет нормы иностранного права" (п. 5). В этой норме закреплено несколько положений, имеющих принципиальное значение для российской концепции применения иностранного права: 1) иностранное право применяется судом, а значит, и другими правоприменительными органами; 2) применение иностранного права при наличии отсылки к нему в российском законе или в международном договоре является юридической обязанностью суда; 3) иностранное право понимается как система правовых норм ("применяет нормы иностранного права"), т.е. как юридическая субстанция (аналогичное правило закреплено в п. 5 ст. 13 АПК РФ 2002 г.).
Положения ст. 11 ГПК и ст. 13 АПК получили развитие в ст. 1191 ГК, значение которой шире ее официального названия "Установление содержания иностранного права". Именно она определяет общие начала применения иностранного права в России. Во-первых, в ее первой части подтверждены положения, сформулированные в ст. 11 ГПК и ст. 13 АПК: иностранное право применяется судом и другими правоприменительными органами. Во-вторых, сформулирован общий подход к пониманию иностранного права. Общий подход имеет столь важное значение, что заслуживает того, чтобы ч. 1 ст. 1191 воспроизвести полностью: "При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве".
Согласно этой норме подлежащее применению иностранное право рассматривается как живой социальный организм, функционирующий в единстве и взаимодействии со всеми элементами правовой действительности, особенно с юридической практикой и правосознанием, соответствующего иностранного государства, составляющими его единую правовую систему [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1]. Формулировка ч. 1 ст. 1191 соответствует Семейному кодексу РФ (ч. 1 ст. 166), она почти в том же виде была закреплена в предшествующем законодательстве - в п. 1 ст. 157 Основ гражданского законодательства 1991 г. Это свидетельствует о ее признании. Кстати, подобный подход к пониманию подлежащего применению иностранного права всегда обосновывала российская наука международного частного права. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2]
Устанавливая содержание норм иностранного права, подлежащего применению по предписанию российской коллизионной нормы, судья, разумеется, прежде всего обращается к официальным текстам законодательных актов соответствующего государства. Но сами по себе тексты недостаточны. Чтобы правильно применить правовые нормы для разрешения конкретного дела, их надо правильно осознать в контексте всей правовой системы данного государства. При этом судья не вправе руководствоваться своим правосознанием, которое вытекает из российского права и является его продолжением и которое ведет к ложному осознанию нормы иностранного права; он должен руководствоваться господствующим в данном иностранном государстве правосознанием. Вот почему суд, как предписывается ст. 1191 ГК, должен обратиться к официальному толкованию норм иностранного права (официальное - значит юридически обязательное; оно может содержаться в документах, принимаемых парламентом, правительством, в разъяснениях судебных органов и других актах), которое разъясняет содержание правовой нормы, исходя из господствующего правосознания.
Суд также может обратиться к доктрине иностранного государства. Доктрина - это частное мнение и частное правосознание автора. Однако в учебниках, в научных работах неизбежно отражаются и господствующее правосознание, и общепринятое толкование правовых норм. Очень часто учебники являются тем первичным материалом, с помощью которого судья знакомится с иностранным правом. И наконец, суд должен обратиться к практике применения норм права в соответствующем государстве. Значение практики для понимания права трудно переоценить: судебные решения раскрывают право "реальное", "живое", приспособленное к конкретным фактическим обстоятельствам.
Исходя из изложенного можно сделать вывод, что задача суда заключается в том, чтобы применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. Иначе говоря, российский судья должен как бы встать на позиции, например, французского судьи и решить дело так, как решил бы его французский судья на основе французского права. Понятно, что это крайне трудная задача. Тем более что и практикой применения иностранного права наши суды не богаты. Такая практика существует при рассмотрении внешнеэкономических споров. Нельзя не отметить, что и в западных странах, где дела международного характера рассматриваются довольно часто, к применению иностранного права относятся настороженно. По признанию известного коллизиониста Е. Рабеля, "национальные суды мира при всем том, что делает их гордостью своих стран, оказались не в состоянии содействовать формированию сколько-нибудь надежного комплекса коллизионных норм… Даже суды, известные своим уважением к иностранному праву в принципе, часто делают это от случая к случаю, в силу вежливости, а не подчиняясь юридической обязанности, нанося таким образом ущерб подлинному применению права, открывая простор непредсказуемой местной политике". [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982]
Решение данной проблемы предполагает ответы на три вопроса: кто должен устанавливать содержание иностранного права, как установить его содержание и какие юридические последствия возникнут, если содержание иностранного права не будет установлено.
1. Правоприменительный процесс построен на постулате, что судья и другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Но иностранное право судья не знает, не обязан знать и не может знать. Вот почему при применении иностранного права приобретает столь большое значение установление его содержания. Решение вопроса, кто обязан это делать, предопределяется общим подходом к пониманию иностранного права. Из рассмотренного выше концептуального подхода к пониманию иностранного права следует: 1) суд по должности - ex officio - обязан применить иностранное право; 2) суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний (норм права); 3) отсюда логически следует, что суд по должности обязан установить содержание применяемого права. В ч. 1 ст. 1191 ГК это прямо закреплено: "При применении иностранного права суд… устанавливает содержание его норм…" Такой подход характерен для стран континентального права.
Страны англо-американского права исходят из принципиально иного отношения к иностранному праву и по-иному решают вопрос, кто обязан устанавливать его содержание.
Согласно англо-американской доктрине и практике суд применяет только свое собственное право, но он может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательствами по делу. Представить суду доказательства обязаны стороны, отсюда все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которых возникло спорное субъективное право, обязана представить заинтересованная сторона. Суд лишь оценивает представленные сторонами доказательства, в том числе и по поводу содержания конкретного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе этого правила. Следовательно, суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу (as a fact).
Согласно классической английской доктрине "единственным законом, применяемым судьей, является закон места рассмотрения дела (lex fori)… Но ввиду наличия в деле иностранного элемента иностранный закон - это факт, который должен быть принят во внимание…" [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)]. Если вопрос об иностранном праве не поднимается заинтересованной стороной, то суд решает дело на основе английского права, даже "когда дело связано исключительно с каким-либо иностранным государством". Бремя доказывания содержания иностранного права лежит на той стороне, которая ссылается на иностранное право. "Таким образом, иностранное право считается вопросом факта, но это - вопрос факта особого рода". [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1]
В российском праве, как уже было сказано, принципиально иная позиция по поводу иностранного права: суд по должности применяет иностранное право и по должности устанавливает его содержание. Вместе с тем закон разрешает сторонам представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права: согласно абз. 2 п. 2 ст. 1191 "лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм". Но, во-первых, стороны не обязаны это делать, во-вторых, конечная оценка и осознание содержания норм иностранного права являются обязанностью суда.
Несколько иной подход к установлению содержания иностранного права предусмотрен в абз. 3 этого же пункта. Этот особый подход может применяться лишь к определенной категории дел, а именно: по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности. По таким делам "бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны". Если суд своим решением обяжет стороны представить доказательства содержания норм иностранного права, то это уже будет юридической обязанностью сторон. Суд перекладывает свою обязанность на стороны, но сохраняет за собой право оценить представленные доказательства. Обратим внимание, что данное правило сформулировано диспозитивно: суд может обязать стороны представить доказательства, но не обязан это делать. Данные правила воспроизведены в ст. 14 АПК 2002 г.
2. Установление содержания иностранного права - исключительно трудное дело, поэтому в ГК РФ (п. 2 ст. 119) дается примерный перечень организаций, которые могут оказать содействие суду. Такой же перечень присутствует и в ст. 166 СК РФ. Это Министерство юстиции РФ, иные компетентные органы или учреждения в России и за границей. Кроме того, суд может привлечь экспертов, воспользоваться помощью научно-исследовательских учреждений, дипломатических и консульских представительств за рубежом.
Еще в советское время существовала практика обращения судов и нотариальных контор для получения сведений об иностранном праве в Министерство юстиции. В свою очередь, Минюст может в установленном порядке запросить такие сведения в учреждении юстиции иностранного государства. Положением о Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденном Указом Президента от 2 августа 1999 г., осуществление обмена правовой информацией с иностранными государствами отнесено к основным функциям Министерства (подп. 20 п. 6). [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2]
Значительную роль в решении этой проблемы играют договоры об оказании правовой помощи, в которые часто включают правила о предоставлении информации о действующем праве. Так, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенная между государствами СНГ в 1993 г., предусматривает, что центральные учреждения юстиции Договаривающихся Сторон по просьбе представляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции (ст. 15). Аналогичные положения есть в договорах о правовой помощи с Албанией (ст. 15), Болгарией (ст. 15), Венгрией (ст. 12), Италией (ст. 15), Польшей (ст. 14), Финляндией (ст. 15), Югославией (ст. 14) и др. [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982]
В 1968 г. под эгидой Совета Европы была заключена Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства. Она предусматривает специальный механизм, призванный облегчить процесс установления содержания иностранного права. Каждое договаривающееся государство создает на своей территории Специальный орган (его обязанности могут быть возложены на любую существующую организацию). В случае необходимости суды одного государства через Специальный орган своего государства обращаются в Специальный орган другого государства за информацией о его праве. Специальный орган либо сам готовит ответ, либо передает запрос в другой официальный орган, компетентный ответить на поставленные вопросы. Информация передается безвозмездно. Россия участвует в Конвенции с 13 мая 1991 г.
В европейских странах так же, как и в России, установление содержания иностранного права является обязанностью суда. При этом стороны, заинтересованные в применении иностранного права, также могут представлять информацию о его содержании. Так, по Гражданско-процессуальному кодексу Польши 1964 г. суд применяет иностранное право и устанавливает его содержание. При установлении содержания иностранного права суд вправе обратиться к министру юстиции с просьбой предоставить необходимую информацию или запросить заключение экспертов; заинтересованная сторона может также представить сведения об иностранном праве.
Более лаконично этот вопрос решен в австрийском Законе о международном частном праве 1978 г.: "…иностранное право устанавливается по долгу службы. Допустимыми подсобными средствами для этого являются: содействие сторон, справки Федерального Министерства юстиции и заключения экспертов" (§ 4). [Ануфриева Л.П. Действительность документов, применяемых за границей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. № 9] Согласно швейцарскому Закону о международном частном праве также "содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается по долгу службы" и к этому могут привлекаться стороны. Однако дополнительно предусматривается возможность перекладывания бремени доказывания на стороны: "По имущественно-правовым требованиям бремя доказывания может быть переложено на стороны" (ст. 16). [Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3 т. М., 2001. Т. 3]
Данная новелла не является императивной, но если суд примет такое решение, то стороны целиком будут нести ответственность за установление содержания иностранного права. Важно отметить, что право суда в определенных случаях возложить бремя доказывания содержания иностранного права на стороны воспринято ст. 1191 ГК РФ.
Таким образом, концепция, нашедшая отражение в праве многих государств, согласно которой содержание иностранного права устанавливается судом по должности, но заинтересованные стороны могут представить свои доказательства, в настоящее время является преобладающей.
3. Последний вопрос, связанный с установлением содержания иностранного права: какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено? Законы некоторых государств включают специальные предписания на этот случай. К числу таких государств следует отнести и Россию: если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, не установлено, то применяется российское право (п. 3 ст. 1191 ГК). Практически все государства, законодательно решающие рассматриваемый вопрос, в этой ситуации предписывают применение своего собственного права - lex fori (ст. 7 Закона о международном частном праве Польши; п. 3 § 5 Закона о международном частном праве Венгрии; § 4 Закона о международном частном праве Австрии; п. 2 ст. 16 Закона о международном частном праве Швейцарии и др.).
Общий ответ на эти вопросы прямо вытекает из вышеизложенного - из концептуального подхода к пониманию иностранного права, из порядка установления его содержания. Выше был сделан вывод, что в России и в большинстве европейских государств подлежащее применению на основе собственных коллизионных норм иностранное право понимается не как фактическое обстоятельство по делу, а как система правовых норм, которая функционирует во взаимодействии всех факторов правовой действительности соответствующего иностранного государства, т.е. в рамках его правовой системы, и что нормы иностранного права применяются судом, который и обязан установить их содержание. Отсюда логически следует еще один вывод: нормы иностранного права должны применяться так же, как они применяются "у себя на родине". Поэтому толковаться эти нормы должны так, как они толкуются в стране своего происхождения. Судья, перед которым стоит задача решить дело на основе норм иностранного права, должен как бы встать на место иностранного судьи и решить дело так, как решил бы его иностранный судья, применяющий родные для него нормы права.
Так как последний вывод прямо следует из общеконцептуального подхода к иностранному праву, то действующее законодательство редко содержит специальные нормы о порядке применения и толкования норм иностранного права. В качестве примера можно сослаться на Закон о международном частном праве Австрии 1978 г., согласно которому иностранное право подлежит применению так, как оно применяется в сфере действия страны происхождения (§ 3). [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)] Пожалуй, наиболее точную формулировку содержит Гражданский кодекс Мексики 1988 г., согласно которому (п. 1 ст. 14) иностранное право применяется так, как его применил бы соответствующий иностранный судья. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1]
Следовательно, иностранное право должно применяться и толковаться так, как оно применяется и толкуется в стране своего происхождения. На этом настаивала Постоянная палата международного правосудия еще в 1929 г. Рассматривая дела по сербским и по бразильским займам, Палата применила соответственно право Сербии и Бразилии. При этом Палата подтвердила правило, согласно которому при применении внутреннего права определенного государства не должно быть никаких сомнений в том, что оно должно применяться так, как оно применяется в соответствующем государстве. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2] Любой вопрос, который может возникнуть в процессе применения иностранного права, должен решаться согласно этому праву. Однако существует несколько особых вопросов, связанных с применением иностранного права, которые требуют специального рассмотрения. Среди них: интерлокальные коллизии, интертемпоральные коллизии, взаимность, применение права непризнанного государства.
Интерлокальные коллизии. Они связаны с наличием государств, в которых существуют административно-территориальные единицы с самостоятельными подсистемами права. Обычно это государства с федеративным устройством, субъекты которого имеют свои отличающиеся по содержанию системы частного права. Наиболее показательным является право США, каждый штат которых имеет свое право, сложившееся из собственных судебных прецедентов и принимаемых им законов. В результате возникают коллизии между правом разных штатов, именуемые межштатными коллизиями.
В прошлом существовал вопрос о коллизии законов республик в составе СССР. Они назывались межреспубликанскими коллизиями. Их разрешение предусматривалось в ст. 8 Основ 1991 г. Как межштатные, так и межреспубликанские коллизии (или аналогичные коллизии в других государствах) возникают в пределах права одного государства, поэтому они являются внутренними, или межобластными, коллизиями в отличие от международных коллизий, которые возникают между правом разных государств и разрешение которых является основной задачей международного частного права.
Практически проблема интерлокальных коллизий в процессе правовой регламентации частноправовых отношений международного характера возникает тогда, когда при разрешении коллизии между правом разных государств избрано право государства, в котором существуют административно-территориальные образования со своими подсистемами права. В этом случае возникает дополнительный вопрос, право какого территориального образования нужно применить? Современная практика и доктрина дает однозначный ответ: этот вопрос может решить только право того государства, которое избрано. Как уже неоднократно подчеркивалось, выбор права конкретного государства означает выбор системы права этого государства в целом, и поэтому любой вопрос, связанный с применением иностранного права, должен решаться с позиции самого иностранного права. Из таких же позиций исходит законодательство тех государств, которые обращаются к решению этого вопроса.
Например, ст. 5 польского Закона о международном частном праве 1965 г.: "Если в государстве, закон которого должен применяться, действует разная система права, то закон этого государства определяет, какая система должна быть применена". Весьма сходно с предписанием польского Закона правило § 5 Закона о международном частном праве Австрии 1978 г.: "Если иностранный правопорядок состоит из нескольких отдельных правопорядков, применяется тот из них, на который указывают содержащиеся в иностранном правопорядке правила. При отсутствии таких правил применяется тот правопорядок, с которым имеется наиболее тесная связь". [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982] В данной норме австрийского Закона представляет интерес последнее положение, предусмотренное на тот случай, если не удалось установить, какая из подсистем иностранного права должна быть применена. Этот случай решается в плане общей тенденции развития международного частного права в конце XX в., связанной с применением коллизионного принципа наиболее тесной связи (Proper Law). Аналогично вопрос решен в Вводном законе к ГГУ (п. 3 ст. 4). [Ануфриева Л.П. Действительность документов, применяемых за границей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. № 9]
С таких же позиций впервые в российской практике решает данную проблему Гражданский кодекс. Ранее возможность ее разрешения рассматривалась только доктринально. В новый разд. VI ГК включена отдельная статья, которая называется "Применение права с множественностью правовых систем" (ст. 1188). Она устанавливает два правила: 1) в случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны; 2) если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.
Следовательно, решение этой частной проблемы непосредственно вытекает из общего подхода к иностранному праву. Если суд должен применять избранное иностранное право так, как оно применяется у себя на родине, то и вопрос, какую из подсистем иностранного права нужно применить, должно решить само иностранное право. Если невозможно определить такую правовую систему, то применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано. Как видим, Гражданский кодекс учел тенденции современного международного частного права, предусмотрев применение закона наиболее тесной связи. Вариантом интерлокальных коллизий являются интерперсональные коллизии. Существуют государства, в которых действуют достаточно обособленные подсистемы права для определенного круга лиц, объединенных либо по критерию принадлежности к той или иной религии (например, мусульманской, индуистской, иудаистской в странах Востока), либо по критерию принадлежности к той или иной цивилизации (например, кодифицированное право для европейцев - чаще всего право бывшей метрополии - и обычное право разных племен для туземцев в странах Экваториальной Африки) и т.д. [Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3 т. М., 2001. Т. 3] Между подобными подсистемами права возникают многочисленные коллизии, которые и называют интерперсональными. По мере развития и совершенствования права стран Азии и Африки острота интерперсональных коллизий уменьшается, но они продолжают существовать.
С позиции международного частного права интерперсональные коллизии решаются так же, как и интерлокальные. Интерперсональные коллизии возникают в пределах одного государства, и их разрешение является внутренним делом этого государства. При регламентации частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, проблема интерперсональных коллизий может возникнуть только тогда, когда своя отечественная коллизионная норма выбирает право государства, в котором существуют различные персональные подсистемы права. Российский суд или другой правоприменительный орган обязан применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. Следовательно, само иностранное право должно ответить на вопрос, какая из действующих в нем персональных подсистем права должна быть применена.
Рассмотренные выше законы предусматривают общий порядок применения иностранного права с различными подсистемами права независимо от того, являются ли такие подсистемы территориальными или персональными. Обращает на себя внимание, что ст. 1188 ГК РФ также предусматривает общий порядок применения иностранного права с множественностью правовых систем независимо от того, являются такие подсистемы территориальными или персональными. Для решения интерперсональных коллизий особо важное значение имеет предусмотренная данной статьей дополнительная возможность выбрать соответствующую систему по принципу наиболее тесной связи, так как на практике далеко не всегда можно с достоверностью разобраться в особенностях права государств, где существуют персональные системы права.
Интертемпоральные коллизии означают коллизии, возникающие из наличия разновременно принятых в одном государстве правовых норм, предусматривающих регулирование одних и тех же частноправовых отношений. Это проблема внутреннего права каждого государства и в общей теории права называется действием закона во времени.
В международном частном праве проблема действия законов во времени возникает тогда, когда отечественная коллизионная норма отсылает для правовой регламентации конкретного частноправового отношения к иностранному праву, в котором по данному отношению существуют два разновременно изданных закона (например, в момент возникновения отношения действовал один закон, а в момент рассмотрения дела действует другой закон). Эта проблема разрешается на тех же началах, которые используются при решении "интерлокальных" коллизий. Коллизионная норма, отсылающая к иностранному праву, отсылает к системе этого права в целом, включая и те специальные правовые установления, которые указывают, какой из разновременно изданных законов подлежит применению.
Так, если российская коллизионная норма о применении к наследственным отношениям права последнего постоянного места жительства наследодателя, который проживал на территории ГДР, отошлет к немецкому праву, то неизбежно возникнет вопрос о применении к этим отношениям либо ранее действующих законов ГДР, либо германского Гражданского уложения. Отсылка к немецкому праву будет означать и отсылку к Вводному закону к ГГУ, содержащему специальную главу (ч. 6 Вводного закона), которая устанавливает переходное право в связи с введением Гражданского уложения на территории бывшей ГДР. Только правила, предусмотренные в этой главе, компетентны ответить на возникший вопрос. Согласно ч. 1 § 1 ст. 235 прежнее право, т.е. право ГДР, продолжает применяться только тогда, когда наследодатель умер до вступления в силу Акта присоединения.
Взаимность. Категория взаимности играет большую роль в международном частном праве. Особенно велика ее роль при определении правового положения иностранных физических и юридических лиц, при правовом регулировании иностранных инвестиций, отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, а также в сфере международного гражданского и арбитражного процесса. Все аспекты, связанные с категорией взаимности в этих сферах, будут рассмотрены в соответствующих главах настоящего учебника.
Вместе с тем взаимность играет и более общую, принципиальную роль в международном частном праве, связанную с признанием и применением иностранного права. Вопрос стоит так: должны ли российские суды признавать и применять иностранное право, если в этом иностранном государстве не признается и не применяется российское право. Иначе говоря, является ли наличие взаимности обязательным условием применения иностранного права или иностранное право применяется в силу юридически обязательного предписания отечественной коллизионной нормы?
Уважительное отношение к иностранному праву, его признание и применение бесспорно способствует обеспечению применения собственных законов иностранными судами. И в этом плане взаимность играет важную роль в стимулировании государства к применению иностранного права. Но это реальное, фактическое положение дел. С точки же зрения права юридическая обязательность применения иностранных законов не должна зависеть от взаимности. Такая позиция преобладает в теории и практике международного частного права. [Ануфриева Л.П. Международное частное право. Особенная часть. М.: БЕК, 2000. Т. 2]
Законодательство государств, как правило, не содержит общих норм о взаимности. Примером, где этот вопрос решен, может быть венгерский Закон о международном частном праве 1979 г., § 6 которого устанавливает, что применение иностранного закона если нормативный акт не предусматривает иного, не зависит от взаимности; если применение иностранного закона поставлено в зависимость от взаимности, то до тех пор, пока не доказано противоположное, следует считать, что взаимность существует; если требуется взаимность, то о существовании или об отсутствии взаимности министр юстиции выдает обязательную для правоприменительного органа справку. [Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999]
Впервые в российское международное частное право включена специальная ст. 1189 ГК, регламентирующая действие взаимности в качестве общего начала нашего права, которое должно соблюдаться при разрешении любой коллизии права в сфере гражданско-правовых отношений международною характера.
Статья содержит три взаимосвязанных правила, определяющих принципиальное отношение к взаимности в российском международном частном праве: 1) применение иностранного закона не зависит от взаимности (это правило можно рассматривать как принцип международного частного нрава). Применение иностранного права обусловлено только предписанием отечественной коллизионной нормы; 2) соблюдение взаимности может быть предусмотрено отдельными законами, и тогда норма иностранного права должна применяться только при наличии взаимности. Примером может быть ст. 36 Патентного закона Российской Федерации 1992 г., согласно которой "иностранные физические и юридические лица пользуются правами, предусмотренными настоящим Законом, наравне с физическими и юридическими лицами Российской Федерации… на основании принципа взаимности"; 3) если применение нормы иностранного права поставлено в зависимость от взаимности, то считается, что взаимность существует до тех пор, пока не будет доказано обратное (презумпция наличия взаимности).
Иначе говоря, если решение конкретного вопроса российский закон связывает с наличием взаимности, суд должен решать этот вопрос, исходя из того, что взаимность существует. В каждом конкретном случае суд не обязан выяснять, существует ли взаимность. Вопрос об отсутствии взаимности может быть поставлен стороной в качестве основания для отказа в применении иностранного права либо отказа в признании субъективных прав иностранца со ссылкой на определенные обстоятельства. Вопрос о взаимности может быть поставлен и судом, если у него существуют какие-то сомнения о ее наличии. В этих и других подобных случаях необходимо доказать отсутствие взаимности.
Нельзя не отметить, что Гражданский кодекс, устанавливая, что взаимность существует, пока не будет доказано иное, не решает вопрос, кто и каким образом будет доказывать отсутствие взаимности в иностранном государстве. Для сравнения можно обратиться к венгерскому Закону о международном частном праве 1979 г., в котором также презумируется наличие взаимности, пока не будет доказано обратное. Вместе с тем в § 6 содержится правило, имеющее серьезное практическое значение: если требуется взаимность, то о существовании или об отсутствии взаимности министр юстиции выдает обязательную для правоприменительного органа справку.
Видимо, этот вопрос в нашей практике следует решать через ст. 1191 ГК: поскольку для установления содержания иностранного права суд может обращаться в Министерство юстиции и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей, постольку в эти же органы суд может обратиться за подтверждением взаимности.
Применение права непризнанного государства. В дипломатической и судебной практике нередко возникает вопрос о применении законов непризнанного государства или государства с непризнаваемым правительством. Известно немало судебных решений, исходящих из того, что непризнанное государство юридически не существует и потому его законы не подлежат применению. Такого рода решения были основаны на конститутивной теории признания, согласно которой признание делает государство субъектом международного права. Эта теория ушла в прошлое. Ныне считается, что международно-правовая субъектность государства не зависит от дипломатического признания и, следовательно, оснований для дискриминации непризнанного государства в международном праве нет.
В начале данной главы подчеркивалось, что применение иностранного права осуществляется в рамках национального права и в соответствии с общепризнанными нормами международного права. Поэтому общий вывод по рассматриваемому вопросу сводится к следующему: поскольку отечественные коллизионные нормы, которые являются единственным юридическим основанием применения иностранного права, не содержат ограничений в отношении права непризнанного государства и современное международное право не предусматривает никаких дискриминационных положений в отношении непризнанного государства, то применение иностранных законов не должно ставиться в зависимость от признания этого иностранного государства.
Оговорка о публичном порядке. До сих пор речь шла о юридической обязательности в предусмотренных законом случаях применить иностранное право, причем так, как оно применяется в своей собственной стране. Но это только одна правда. Иностранное право применяется не в правовом вакууме, а в государстве, где существует собственный правопорядок, что неизбежно влияет на результат. Применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка - это твердо установившийся принцип международного частного права. Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно очерчивает допустимые границы его применения на своей территории. Этой цели служит особый институт международного частного права, называемый "оговорка о публичном порядке" (ordre public или public policy).
Оговорка о публичном порядке является общепризнанным институтом международного частного права. Она играет важную роль в механизме регулирования частноправовых отношений международного характера. Коллизионная норма сформулирована таким образом, что она может выбрать право любого существующего в мире государства, и потому невозможно предусмотреть все последствия такого выбора. Коллизионная норма - это своеобразный скачок в неизвестность.
При этом обычно вспоминают мусульманское право, многие нормы которого, являясь выражением религиозных догм шариата, противоречат европейским правовым традициям, и российским в том числе. Например: право мужчины на полигамный брак, чрезмерно низкий брачный возраст невесты (9 лет в Йемене), выкуп за невесту, ничем не ограниченное право мужа на расторжение брака без каких-либо формальностей (достаточно произнести: "Я тебя отвергаю") и пр. [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)] Но проблемы могут возникнуть и при отсылке российских коллизионных норм к европейскому праву. По законам ряда европейских государств женщина не имеет права вступать в брак в течение определенного периода (10 месяцев или 300 дней) после развода или после смерти мужа. Поскольку условия брака по российской коллизионной норме определяются по национальному закону брачующихся, то российские органы ЗАГСа формально юридически обязаны отказать в регистрации такого брака, применив иностранную норму права, противоречащую конституционному принципу равноправия мужчин и женщин.
Для того чтобы предотвратить наступление возможных негативных последствий применения избранного на основании собственной коллизионной нормы иностранного права, применяется оговорка о публичном порядке. В самом общем виде она означает: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникшие под действием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку данного государства. Всеобщее признание оговорки о публичном порядке объясняется ее необходимостью для защиты основ правовой системы, интересов общества и государства. "Публичный порядок" - это устои правовой системы и коренные интересы общества и государства, основы их морали.
Оговорка о публичном порядке известна в международном частном праве давно. Начало этому институту положила голландская школа международного частного права в XVII в. Голландский коллизионист Ульрик Губер утверждал, что все законы носят чисто территориальный характер и потому иностранные законы на территории Голландии не применяются. Однако в исключительных случаях в силу "международной вежливости" (comitas gentium) допускается признание действия иностранного закона, но только если такое признание не умаляет суверенитет голландских провинций и прав их граждан (эти положения были поддержаны и развиты в работах другого голландского коллизиониста того же периода Иоганнеса Вута). [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1] Впоследствии представление об оговорке о публичном порядке совершенствовалось, но суть осталась неизменной.
Сегодня оговорка рассматривается как один из основополагающих принципов международного частного права. Она закреплена в законодательстве многих государств, в международных договорах, применяется судами в том числе и тех государств, чье законодательство не содержит ее прямого закрепления. Одновременно оговорка о публичном порядке переместилась и в гражданское процессуальное право, в ту его часть, которая регламентирует особенности рассмотрения гражданско-правовых споров с участием иностранного элемента и которая называется международным гражданским процессом. В частности, она применяется при исполнении иностранных судебных поручений и при признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений.
Мировой практике известны два вида оговорки о публичном порядке: позитивная и негативная. Позитивная оговорка сложилась во Франции, где ее понимают как определенную совокупность норм французского права, в которых заинтересован "публичный порядок и добрые нравы" (ст. 6 ГК Франции) и которые устраняют применение норм иностранного права (такая же формулировка закреплена в ст. 24 ГК Алжира). Исходя из французской практики сложилась общая концепция позитивной оговорки о публичном порядке как некоторой совокупности внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности (иногда говорят о высшей степени когентности) для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Отсюда название "позитивная": она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, позитивное значение для государства.
Правда, ни французское право, ни доктрина, ни французская практика, которая обращалась к оговорке очень широко, не сформулировали перечень законов или отдельных норм, которые составляют французский публичный порядок. Чаще всего к оговорке обращались при рассмотрении вопросов, связанных с защитой частной собственности (особенно по отношению к советским законам и законам других государств о национализации частной собственности), с гражданским состоянием лица (правовое положение внебрачных детей, усыновленных, положение замужних женщин), с ответственностью за умышленное причинение вреда и др. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2] Практика свидетельствует, что позиция французского суда в аналогичных обстоятельствах может меняться в зависимости от конкретных условий и интересов. [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982]
Негативная оговорка в отличие от позитивной исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства. Негативная форма оговорки преобладает в международном частном праве, она закреплена в законах многих государств. [Ануфриева Л.П. Действительность документов, применяемых за границей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. № 9] При этом используются похожие формулировки "публичного порядка".
Чаще всего используется формулировка "основы правопорядка". Например, согласно § 6 австрийского Закона о международном частном праве 1978 г. "норма иностранного права не подлежит применению, если ее применение привело бы к результату, не совместимому с основами австрийского правопорядка". Аналогичные формулировки закреплены в ст. 5 турецкого Закона о международном частном праве 1982 г., в ст. 17 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г. Используется также формулировка "основные принципы" правопорядка, права или законодательства: "основные принципы правопорядка" - ст. 6 польского Закона о международном частном праве 1965 г., "основные принципы германского права" - ст. 6 Вводного закона к ГГУ, "основные принципы законодательства" - ст. 828 вьетнамского Гражданского кодекса 1995 г. В Китае под публичным порядком понимают "общественные интересы КНР" (ст. 150 Общих положений гражданского права 1986 г., ст. 5 Закона о международных хозяйственных договорах 1985 г.); в венгерском Законе о международном частном праве 1979 г. используется формула "венгерский публичный порядок" (§ 7).
Приведенные формулировки свидетельствуют о том, что ни в одной стране, где законодательно предусмотрено применение оговорки о публичном порядке, не дается детальное определение "публичного порядка": либо используется формулировка "публичный порядок" без каких-либо разъяснений, либо даются самые общие ориентиры в виде указания об основных принципах права, об основах правопорядка.
Негативная оговорка о публичном порядке, несмотря на свою распространенность, так же, как и позитивная, не имеет четко очерченного содержания. Видимо, законодатели самых разных стран не без оснований исходят из того, что детальное определение в праве понятия "публичный порядок" едва ли возможно. Слишком оно многогранно и зависит от конкретных условий. В результате центр тяжести переносится на правоприменительную деятельность судов, справиться с которой помогают накопленный мировой опыт применения оговорки и высокая квалификация судей.
Оговорка о публичном порядке играет принципиальную роль и в российском международном частном праве. Она была закреплена в предыдущем законодательстве - в Основах 1991 г. (ст. 158), она предусмотрена в Семейном кодексе РФ (ст. 167), а также в ряде актов по гражданскому и арбитражному процессу, например в п. 1 ст. 412 ГПК РФ.
Как принципиальный институт российского международного частного права оговорка о публичном порядке сохраняет свое важное место и в разд. VI Гражданского кодекса. Она закреплена в ст. 1193: "Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации".
Российские законы используют три формулы оговорки о публичном порядке.
Первая формула - "основы правопорядка" - закреплена в частноправовых законах. Например, согласно ст. 167 СК РФ "Нормы иностранного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации". Эта же формула содержалась в ст. 158 Основ 1991 г. Она сохранена и в ст. 1193 ГК.
Вторая формула - "суверенитет и безопасность" - используется в процессуальных актах. Например, подп. 5 п. 1 ст. 412 ГПК РФ устанавливает, что российские суды не исполняют решения иностранных судов, если их исполнение "может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации или угрожает безопасности Российской Федерации или противоречит публичному порядку Российской Федерации". Она повторена в п. 2 ст. 407 ГПК РФ о судебных поручениях.
Третья формула - "публичный порядок" - получила закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (п. 2 ст. 34 и п. 2 ст. 36) и в Арбитражном процессуальном кодексе 2002 г. (подп. 7 п. 1 ст. 244) в качестве основания для отказа в признании и исполнении решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения.
Как видим, и в российском праве либо вообще не раскрывается понятие публичного порядка, либо используется лишь ориентировочная формулировка "основы правопорядка", которая сама нуждается в расшифровке. Главные элементы понятия публичного порядка раскрываются в литературе с учетом судебной практики.
Несмотря на различные подходы к представлению о публичном порядке в судебной практике разных государств и различные взгляды конкретных авторов, можно выделить те элементы, которые чаще всего включаются в его содержание: во-первых, это основополагающие принципы национального права соответствующего государства [Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3 т. М., 2001. Т. 3]; во-вторых, это нормы морали и справедливости [Ануфриева Л.П. Международное частное право. Особенная часть. М.: БЕК, 2000. Т. 2]; в-третьих, коренные интересы государства или его членов [Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999]. В последнее время в связи с возрастающим влиянием международного права на национально-правовую сферу в "публичный порядок" включается четвертый элемент - общепризнанные принципы и нормы международного права, особенно нормы о правах человека.
Исходя из вышеизложенного есть все основания полагать, что понятие "основы правопорядка (публичный порядок) Российской Федерации" включает четыре взаимосвязанных основных элемента: 1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего конституционные, частноправовые и гражданско-процессуальные; 2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; 4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека.
Еще в советское время был сделан вывод о том, что применение оговорки о публичном порядке в советской практике - крайне редкое явление, так как в интересах развития сотрудничества СССР со всеми государствами независимо от их социально-экономического строя ее применение может быть лишь исключением. Отсутствием отечественной практики объясняется то, почему наши авторы вынуждены раскрывать содержание этого института, опираясь на иностранную судебную практику. Однако объяснение отсутствия отечественной практики одним лишь стремлением развивать сотрудничество со всеми государствами явно недостаточно. Наши отечественные коллизионные нормы до вступления в силу Основ 1991 г. (они вступили в силу в 1992 г.) и особенно до принятия нового российского Семейного кодекса 1995 г. были сформулированы таким образом, что почти полностью исключали выбор иностранного права, а значит, и саму постановку вопроса об оговорке о публичном порядке.
Ситуация резко меняется в наше время. В соответствии с новыми коллизионными нормами Семейного кодекса 1995 г., Кодекса торгового мореплавания 1999 г. и особенно с принятием ч. 3 ГК наши суды, не только арбитражные, но и общей юрисдикции, все чаще будут встречаться с иностранным правом. Тем не менее сложившаяся ранее общая оценка оговорки о публичном порядке как явления исключительного нашла прямое закрепление в Гражданском кодексе. В ст. 1193 подчеркивается, что неприменение норм иностранного права на основании нарушения публичного порядка возможно только в "исключительных случаях". Это указание требует от суда серьезного обоснования в каждом случае необходимости применения оговорки о публичном порядке. В новой ситуации суды неизбежно будут обращаться к оговорке о публичном порядке и уже обращаются как к предохранителю нашей правовой системы от негативных последствий применения иностранного права. При этом суды вправе опираться на представления о содержании публичного порядка, сложившиеся в мировой практике.
Таким образом, опыт разных государств, в том числе нашего государства, свидетельствует о том, что законодатель, отдавая должное значению нормы о публичном порядке, ограничивается самым общим определением публичного порядка. Тем не менее современное законодательство стремится сформулировать ограничители применения оговорки о публичном порядке.
Во-первых, обращение к оговорке о публичном порядке обусловливается не противоречием самих иностранных норм права основам отечественного правопорядка, а последствием их применения: суд вправе применить оговорку только тогда, когда применение норм иностранного права может привести к результату, нарушающему публичный порядок. Этот аспект присутствует во всех рассмотренных выше законах разных стран, включая ст. 158 Основ 1991 г. и ст. 167 СК РФ. Но особенно четко он зафиксирован в австрийском Законе: норма иностранного права не подлежит применению, "если ее применение привело бы к результату, несовместимому с основами австрийского правопорядка" (§ 6).
Объективное содержание нормы иностранного права и результат ее применения в конкретных условиях могут не совпадать. Классический пример с мусульманским правом, разрешающим полигамию. Сама по себе норма о полигамии противоречит основам российского правопорядка: конституционному принципу равноправия мужчин и женщин, принципу единобрачия семейного права. Иностранец, вступающий в брак на территории России, не может рассчитывать на регистрацию брака, если он уже состоит в браке, хотя его национальный закон разрешает такой брак (ст. 156 СК РФ отсылает к закону гражданства лица, вступающего в брак). Совсем по-другому будет решен вопрос о взыскании алиментов на содержание ребенка, рожденного в полигамном браке. В этом случае результат применения иностранной нормы права, признающей полигамный брак законным, а значит, ребенка от такого брака - законнорожденным, не нарушает основ правопорядка. Признание права ребенка на содержание со стороны его родителей прямо соответствует одному из основополагающих принципов всесторонней защиты прав и интересов ребенка.
В соответствии со сложившейся российской доктриной и мировой практикой ст. 1193 Гражданского кодекса РФ делает акцент на результатах, последствиях применения иностранного права, которые несовместимы с нашим правопорядком: норма иностранного права неприменяется, "когда последствия ее применения" несовместимы с российским правопорядком.
В этом плане показательно дело, рассмотренное Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ об отмене решения МКАС при ТПП РФ. При рассмотрении жалобы был поднят вопрос о противоречии указанного решения публичному порядку Российской Федерации. Определением от 25 сентября 1998 г. Судебная коллегия указала на следующие моменты: 1) обоснование вынесенного третейским судом решения нормами российского права "вообще исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка, поскольку применение норм национального российского права не может трактоваться как нарушение публичного порядка Российской Федерации"; 2) "содержание понятия "публичный порядок Российской Федерации" не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации. Поскольку законодательство Российской Федерации допускает применение норм иностранного государства, наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке".
Во-вторых, суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно не совместимо с национальным правопорядком. Это новый ограничитель. Впервые такая формула была закреплена в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., затем была использована в универсальной Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи, 1986 г. (ст. 18). Она была воспринята внутренним правом. Характерна ст. 6 Вводного закона к ГГУ, так как в ней подчеркиваются и "результат применения", и "явная несовместимость": норма иностранного права не применяется, "если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с основными принципами германского права". Требование "явной несовместимости" обязывает суд доказать, что существует несовместимость без всяких сомнений, и тем самым исключает широкое применение оговорки о публичном порядке.
Складывающийся новый мировой опыт нашел отражение в Гражданском кодексе РФ. В сформулированном в нем положении об оговорке о публичном порядке также делается акцент на явную несовместимость: норма иностранного права не применяется, "когда последствия ее применения явно противоречили бы" основам российского правопорядка.
В-третьих, законы ряда государств, в том числе России, дополнительно содержат указание на то, что отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от собственной системы (ч. 2 ст. 1193 ГК РФ). В Основах 1991 г. (ст. 158) говорилось лишь об отличиях политической и экономической систем. Впервые данный ограничитель применения оговорки о публичном прядке был введен в § 7 венгерского Закона о международном частном праве 1979 г.: "В применении иностранного права не может быть отказано только на том основании, что общественно-экономический строй иностранного государства отличается от венгерского".
Появление такого указания было связано с распространенной в прошлом практикой многих государств, направленной на неприменение основанного на чуждом им социально-экономическом строе советского права, а затем и права других социалистических государств. Закрепление такого указания было направлено прежде всего на защиту своего права. Однако если отбросить политический фон, то следует признать, что закрепление рассматриваемого правила имеет серьезное значение для ограничения случаев применения оговорки о публичном порядке. Пока существует множество национальных государств с различными политическими, экономическими и правовыми системами, недопустимо применять оговорку при одной лишь констатации различия в системах, ибо это способно привести к полному отрицанию применения иностранного права вообще и отрицанию международного частного права в частности. Как уже подчеркивалось, для применения оговорки необходимо в каждом конкретном случае обосновать, что применение той или иной нормы иностранного права приведет вне всяких сомнений (явно) к результатам, несовместимым с национальным правопорядком.
Если в результате применения оговорки о публичном порядке отказано в применении нормы иностранного права, то какими нормами заполняется вакуум? Как правило, своим собственным правом. Так, в п. 1 ст. 1193 ГК РФ сказано, что при отказе в применении нормы иностранного права "при необходимости применяется соответствующая норма российского права". Однако исходя из предусмотренной ст. 1186 Гражданского кодекса возможности применения в качестве общего субсидиарного правила закона наиболее тесной связи (Proper Law) можно предположить, что если спорное отношение теснее связано не с российским, а с другим иностранным правом, то следует применить это иностранное право.
Императивные нормы. Необходимо отметить еще одну современную тенденцию в развитии института оговорки о публичном порядке. Выше отмечалось, что в большинстве государств сложилась и применяется негативная оговорка. Позитивную оговорку связывают с французским правом, положения которого восприняты некоторыми другими странами. Однако в настоящее время ряд государств, которые традиционно применяли негативную оговорку, стали параллельно применять и позитивную.
Примером является швейцарский Закон о международном частном праве 1987 г. Наряду со ст. 17, предусматривающей применение оговорки о публичном порядке в традиционной негативной форме, в него включены еще две статьи, направленные на ограничение применения избранного иностранного права. Согласно ст. 18 "независимо от определяемого настоящим Законом права", т.е. права, избираемого на основании швейцарских коллизионных норм, "сохраняют свое действие положения швейцарского права, которые подлежат применению в силу их особых целей". Отсюда следует, что существует некая совокупность норм швейцарского права, которые в силу особого, принципиального значения для швейцарского общества ("в силу их особых целей"), должны применяться всегда, даже если швейцарская коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Это не что иное, как позитивная оговорка о публичном порядке.
Швейцарский Закон пошел еще дальше и предусмотрел защиту "публичного порядка" иностранного государства. Эта новация связана с общей концепцией закона о применении "права наибольшей связи" (Proper Law), согласно которой, если по всем признакам очевидно, что существо отношения находится в большей связи с другим правом, а не с тем, на которое указывает швейцарская коллизионная норма, то можно применить это другое право. Защита "публичного порядка" этого другого права предполагается в ст. 19: при применении избранного права могут быть приняты во внимание императивные положения другого права, с которым существо отношения находится в тесной взаимосвязи, если этого требуют интересы сторон согласно швейцарской доктрине. Разумеется, речь не идет о всех императивных нормах иностранного права, с которым существо отношения наиболее тесно связано, а только о тех из них, которые согласно швейцарским представлениям имеют особое значение для интересов стороны (в п. 2 ст. 19 прямо подчеркивается их особая цель), т.е. о позитивном публичном порядке государства, с которым отношение наиболее тесно связано. Дополнительно подчеркнем, что ст. 19 носит диспозитивный характер: суд "может принять во внимание".
Подобные законодательные нововведения породили в ряде европейских стран представления о существовании "особых императивных норм", которые не являются частью "публичного порядка" и действуют независимо от собственных коллизионных норм. [Баратянц Н.Р., Богуславский М.М., Колесник Д.Н. Современное международное право: иммунитет государства // СЕМП. 1988. М., 1989]
Однако как общие подходы, так и конкретное содержание данных представлений серьезно расходятся в разных странах и у разных авторов. Различия касаются главным образом следующих вопросов: а) круг таких императивных норм; [Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора, в практике МКАС // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража. М., 2002] б) взаимоотношение этих норм с "публичным порядком"; в) нужно ли защищать императивные нормы только своего права или можно защищать и императивные нормы иностранного права, с которым отношение наиболее тесно связано; г) следует ли ограничить применение правила об императивных нормах только договорным правом или нужно применять его ко всей сфере частноправовых отношений. [Бекяшев К.А., Ходаков А.Г. Международное частное право. Сборник документов. М., 1997]
Например, в немецкое право предписание об императивных нормах включено только в договорное обязательственное право (ст. 34 Вводного закона ГГУ) и только для защиты своего собственного права: выбор права на основании коллизионных правил, предусмотренных в подразделе "Договорные обязательственные отношения", "не затрагивает тех норм германского права, которые императивно регулируют отношения без учета права, применяемого к договорам".
Нет никаких оснований считать, что "особо императивные нормы" действуют отдельно от "публичного порядка". Они выражают позитивную оговорку о публичном порядке, которая, как рассматривалось выше, является зеркальным отражением негативной оговорки. Первая означает, что некоторые императивные нормы внутреннего права в силу их особой значимости должны применяться в любых обстоятельствах, а вторая означает, что некоторые нормы иностранного права столь несовместимы, что они не должны применяться при любых обстоятельствах. Обе они выражают концепцию "публичного порядка". [Белов А.П. Публичный порядок: законодательство, доктрина, судебная практика // Право и экономика. 1996. № 19–20] Через призму единого содержания "публичного порядка", состоящего, как было показано выше, из четырех основных взаимосвязанных элементов, которые нашли широкое признание, можно понять природу "сверхимперативных норм". В противном случае эта категория теряет смысл.
Для подтверждения сказанного обратимся к ст. 17 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.: "Конвенция не препятствует применению тех положений закона суда, которые должны применяться независимо от права, регулирующего договор". Едва ли можно найти какие-либо критерии толкования этой нормы. Обращение к оговорке о публичном порядке наполняет понятным содержанием эту статью: существует определенная совокупность положений права государства, суд которого рассматривает дело, которые в силу его особого значения для этого государства должны применяться всегда, даже если согласно коллизионным нормам Конвенции избрано иностранное право.
Новые тенденции в теории и практике международного частного права европейских государств, связанные с "сверхимперативными нормами", восприняты российским Гражданским кодексом (ст. 1192), причем с учетом наиболее широкого подхода, характерного для швейцарского права. И хотя сама статья называется "Применение императивных норм", из смысла правил, предусмотренных в ней, ясно, что речь идет не о всех, а об особых императивных нормах.
Так, в п. 1 ст. 1192 ГК предписывается применять императивные нормы российского права независимо от того, что иностранное право избрано на основании российских коллизионных норм. Законодатель выделяет две группы таких императивных норм: во-первых, те, в которых прямо об этом указано, и во-вторых, нормы, имеющие особое значение, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. В отношении второй группы сомнений никаких нет - это позитивная оговорка о публичном порядке. Но и первая группа относится к этой же категории: в особо значимых случаях законодатель считает необходимым в самой норме указать, что она должна применяться всегда. Такие нормы у нас есть, например обязательная письменная форма внешнеэкономических сделок (п. 2 ст. 1209 и п. 3 ст. 162 ГК РФ); ряд требований, предъявляемых к условиям заключения брака (п. 2 ст. 156 и ст. 14 СК РФ) и др. Примеры свидетельствуют, что речь идет о нормах, имеющих особое значение для российского правопорядка, и в частности для обеспечения прав и законных интересов участников гражданского оборота.
Следовательно, п. 1 ст. 1192 ГК закрепляет позитивную оговорку о публичном порядке, которая совместно с негативной оговоркой должна защищать наш правопорядок и законные интересы. Нормы обладают свойством императивности по смыслу, придаваемому настоящей статьей, отсюда их особое значение для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота.
В Гражданском кодексе РФ имеется значительное количество норм, предоставляющих полномочия суду по своему усмотрению решать спорные вопросы между сторонами или применять те или иные нормативные предписания. К таким нормам, например, относятся: ст. 166 (о праве суда применить последствия недействительной сделки по своей инициативе), ст. 205 (о восстановлении срока исковой давности), ст. 333 (предоставляющая право суду уменьшить неустойку, когда она явно несоразмерна убыткам), ст. 393 (о праве суда при определении размера убытков принять во внимание цены, существующие в день вынесения решения), ст. 395 (о праве суда определить день, на который принимается во внимание ставка банковского процента при взыскании процентов годовых), ст. 404 (о праве суда уменьшить размер ответственности должника при вине кредитора) и др. Подобные нормы, относящие решение какого-либо вопроса на судебное усмотрение, носят диспозитивный характер. Но эта диспозитивность обращена к суду: он может воспользоваться своим правом или нет. С точки же зрения правовой регламентации частноправовых отношений международного характера эти нормы, если суд к ним обратится, носят императивный характер для сторон правоотношения и должны применяться независимо от решения коллизионного вопроса в пользу иностранного права.
Например, особое значение ст. 333 ГК РФ для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота подчеркнуто Конституционным Судом РФ. В своем определении от 10 января 2002 г. Суд указал: "Возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды общей юрисдикции, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости".
Соблюдение принципа соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства представляет собой гарантию от причинения серьезного ущерба интересам общества и государства, выраженную в создании препятствий для взыскания с российских юридических лиц и предпринимателей необоснованных и неоправданно завышенных договорных неустоек, имеющих карательный характер.
Часть 2 ст. 1192 ГК РФ, подобно швейцарскому закону, предусматривает возможность защиты "публичного порядка" иностранного государства: при применении избранного на основе российских коллизионных норм права "суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения". Как видим, суд "может принять во внимание" (не императивно, а диспозитивно) не любые императивные нормы права страны, с которым отношение тесно связано, а имеющие особый "характер", особое "назначение" для иностранного правопорядка, в результате чего они должны применяться в этом иностранном государстве независимо от избранного права. Здесь также выражена позитивная оговорка о публичном порядке, направленном на защиту иностранного правопорядка, с которым отношение тесно связано.
В российской норме есть два принципиальных отличия от соответствующей нормы швейцарского Закона: 1) при определении "сверхимперативности" иностранного права российский суд должен руководствоваться представлениями этого иностранного права (швейцарский Закон по вопросу установления "особой цели" иностранной нормы отсылает к швейцарской доктрине); 2) хотя в обоих законах указание о применении особых императивных норм иностранного права выражено в диспозитивной форме, в российской статье дополнительно указан еще одни ограничитель - при применении императивной иностранной нормы суд должен учитывать последствия ее применения. Иначе говоря, императивная норма иностранного права может быть применена, если последствия ее применения не будут противоречить российскому публичному порядку.
Применение императивных норм иностранного права предписывается и в п. 5 ст. 1210 ГК РФ в качестве ограничителя "автономии воли" сторон, предусмотренной в этой же статье (в Модельном кодексе для стран - членов СНГ данного правила нет). Но здесь это правило сформулировано более жестко. Если в рассмотренном выше положении указывалось, что суд "может принять во внимание императивные нормы права другой страны", то здесь, напротив, выбор права "не может затрагивать действия императивных норм" права другой страны, с которой договор реально связан. Если в общем правиле говорится о "тесной связи", то здесь требуется наличие "реальной связи лишь с одной страной", т.е. когда все обстоятельства договора связаны с правом одного государства, а стороны избрали право другого. Например, российский предприниматель, проведя переговоры на территории ОАЭ с предпринимателем из Эмиратов (ОАЭ не являются участником Венской конвенции 1980 г.), заключил с ним там же договор купли-продажи, по которому поставил товары со склада готовой продукции, находящегося в Эмиратах, и получил платеж в местном банке. Договор реально связан с одним государством - ОАЭ, а стороны при заключении договора выбрали английское право. При таких обстоятельствах законодатель предписывает применить императивные нормы ОАЭ. Круг таких норм может быть определен, как было рассмотрено выше, только через призму концепции позитивной оговорки о публичном порядке.
Исходя из вышеизложенного можно сделать общий вывод. Опыт государств свидетельствует, что законодатель, отдавая должное значение оговорке о публичном порядке, ограничивается самым общим определением "публичного порядка". Объясняется это, среди прочих причин, необходимостью применения данного института в конкретных динамично меняющихся условиях. Показательно, что, привлекая в последнее время дополнительную категорию "императивных норм" для защиты своего правопорядка, законодатель также не раскрывает ее содержание. Поэтому главная ответственность за применение норм о "публичном порядке" и, следовательно, за защиту своего правопорядка ложится на суд и другие правоприменительные органы. В других странах задача облегчается достигнутым опытом. Что касается нашей страны, то такой опыт мал. Не только практические работники, но и ученые далеко не всегда имеют достаточно четкие представления о содержании и характере рассмотренных норм российского права.
Чем раньше нормы о "публичном порядке" войдут в российскую судебную практику, тем лучше для эффективности российской правовой системы и для обеспечения интересов общества и государства.
Осталось рассмотреть еще один вопрос: входят ли в концепцию публичного порядка, позитивного и негативного, включая категорию "сверхимперативных норм", нормы публичного права (конституционного, административного, финансового, налогового и пр.) либо она охватывает лишь частноправовые нормы? Обязательное применение норм публичного права не вызывает никаких сомнений. Они имеют строго территориальный характер. И если в последнее время и говорят об экстратерриториальности публично-правовых норм, то в ограниченном виде: суды в отдельных случаях принимают во внимание иностранные нормы публично-правовых законов, а не применяют их. Применяться могут лишь иностранные нормы частного права. Поэтому никакая коллизионная норма не может отменить действие конституционных и других норм публичного права. [Белов В.А. Денежные обязательства. М.: Центр ЮрИнфоР, 2001]
Проблема "публичного порядка" в международном частном праве связана с частноправовыми нормами, которые в силу различных характеристик, что рассматривалось выше, имеют особое значение для собственного правопорядка и должны дополнительно защищаться. Нельзя не отметить, что некоторые публично-правовые нормы особенно тесно взаимодействуют с частноправовыми отношениями. Например, внешнеэкономическая сделка, совершенная с нарушением валютно-экспортного контроля, будет признана недействительной как не соответствующая требованиям закона. Однако в таком случае применяется не сама публично-правовая норма, а обсуждаются частноправовые последствия этой нормы, что предусмотрено гражданско-правовой нормой о недействительности сделки.
Процесс регулирования частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, состоит из двух взаимосвязанных стадий: первая - разрешение коллизии права и выбор с помощью коллизионных норм компетентного правопорядка; вторая - применение норм избранного правопорядка. На каждой из этих стадий возникают специфические, требующие своего рассмотрения проблемы. На первой стадии возникают проблемы в связи с применением коллизионных норм, т.е. проблемы, связанные непосредственно с процессом выбора права. Среди них: проблема квалификации, обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства, выбор права и обход закона, множественность коллизионных привязок и др. На второй стадии специфические проблемы встают тогда, когда в качестве применимого избрано иностранное право. Иными словами, на второй стадии возникают проблемы, связанные с применением иностранного права. Если коллизия решена в пользу своего собственного, отечественного права, то никаких специфических вопросов, как правило, не возникает. Несмотря на наличие иностранного элемента в этом случае отечественное право будет применяться на основе общих правил правоприменительного процесса, установленных своим же правом.
Другое дело, когда коллизия решена в пользу иностранного права. В процессе его применения отечественные суды и другие правоприменительные органы неизбежно столкнутся с рядом специфических проблем. Среди них: общий подход к пониманию иностранного права, установление содержания и толкование иностранного права, ограничения применения иностранного права и др. Конечно, и при применении отечественного права к частноправовым отношениям, осложненным иностранным элементом, также могут появиться какие-то дополнительные проблемы. Например, когда отношение окажется подчиненным праву разных государств; сделка в целом подчинена российскому праву на основе закона страны продавца, а последствия неуплаты долга должны определяться по швейцарскому праву, применение которого предусмотрели стороны на основе "автономии воли". В этом случае возникает проблема адаптации российского и швейцарского права при совместном их применении. Но в конечном итоге и здесь дополнительная проблема возникла в связи с применением иностранного права.
Для решения обозначенных проблем в доктрине и практике международного частного права сложились определенные правила. В нынешнем российском праве подобные правила в той или иной степени закреплены нормативно. Прежде всего это ст. 1187-1194 ГК РФ. Понятно, что предусмотренные этими статьями нормы не являются коллизионными. Но они тесно связаны с ними, так как сопровождают процесс выбора и применения компетентного права. И в этом плане они могут быть рассмотрены как общие начала правоприменения в международном частном праве.
Проблема обратной отсылки (собирательный термин, включающий и отсылку к праву третьего государства) стала обсуждаться в доктрине международного частного права с XIX в., после решения французского суда 1878 г., в котором была применена обратная отсылка. И в мировую практику проблема вошла под французским термином "renvoi". Правда, подобная проблема обсуждалась в английском суде значительно раньше, в 1841 г., но суд не называл ее обратной отсылкой, и термин такой еще не был известен. До сих пор проблема не решена однозначно. Не существует единого подхода к ней в законодательстве и в судебной практике разных государств, нет единой точки зрения и в теории даже в рамках одного государства. Можно утверждать, что обратная отсылка относится к наиболее обсуждаемым проблемам в международном частном праве [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)]. О практической значимости проблемы в наше время свидетельствует тот факт, что один из вопросов повестки дня сессии Института международного права, состоявшейся в ноябре 1998 г., был вопрос об обратной отсылке, по которому принята резолюция "О применении иностранного международного частного права" [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1].
Для понимания института обратной отсылки важно изложить хотя бы коротко содержание дел, рассмотренных в Англии и во Франции, которые положили начало этому институту. После смерти британского подданного Руана (1829 г.), проживавшего в последние годы жизни в Бельгии, остались завещательные распоряжения, которые не удовлетворяли требованиям бельгийского права, но были действительными с точки зрения английского права. В деле, которое рассматривал английский суд в 1841 г., возник вопрос о действительности завещания. Согласно уже сложившимся к тому времени английским конфликтным правилам судьба наследства должна была определяться по законам, действующим в стране, где умерший был домицилирован в момент смерти (lex domicilii), т.е. по бельгийским законам. По бельгийским законам завещание недействительно. Но в бельгийском праве имеются свои конфликтные нормы, согласно которым завещание должно рассматриваться по национальному закону умершего (lex patriae), т.е. по английскому праву. Термин "обратная отсылка" ("renvoi") еще не был известен. Английский судья рассуждал таким образом: заседая в Англии, он должен решить дело так, "как если бы он заседал в Бельгии", а в Бельгии судья сослался бы на английский закон. Английский суд применил английское право, и завещание было признано действительным. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2]
Во французском суде в 1878 г. также было рассмотрено наследственное дело. После смерти Форго - баварского подданного, внебрачного ребенка, всю жизнь прожившего во Франции, остались вклады во французских банках; завещание не было составлено. На имущество претендовали баварские кровные родственники. По французскому праву наследование движимого имущества определяется по национальному закону, т.е. по баварскому праву. Баварское право уже в то время признавало наследование после внебрачных детей, и, следовательно, иск баварских родственников должен был быть удовлетворен. Но в дело вмешался прокурор и потребовал применения французского права, которое не признавало наследования после внебрачных детей и имущество переходило в собственность государства. Кассационный французский суд при решении спора обратил внимание на следующее. Французская коллизионная норма выбирает баварское право, но в баварском праве есть своя коллизионная норма, согласно которой наследование движимого имущества должно определяться по закону фактического домицилия, т.е. по французскому праву. Если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надлежит руководствоваться и баварской коллизионной нормой, которая в данном случае "отослала обратно": к французскому праву. Французский суд принял обратную отсылку, и наследственные права баварских родственников после умершего Форго не были признаны. [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982]
Из рассмотренных дел видно, что возникновение обратной отсылки является следствием национальной природы коллизионного права: различное содержание национальных коллизионных норм приводит к тому, что иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства. В таком общем виде можно дать определение института обратной отсылки.
Например, после смерти российского гражданина, постоянно проживавшего в последние годы в Германии, возникли спорные наследственные отношения, которые стали предметом рассмотрения в российском суде. Российский суд, руководствуясь п. 1 ст. 1224 ГК "Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства", - выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но иностранное право - это система права в целом, частью которого является и коллизионное право, в том числе коллизионная норма по наследованию. Пункт 1 ст. 25 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям "право государства, гражданином которого является наследодатель в момент смерти". Поскольку умерший был российским гражданином, то в соответствии с немецкой коллизионной нормой следует применить российское право для урегулирования спорных вопросов наследственных отношений.
Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, суд применил его, так как оно должно применяться "у себя дома" немецким судьей, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы российское право. Произошла обратная отсылка.
Таков же механизм отсылки к праву третьего государства. Например, у супругов - немецкого гражданина и российской гражданки, проживавших в Москве, родился ребенок, который по соглашению между родителями стал немецким гражданином. Брак был расторгнут, и по устной договоренности между родителями ребенок остался с отцом. Через какое-то время немецкий гражданин, получив новое назначение в своей фирме, переехал на место жительства в Алжир. Мать, потеряв возможность видеться с ребенком и не сумев договориться с отцом о возвращении ей ребенка, обратилась в российский суд по своему месту жительства с иском о возврате ребенка и об установлении места жительства ребенка с матерью. Так как родители и ребенок не имеют общего места жительства, то суд, руководствуясь ст. 163 СК РФ ("При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок"), выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но так же, как и в первом рассмотренном примере, в систему избранного немецкого права входит и коллизионная норма касательно отношений между родителями и детьми. Статья 21 Вводного закона к ГГУ предписывает следующее: если брак прекращен, применять к правоотношениям между родителями и детьми "право государства, в котором ребенок имеет свое обычное место пребывания". Ребенок проживает вместе с отцом в Алжире, следовательно, следует применить алжирское право.
Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка к праву второго государства), российский суд применил немецкое право, так как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Произошла отсылка к праву третьего государства. Может произойти отсылка к праву и четвертого, и пятого и т.д. государства. Хотя такую ситуацию трудно смоделировать, но теоретически возможно.
Причины возникновения обратной отсылки достаточно ясны. Их две: 1) коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государства; отсюда - подлежащее применению иностранное право представляет собой единую систему, куда входят и коллизионные нормы этого иностранного права; 2) вторая следует из первой: коллизионные нормы разных государств по-разному решают вопрос о выборе права для регулирования однородных частноправовых отношений. Следовательно, речь идет о принципиально новом явлении в международном частном праве. До сих пор рассматривались проблемы, порождаемые коллизией материальных норм частного права разных государств. Обратная отсылка - это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств (сокращенно - коллизии коллизий).
Коллизии коллизионных норм могут быть двух видов: положительные коллизии и отрицательные коллизии. Положительные коллизии означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но основным местом хозяйственной деятельности является Алжир. В соответствии со ст. 1202 ГК РФ она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), а в соответствии со ст. 50 ГК Алжира она будет считаться алжирским юридическим лицом (по месту основной деятельности). [Ануфриева Л.П. Действительность документов, применяемых за границей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. № 9] Права обоих государств претендуют на применение.
Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как "свое", которое должно регулироваться собственным правом. В разобранном выше примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде будет избрано немецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущества), то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным. На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.
Понятно, что возникновение "коллизий коллизий" становится еще одним дополнительным препятствием юридико-технического свойства на пути правовой регламентации международных частноправовых отношений. Существуют два выхода из ситуации: 1) не обращать внимания на существование данной проблемы и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами: раз коллизионная норма предписывает применение иностранного права, то и следует применить его материальные нормы; 2) найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармоничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств.
Гипотетически существует и третий выход: создание одинакового коллизионного права для всех государств - Международного коллизионного кодекса, о чем мечтали универсалисты еще в XIX в. На это направлена унификация коллизионных норм. Хотя результаты унификации уже значительны, они явно недостаточны для того, чтобы разрешить все проблемы, связанные с коллизией коллизионных норм.
Законодательство государств по-разному решает эту проблему, и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп.
Российский вариант решения вопроса об обратной отсылке предусмотрен в ст. 1190 ГК. Он условно может быть отнесен к третьей группе стран, но с некоторыми особенностями: в качестве исключения возможно применение только обратной отсылки, т.е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченному кругу гражданско-правовых отношений. Кстати, Семейный кодекс вообще не решает проблему обратной отсылки.
Прежде всего, Гражданский кодекс в п. 1 ст. 1190 устанавливает общий принцип отрицательного отношения к институтам и обратной отсылки, и отсылки к праву третьего государства: "Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны, кроме случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи" (курсив наш. - Г.А.). Указание законодателя на то, что отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному, а не коллизионному праву, исключает саму возможность возникновения проблемы обратной отсылки, включая отсылку к праву третьего государства.
Исключения из данного правила предусмотрены в п. 2 статьи, согласно которому "обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195-1200 настоящего Кодекса)". Как видим, исключение касается только обратной отсылки в узком понимании: как отсылки иностранного права, которое избрано на основе российской коллизионной нормы, назад - к российскому праву. В свою очередь, отсылка к российскому праву ограничена двумя факторами. Во-первых, она применима в узкой сфере гражданско-правовых отношений, а именно, связанных с правовым положением физического лица. Причем эти отношения не только названы, но и перечислены с указанием на определенные статьи. Поэтому этот перечень не может толковаться расширенно, он исчерпывающий. Обратная отсылка к российскому нраву применима при выборе компетентного права по следующим вопросам: 1) при определении правоспособности физического лица (ст. 1196); 2) при определении дееспособности физического лица (ст. 1197); 3) при определении прав физического лица на имя (ст. 1189); 4) при установлении опеки и попечительства (ст. 1199); 5) при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим (ст. 1200). Применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным. Как сказано в п. 2 ст. 1190, она "может приниматься". Следовательно, в конечном итоге ее применение будет зависеть от воли правоприменительного органа.
Россия является участницей международных договоров, в которых содержатся правила об обратной отсылке. Так, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет: если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст. 2). Следовательно, предписывается применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны. Поскольку нормы международного договора имеют преимущественное применение, то при выборе права, компетентного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, суд обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву государства.
Российская (советская) доктрина одобрительно относилась к применению обратной отсылки в целом и особенно отсылки к отечественному праву. Эта позиция была сформулирована уже в ранних работах наших наиболее известных специалистов по международному частному праву [Ануфриева Л.П. Международное частное право. Особенная часть. М.: БЕК, 2000. Т. 2] и в последующем принципиально не менялась. Так, авторы учебника "Международное частное право", изданного в 1940 г., И.С. Перетерский и С.Б. Крылов сформулировали свою позицию следующим образом: если советская коллизионная норма отсылает к праву иностранному, то мы должны применить это право, применить точно и лояльно. Но там, где само иностранное право отказывается от регулирования, нет оснований расширять сферу его применения. Если наше право делает отсылку к иностранному закону, а последний содержит отсылку к нашему праву, то наше право и подлежит применениию. [Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999]
Таким образом, решение проблемы обратной отсылки Гражданским кодексом соответствует традициям российской школы, представители которой всегда ратовали за применение обратной отсылки к своему отечественному праву.
Изложенное позволяет сделать общий вывод: лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки в целом. Большинство государств либо в законах, либо в судебной практике [Арбитражная практика за 1996–1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1998] применяют обратную отсылку, но лишь немногие - безоговорочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к своему праву, и отсылку к праву третьего государства. Большинство государств, применяющих данный институт, предусматривают какие-либо ограничения: либо применяют только обратную отсылку к своему праву, но не применяют отсылку к праву третьего государства, либо применяют ее в конкретных указанных в законе случаях, либо обусловливают эту возможность соображениями справедливости, целесообразности.
Чаще всего государства используют обратную отсылку, отказываясь от применения отсылки к третьему государству. При этом преобладают не теоретические, формально-логические обоснования, а соображения целесообразности. Если отечественная коллизионная норма выбрала иностранное право, а оно отсылает назад, то такую отсылку нужно рассматривать как подарок и безусловно ее принять. Тем самым суд избавляется от проблем, связанных с применением иностранного права. Обратная отсылка - это юридико-техническая возможность отказа от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такого результата не дает, напротив, серьезно осложняет процесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться.
Теория международного частного права выступает против такого утилитаризма, подчеркивая его теоретическую порочность. Проблема обратной отсылки появляется потому, что иностранное право, к которому отсылает отечественная коллизионная норма, рассматривается как система права, охватывающая и коллизионные нормы, которые, собственно, и отсылают назад, к отечественному праву. Но эти исходные позиции обязывают рассуждать дальше: в свою очередь отечественное право, к которому отослала назад иностранная коллизионная норма, тоже является системой права, составным элементом которой являются отечественные коллизионные нормы, которые вновь отсылают назад к иностранному праву, и так до бесконечности - "международный пинг-понг".
Институт международного права в своей резолюции "О применении иностранных норм международного частного права" высказался против превращения важного института обратной отсылки в международные игры и подчеркнул существенную роль, которую он может сыграть в обеспечении большей гармонизации права разных государств. Задача международного частного права состоит в обеспечении поиска правовой системы, наиболее подходящей к конкретному правоотношению с иностранным элементом для достижения единообразия в выборе компетентного правопорядка. Выполнению этой задачи служат все институты международного частного права, как старые, так и новые (например, закон наибольшей связи), в том числе институт обратной отсылки. Учитывая значимость и сложность института обратной отсылки, Институт высказался за унификацию правил ее применения на международной основе. [Баратянц Н.Р., Богуславский М.М., Колесник Д.Н. Современное международное право: иммунитет государства // СЕМП. 1988. М., 1989]
Особо было подчеркнуто значение обратной отсылки для обеспечения признания и исполнения судебного решения за рубежом. В перечень условий, необходимых для признания или исполнения иностранных судебных решений, право разных государств включает, как правило, условие о правильном выборе применимого права (эти вопросы будут рассмотрены в главе о международном гражданском процессе). Правильность выбора права определяется на основе своих собственных коллизионных норм, а не коллизионных норм того государства, чье судебное решение должно исполняться. Если решение вынесено без учета иностранных коллизионных норм, то это может стать достаточным основанием для отказа в его исполнении на территории соответствующего государства, если иное не предусмотрено в международных договорах.
Последнее, на что нужно обратить внимание. Право, но главным образом практика всех государств, которые применяют институт обратной отсылки полностью либо с ограничениями, придерживаются одного общего исключения: обратная отсылка не применяется в сфере договорных обязательств международного характера или согласно нашей терминологии в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Объясняется исключение господством в сфере этих отношений принципа "автономии воли": стороны, выбирая право, имеют в виду применение норм материального права соответствующего государства; обращение к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что исказит волю сторон. Это правило было распространено на все случаи выбора права по договорным обязательствам независимо от того, избрано право сторонами либо оно избрано на основе других коллизионных норм.
Данное исключение было закреплено в ряде международных договоров и иных актов. Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. объясняет, что термин "право" означает действующее в государстве право, за исключением коллизионных норм (ст. 15). Отсюда невозможны ни обратная отсылка, ни отсылка к праву третьего государства. Аналогичная норма включена в региональные конвенции: ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.
Исключение применения обратной отсылки предусмотрено Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г., ст. 28 которого устанавливает, что любое указание сторонами права или системы права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Общепризнанность подобного исключения констатировала и резолюция Института международного права "О применении иностранных норм международного частного права".
Примером внутреннего права государства, закрепляющего данное исключение, может быть Вводный закон к ГГУ. Кроме общей статьи об обратной отсылке, которая была рассмотрена выше (ст. 4), Закон содержит специальную ст. 35 в разделе о договорных обязательствах, согласно которой под правом, подлежащим применению к договорным обязательствам, "понимаются действующие в этом государстве материальные нормы". Как видим, и международные акты, и национальные законы одинаково решают вопрос об обратной отсылке в сфере международных коммерческих контрактов: запрещают ее применение.
В России также сформировалось отрицательное отношение к обратной отсылке в сфере внешнеэкономических обязательств. Вопрос о применении обратной отсылки к советскому праву возникал в практике ВТАК при ТПП СССР и был решен отрицательно. В 1966 г. ВТАК рассмотрел дело по иску английской фирмы к ВТО "Совэкспортфильм" о взыскании убытков в связи с невыполнением ответчиком обязательств по предоставлению советского фильма в прокат. Договор был подчинен английскому праву. Ответчик, пытаясь освободиться от уплаты упущенной выгоды, требуемой английским правом, но не известной советскому праву, заявил, что в деле речь идет об уступке авторских прав, а по английскому праву уступка авторских прав должна рассматриваться по месту их возникновения, т.е. по советскому праву. Эта конструкция была арбитражем отвергнута: "Принятие обратной отсылки, - сказано в решении, - зависит от советского коллизионного права, а последнее, в согласии с господствующей доктриной и практикой, не применяет обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам…". [Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора, в практике МКАС // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража. М., 2002]
Сложившаяся практика о неприменении обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в настоящее время закреплена в российском Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г., ст. 28 которого воспроизводит правило ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ: указание сторон на выбор права "должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам".
Применение любой правовой нормы немыслимо без ее толкования: установление ее смысла и идентификации ее с теми фактическими обстоятельствами, в которых она должна быть применена. Юридическая квалификация фактов в соответствии с правовой нормой и условий ее применения (сферой применения) является одним из аспектов толкования права. Конкретные приемы и правила толкования могут быть разными, но все они не должны выходить за пределы правовой системы того государства, правовая норма которого толкуется и применяется. В любом случае результаты толкования правовой нормы не должны противоречить основным целям и принципам права (как в целом, так и отрасли права) и его нормативным предписаниям.
Точно так же толкование сопутствует применению коллизионной нормы. Она, как и любая другая правовая норма, состоит из различных юридических терминов и терминологических конструкций, или правовых понятий. Объем коллизионных норм содержит такие правовые понятия, как "форма брака", "форма завещания", "форма сделок", "недвижимость", "исковая давность", "дееспособность" и т.д. Юридические понятия составляют основу привязок коллизионных норм: "место совершения сделки", "закон места жительства", "закон постоянного места жительства", "закон суда" и т.д. Поэтому чтобы применить коллизионную норму, необходимо, во-первых, уяснить, т.е. раскрыть содержание этих юридических понятий, а во-вторых, соотнести их с фактическими обстоятельствами, при которых эта норма должна быть применена, с тем чтобы убедиться, что фактические обстоятельства соответствуют объему и привязке коллизионной норме. Иначе говоря, необходимо дать толкование коллизионной норме в неразрывной связи с фактическими обстоятельствами, при которых она должна быть применена, или дать юридическую квалификацию.
Однако толкование или юридическая квалификация коллизионных норм серьезно отличается от толкования других правовых норм. Особенности порождаются тем, что фактические обстоятельства, при которых коллизионная норма должна быть применена, связаны с разными государствами и соответственно находятся в правовом поле разных государств. Проблемы, возникающие при этом, можно проиллюстрировать на следующем примере.
Российская гражданка, проживая в России, оформила завещание. Позднее, будучи в Англии, вступила в брак с англичанином и прожила в Англии все оставшиеся годы. После ее смерти супруг претендовал на имущество своей умершей жены, находившееся в России. Российская нотариальная контора отказала ему в выдаче свидетельства на наследование, сославшись на наличие завещания, согласно которому все имущество умершей российской гражданки переходило сыну от первого брака. Тогда супруг обратился в российский суд с иском о признании своего права на наследование, обосновывая его тем, что по английскому праву последующий брак отменяет предыдущее завещание, сделанное лицом, вступившим в брак. Итак, суд должен выбрать подлежащее применению право (российское или английское) и определить действительность завещания.
Действительность завещания оспорена фактом вступления завещателя в брак, т.е. фактические обстоятельства включают в себя и наследственные, и семейные. Какую коллизионную норму применить: норму, предусматривающую выбор права по наследственным отношениям или по семейным? Прежде чем ответить на этот вопрос, необходимо дать юридическую оценку данным фактическим обстоятельствам, т.е. дать им юридическую квалификацию: относится ли возможность отмены завещания вступлением в брак к наследственному статуту или к семейному. Но "дать юридическую оценку" или "дать юридическую квалификацию" можно, как указывалось выше, только на основе права. И здесь неизбежно возникает вопрос, по праву какого государства такую квалификацию следует дать?
Российское семейное и гражданское право не знает отмены завещания фактом вступления в брак. Если квалифицировать данные фактические обстоятельства по российскому праву, то они могут быть отнесены только к наследственному статуту, а следовательно, для выбора права нужно применить коллизионную норму по наследственным отношениям. В соответствии с п. 2 ст. 1224 ГК РФ ("способность лица к составлению и отмене завещания… определяется по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления завещания или акта") будет применено российское право, согласно которому завещание действительно и супруг по второму браку не имеет права на спорное имущество.
Если квалифицировать те же фактические обстоятельства по английскому праву, то отмена завещания относится к последствиям вступления в брак, т.е. к семейному статуту. Поэтому для выбора права, регулирующего спорное отношение, российский суд должен обратиться к коллизионным нормам семейного права. Согласно п. 1 ст. 161 СК РФ (взаимоотношения между супругами определяются правом государства, на территории которого супруги имеют совместное место жительства). Компетентным является английское право, по которому завещание недействительно.
Из рассмотренного примера можно сделать несколько выводов.
Чтобы применить коллизионную норму и выбрать подлежащее применению право, необходимо прежде всего толковать, квалифицировать коллизионную норму на предмет уяснения содержания юридических понятий, из которых она состоит, и их соотносимости с фактическими обстоятельствами, к которым она должна быть применена.
Так как выбор права сопровождает процесс регулирования правоотношений, осложненных иностранным элементом, то фактические обстоятельства (элементы правоотношения) всегда лежат в праве разных государств. Право разных государств по-разному регулирует одинаковые отношения, а значит, дает одним и тем же фактическим обстоятельствам разную правовую окраску, разную правовую квалификацию.
Такое часто встречаемое понятие, как "место жительства" имеет разное содержание не только в праве разных государств, но и в пределах одного государства. Так, по законам штата Невада (США) лицо имеет место жительства в этом штате, если находилось на его территории 24 часа; в округе Колумбия - если проживало в течение шести месяцев; в Англии лицо может иметь английский домицилий по происхождению, даже если вообще не проживало в Англии (в этом случае домицилий имеет то же значение, что в других странах гражданство); в России это понятие не имеет формальных признаков - под ним понимается место, где лицо постоянно или преимущественно проживает (ст. 20 ГК РФ).
В результате одни и те же факты, лежащие в основе данного правоотношения международного характера, могут получить разную правовую квалификацию в зависимости от того, с точки зрения права какого государства они будут рассмотрены. В приведенном выше примере спорный вопрос с точки зрения английских правовых установок относится к семейному праву, а с точки зрения российского права - к наследственному праву.
Расхождения в содержании словесно одинаковых правовых понятий в праве разных государств порождают еще одну коллизию - между правовыми понятиями. Это более глубинная коллизия, она возникает между юридическими понятиями, лежащими в основе коллизионных норм каждого государства, которые словесно (по форме) одинаковы, но имеют разное содержание в праве разных государств. Поэтому эту коллизию называют "конфликтом квалификаций".
Таким образом, наличие одинаковых коллизионных норм в праве разных государств не гарантирует одинаковый выбор права. Он будет зависеть от того, по правовым понятиям какого государства будет толковаться коллизионная норма на предмет соотнесения ее с фактическими обстоятельствами. Поэтому проблема конфликта квалификаций носит еще одно название - "скрытые коллизии". Коллизии не видны, их как бы нет, так как государства имеют по конкретному правоотношению одинаковые по форме коллизионные нормы.
Таким образом, проблема квалификации сводится к тому, с точки зрения права какого государства осуществлять толкование коллизионных норм. Она возникает из особенностей коллизионной нормы и тех отношений, к которым она должна быть применена. С одной стороны, речь идет о трансграничных отношениях, элементы которых связаны с правом разных государств. С другой стороны, коллизионная норма, являясь национально-правовой нормой, может предписать применение не только своего национального права, но и иностранного. В этом специфика коллизионной нормы: она как бы связана с правом разных государств (мы уже говорили, что коллизионное право - это мост, связывающий национальное право с иностранным). В этих условиях и возникает вопрос: по праву какого государства нужно квалифицировать коллизионную норму, в соответствии с правом какого государства раскрывать те юридические понятия, из которых она состоит.
Однозначного ответа ни в доктрине международного частного права, ни в законодательной, ни в судебной практике нет. Существуют три возможных способа решения конфликта квалификаций.
Квалификация по своему отечественному праву или квалификация по lex fori. Это наиболее распространенный способ разрешения конфликта квалификаций. Этот способ квалификации связан с именами немецкого юриста Этвенна Бартена и французского юриста Франца Кана, которые с интервалом в несколько лет в конце XIX в. открыли эту проблему и обосновали единственную возможность ее решения по закону суда [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2]. Коллизионная норма является нормой национального права, и поэтому в ней используются понятия национальной правовой системы. Все те правовые термины, конструкции, из которых состоит коллизионная норма ("право- и дееспособность", "способность к составлению завещания", "форма брака", "место жительства", "место совершения договора" и пр.) имеют то же содержание, какое они имеют в материальном частном праве своего государства. Законодатель, применяя коллизионную норму, использует правовые понятия своего права, а не иностранного.
Однако при таком подходе полностью игнорируется, что разные фактические обстоятельства одного и того же отношения связаны с правом разных государств и отечественная коллизионная норма может привести к выбору иностранного права. Первоначальная квалификация по отечественному праву, осуществленная при применении коллизионной нормы, избравшей в конечном итоге иностранное право, может привести к искажению содержания этого иностранного права. Например, американские суды, исходя из своего права, квалифицировали отношения по национализации имущества без компенсации как карательные отношения и на этом основании отказывали в применении советских законов о национализации как уголовно-правовых законов (известно, что суд не применяет иностранное уголовное право) [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982].
Квалификация по закону суда становится особенно затруднительной, когда нужно дать толкование институту иностранного права, который вообще отсутствует в отечественном праве. Пример с институтом отмены завещания последующим браком достаточно показателен. Российское право, не знающее этого института, не дает правовых точек опоры при его толковании. [Ануфриева Л.П. Действительность документов, применяемых за границей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. № 9]
Тем не менее квалификация по закону суда часто является единственно возможной, так как потребность в ней возникает тогда, когда еще не известно, какому праву будет подчинено спорное правоотношение.
Второй способ - квалификация по праву страны, с которой связано правоотношение в целом, или квалификация по lex causae. Этот способ возник в ответ на основной недостаток квалификации по закону суда, которая может извратить содержание иностранного закона, избранного на основе собственной коллизионной нормы. Автор этого способа М. Вольф подчеркивает, что исследовать иностранное право, подлежащее применению, без обращения к его квалификациям значит не рассматривать его таким, как оно есть, закрыть глаза "перед подлинными портретами и удовлетвориться коллекцией карикатур". [Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3 т. М., 2001. Т. 3]
Этот способ квалификации представляется достаточно ценным и разумным, так как он направлен на то, чтобы не допустить извращения возможно применимого иностранного права квалификациями с точки зрения понятий своего собственного права, осуществленными еще до выбора права. Однако на практике воспользоваться таким способом чаще всего невозможно, так как проблема решается до того, как станет известно, какое право будет применено. В рассмотренном примере фактические обстоятельства связаны в равной мере как с российским, так и с английским правом, и неизвестно, какое право будет компетентным, а дать квалификацию следует до выбора права. Квалификация по lex causae не разрешает проблему, а загоняет ее в тупик.
Однако можно указать по крайней мере на три ситуации, когда квалификация по lex causae вполне приемлема. Первая, когда все фактические обстоятельства спорного правоотношения связаны с правом одного государства, а спор по каким-либо причинам рассматривается в суде другого государства. Ничто не мешает суду при выборе права воспользоваться понятиями, свойственными иностранному праву, с которым правоотношение связано. Вторая ситуация, когда известно право, которому подчинено отношение в целом, а из всего комплекса отношений выделился вопрос, по отношению к которому возникла необходимость выбора права, а значит, и необходимость в квалификации соответствующих фактов. Третья ситуация, когда иностранное право содержит юридические понятия, которые не известны отечественному праву.
Рассмотрим такой пример. В наследственный имущественный комплекс, оставшийся после смерти российского гражданина, проживавшего в России, входил дом с земельным участком на территории Мальты. По завещанию имущество должно перейти детям от первого брака. Однако на часть дома и земельного участка претендовала жена по второму браку, живущая в Мальте в этом доме, ссылаясь на мальтийское законодательство, по которому она имеет так называемую вдовью долю. В соответствии с российской коллизионной нормой наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где имущество находится (абз. 2 п. 1 ст. 1224 ГК), т.е. по мальтийскому праву.
Итак, в целом весь комплекс наследственных отношений регулируется мальтийским правом. Однако из всей совокупности обстоятельств выделяется один вопрос - о праве жены на вдовью долю. Можно ли этот вопрос обсуждать по мальтийскому праву? Чтобы на него ответить, вначале надо квалифицировать понятие "право на вдовью долю". По мальтийскому праву отношения по поводу "вдовьей доли" регулируются нормами семейного права и, значит, не входят в наследственный статут. Напротив, так как российское семейное право не знает института вдовьей доли, то спорный вопрос, исходя из российской квалификации, может быть отнесен только к наследственному статуту. Следовательно, квалификация спорного вопроса по мальтийскому праву как вопроса семейно-брачных отношений приведет к выбору российского права (согласно п. 1 ст. 161 СК РФ отношения между супругами, не имеющими совместного места жительства, определяются по российскому праву) и к отказу в исковых притязаниях жены; квалификация по российскому праву включает спорный вопрос в наследственный статут (мальтийское право), что приведет к признанию ее права на имущество.
В данном случае есть все основания применить квалификацию по lex causae, т.е. по иностранному праву: во-первых, это иностранное право уже известно, так как в целом дело о наследовании подчинено мальтийскому праву; во-вторых, квалификация вопроса о "вдовьей доле" как вопроса семейного права полностью соответствует мальтийскому праву, подлежащему применению. Следовательно, российский суд применил бы мальтийское право так, как оно применяется "дома" мальтийским судом.
Третий способ разрешения конфликта квалификаций получил название "автономная квалификация". Он основан на том, что коллизионная норма, будучи национально-правовой по природе, связывает отечественное право с иностранным и не может игнорировать это обстоятельство. Для того чтобы выполнять роль связующего звена между правом разных государств, коллизионная норма должна пользоваться, по утверждению автора этого способа квалификации немецкого юриста Э. Рабеля, некими общими для права разных государств понятиями, которые выводятся путем сравнительного изучения и обобщения однородных цивилистических понятий права разных государств. [Ануфриева Л.П. Международное частное право. Особенная часть. М.: БЕК, 2000. Т. 2] Идея автономной квалификации пользуется поддержкой в доктрине международного частного права. [Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999] В последней редакции своего учебника М.М. Богуславский утверждает, что объем коллизионной нормы (сфера ее действия) должен быть выражен посредством "обобщенных" юридических понятий - общих для различных правовых систем; привязки должны пользоваться понятиями своего собственного права (гражданского, семейного, трудового), т.е. должны квалифицироваться по закону суда. Более того, по его мнению, это общий подход нашей доктрины к проблеме квалификации. [Арбитражная практика за 1996–1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1998] Представляется, что такое утверждение достаточно спорное с точки зрения нашей доктрины и не соответствует нашей практике.
Сама идея создать коллизионные нормы, состоящие из юридических понятий, общих для права разных государств, не вызывает никаких возражений, ибо только таким образом они смогут выполнить свою функцию выбора компетентного правопорядка наилучшим образом. Но где взять такие "общие", "обобщенные" юридические понятия? Как правило, говорят о сравнительном изучении права разных государств, сравнительном правоведении, которое играет в международном частном праве более важную роль, чем в других секторах права. Действительно, в процессе сравнительного анализа юридических понятий можно выделить то общее, что присуще им независимо от того, к праву какого государства они относятся. Но сразу же возникает вопрос, кто должен делать сравнительный анализ права разных государств и формулировать "общие" понятия?
Обычно этой деятельностью занимаются ученые-правоведы. Но их выводы не имеют юридически обязательного характера. Это частное мнение отдельного ученого. Судьи должны применить коллизионную норму и выбрать право. Юридически только судьи вправе в процессе правоприменения сделать сравнительный анализ права всех тех государств, с которыми данное разнонациональное правоотношение связано, вычленить то общее, что объединяет нужное юридическое понятие в праве разных государств, и на основе такого общего понятия применить отечественную коллизионную норму и выбрать право. Во-первых, едва ли возможно возложить на судей столь трудоемкий и требующий высокой специальной профессиональной подготовленности процесс сравнительного правоведения в каждом случае, когда возникает необходимость выбора компетентного правопорядка. Во-вторых, даже если судья справится с такой задачей, то это будет его субъективное мнение, которое может расходиться с решением другого судьи, выносимым им при аналогичных обстоятельствах.
Сказанное не означает, что автономная квалификация должна быть отвергнута. Общие понятия, из которых должны формироваться коллизионные нормы, существуют, и их, безусловно, следует искать. Когда говорят "собственность", "наследование", "дееспособность", "юридические лица", "гражданство", "домицилий" и пр., независимо от того, о каком праве идет речь, на каком языке эти термины выражены, все юристы представляют их суть, хотя конкретное содержание может серьезно расходиться. Сформулировать общие для права разных государств понятия - задача сравнительного правоведения. Результаты сравнительного правоведения могут послужить основой для унификации права, материального и коллизионного, в процессе которой неизбежно возникает вопрос и о создании унифицированных, одинаковых юридических понятий. Унификация права должна сопровождаться унификацией правовых понятий. Только при унификации правовых понятий, из которых правовые нормы состоят, возможно достичь единообразия в правовом регулировании трансграничных частноправовых отношений. Это более сложный процесс, так как касается глубинных основ права разных государств.
Международные договоры, унифицирующие как коллизионные, так и материальные частноправовые нормы, либо содержат в тексте правила, раскрывающие юридические понятия (например, Венская конвенция 1980 г. раскрывает понятие договора международной купли-продажи), либо в них включена отдельная статья, которая "для целей настоящего договора" дает толкование терминов и терминологических конструкций, используемых в договоре. Понятно, что такие общие понятия имеют юридическую силу только в пределах сферы действия договора.
Таким образом, автономная квалификация как способ толкования коллизионных норм не может быть положена в основу деятельности суда и других правоприменительных органов по выбору права. Юридически такая квалификация возможна только в рамках международных договоров, направленных на унификацию материального и коллизионного права. Из всех трех рассмотренных способов разрешения конфликта квалификаций наиболее реальным и чаще всего используемым является способ "по закону суда".
По этому пути идет и законодательная практика государств. Проблема квалификации настолько сложна, что, как правило, государства не решают ее законодательно. Но те законы, которые обращаются к этой проблеме, в основном решают ее в пользу закона суда. Например, ст. 9 алжирского ГК 1970 г. устанавливает, что для квалификации категории, к которой относится спорное правоотношение, с целью определения применимого закона применяется алжирский закон. В этой статье закреплено два важных положения: а) квалификация осуществляется на стадии выбора права, т.е. на стадии применения коллизионной нормы; б) такая квалификация осуществляется по алжирским законам. [Базанов И.А. Унификация частного права // Труды V съезда Русских академических организаций за границей в Софии 14–21 сентября 1930 г. София, 1932. Ч. I]
Более полно решает проблему венгерский Закон о международном частном праве 1979 г. (§ 3). Он устанавливает два правила. Одно общее: в случае спора о правовой квалификации фактов или отношений, рассматриваемых в правовом споре, с точки зрения определения применяемого закона следует исходить из толкования норм и понятий венгерского права. Это правило составлено юридически более квалифицированно, но по содержанию совпадает с алжирской нормой. Второе правило в § 3 сформулировано как исключение: если правовой институт не может быть определен путем толкования норм венгерского права (например, институт неизвестен венгерскому праву), то при его правовой квалификации необходимо учесть также иностранное право, регулирующее данный правовой институт. [Баратянц Н.Р., Богуславский М.М., Колесник Д.Н. Современное международное право: иммунитет государства // СЕМП. 1988. М., 1989]
По этому пути пошел и Гражданский кодекс Российской Федерации. В разд. VI включена отдельная ст. 1187 "Квалификация юридических понятий при определении права, подлежащего применению". Уже в самом названии отражено весьма важное положение, характеризующее проблему квалификации: проблема возникает на стадии выбора права, когда нужно применить свою собственную коллизионную норму. Это положение повторяется и в тексте статьи. С того момента, когда коллизионный вопрос решен и избрано компетентное право, квалификация, толкование любых юридических понятий и фактических обстоятельств должны осуществляться на основе избранного права.
Рассматриваемая статья содержит два правила. Одно общее: при определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом. Как видим, ГК решает конфликт квалификаций юридических понятий наиболее реальным и доступным приемом - по закону суда. Коллизионная норма носит национальный характер и должна "говорить" на российском юридическом языке. Отдельные исключения могут быть предусмотрены законом. Как исключение из общего правила сформулировано второе правило разрешения конфликта квалификаций, касающееся случаев, когда с помощью российского права невозможно установить содержание юридических понятий. Пункт 2 ст. 1187 указывает на два подобных случая: если юридические понятия, требующие правовой квалификации, неизвестны российскому праву и если они известны под другим названием или с другим содержанием, в результате чего они не могут быть определены путем толкования в соответствии с российским правом. В этих случаях "при их квалификации может применяться иностранное право". Нельзя не отметить, что обращение к квалификации по иностранному праву сформулировано диспозитивно и такое обращение ставится в зависимость от воли правоприменительного органа.
Кроме того, исключения из общего правила квалификации по закону суда можно найти и непосредственно в разд. VI ГК. Так, п. 2 ст. 1205 устанавливает, что принадлежность имущества к недвижимым или движимым вещам определяется по праву страны, где это имущество находится. Если имущество находится на территории иностранного государства, то и отнесение его к движимому или недвижимому будет осуществляться по этому иностранному праву. С учетом п. 1 данной статьи, согласно которому вещные права определяются по праву страны, где имущество находится, следует признать, что п. 2 предусматривает квалификацию по lex cause, т.е. по праву страны, которому подчинено само правоотношение.
Таким образом, действующее право России исходит в целом из квалификации по lex fori (по российскому праву) и в отдельных случаях предусматривает возможность квалификации по lex cause (деление имущества на движимое и недвижимое) либо по иностранному праву, с которым связан институт, неизвестный российскому праву, - Proper Law. При всех вариантах законопроект указывает, что они применяются на стадии выбора права, подлежащего применению. [Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора, в практике МКАС // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража. М., 2002]
Обращение к автономной квалификации при применении российских коллизионных норм не предусмотрено. Этот способ квалификации связан с международными договорами. Во многих договорах, в которых участвует и Россия, включена норма о толковании и применении конвенционных положений в соответствии с общими целями конкретного договора. Например, в Венской конвенции 1980 г. (ст. 7) указывается, что при толковании ее норм "надлежит учитывать ее международный характер и необходимость содействовать достижению единообразия в ее применении…". Если же в конкретном договоре нет специального указания о толковании, то применяется общая норма, установленная в Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., участницей которой является Россия и которая устанавливает общее правило, что все международные договоры должны толковаться в свете целей и принципов соответствующего договора.
И последнее, что нужно дополнительно подчеркнуть, хотя выше об этом говорилось неоднократно. Проблема квалификации и способов ее преодоления существует только на стадии выбора права, при применении своих собственных (внутренних или договорных) коллизионных норм. Все изложенные трудности возникают именно потому, что право еще не избрано. После того как компетентный правопорядок избран, эти проблемы не должны возникать. Любое толкование, сопутствующее применению права, должно осуществляться на основе того права, которое избрано. Подлежащее применению право должно быть применено так, как оно применяется "у себя на родине", что будет подробно рассмотрено в следующем разделе.
Национальное (внутреннее) право государств в отличие от международного публичного права обладает территориальным характером, т.е. действует в пределах территории своего государства. Однако интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права. В этих случаях говорят об экстратерриториальном действии права [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)]. При перемещении человека из одного государства в другое за ним сохраняются имущественные и личные неимущественные права, приобретенные на основе права первого государства. Например, право собственности на автомобиль, состояние в браке, право на имя и пр. признаются на территории иностранного государства, тем самым признается действие норм иностранного права, на основе которых эти права возникли. Экстратерриториальное действие иностранного права, в том числе норм публичного права, приобретает все более широкий характер.
Экстратерриториальное действие права - явление многоаспектное, охватывающее как частное, так и публичное право. Особое место в нем занимает применение иностранного права. Здесь уже речь идет о правоприменительном процессе, осуществляемом судом и другими правоприменительными органами. Если экстратерриториальное действие права в целом - это преимущественно пассивное признание иностранного права (точнее, субъективных прав, возникших под действием иностранного права), то применение иностранного права - это активная деятельность правоприменительных органов по разрешению каких-либо вопросов на основе норм иностранного права. Последнее характерно для частного права, включая международное частное право.
Выделим три принципиальных положения, определяющих основы применения иностранного права.
Следовательно, иностранное право применяется на основе и в рамках национального права и в соответствии с общепризнанными принципами международного права.
Общие начала применения иностранного гражданского права в России сформулированы в разд. VI Гражданского кодекса. Применению иностранного права посвящены пять статей: 1188 "Применение права страны с множественностью правовых систем", 1189 "Взаимность", 1191 "Установление содержания норм иностранного права", 1192 "Применение императивных норм", 1193 "Оговорка о публичном порядке".
Применение иностранного права предусмотрено также в ст. 11 ГПК РФ 2002 г., согласно которой суд при разрешении гражданских дел не только применяет нормы российского права, источники которого перечислены в п. 1 этой статьи, но и "в соответствии с законом или международным договором Российской Федерации при разрешении дел применяет нормы иностранного права" (п. 5). В этой норме закреплено несколько положений, имеющих принципиальное значение для российской концепции применения иностранного права: 1) иностранное право применяется судом, а значит, и другими правоприменительными органами; 2) применение иностранного права при наличии отсылки к нему в российском законе или в международном договоре является юридической обязанностью суда; 3) иностранное право понимается как система правовых норм ("применяет нормы иностранного права"), т.е. как юридическая субстанция (аналогичное правило закреплено в п. 5 ст. 13 АПК РФ 2002 г.).
Положения ст. 11 ГПК и ст. 13 АПК получили развитие в ст. 1191 ГК, значение которой шире ее официального названия "Установление содержания иностранного права". Именно она определяет общие начала применения иностранного права в России. Во-первых, в ее первой части подтверждены положения, сформулированные в ст. 11 ГПК и ст. 13 АПК: иностранное право применяется судом и другими правоприменительными органами. Во-вторых, сформулирован общий подход к пониманию иностранного права. Общий подход имеет столь важное значение, что заслуживает того, чтобы ч. 1 ст. 1191 воспроизвести полностью: "При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве".
Согласно этой норме подлежащее применению иностранное право рассматривается как живой социальный организм, функционирующий в единстве и взаимодействии со всеми элементами правовой действительности, особенно с юридической практикой и правосознанием, соответствующего иностранного государства, составляющими его единую правовую систему [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1]. Формулировка ч. 1 ст. 1191 соответствует Семейному кодексу РФ (ч. 1 ст. 166), она почти в том же виде была закреплена в предшествующем законодательстве - в п. 1 ст. 157 Основ гражданского законодательства 1991 г. Это свидетельствует о ее признании. Кстати, подобный подход к пониманию подлежащего применению иностранного права всегда обосновывала российская наука международного частного права. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2]
Устанавливая содержание норм иностранного права, подлежащего применению по предписанию российской коллизионной нормы, судья, разумеется, прежде всего обращается к официальным текстам законодательных актов соответствующего государства. Но сами по себе тексты недостаточны. Чтобы правильно применить правовые нормы для разрешения конкретного дела, их надо правильно осознать в контексте всей правовой системы данного государства. При этом судья не вправе руководствоваться своим правосознанием, которое вытекает из российского права и является его продолжением и которое ведет к ложному осознанию нормы иностранного права; он должен руководствоваться господствующим в данном иностранном государстве правосознанием. Вот почему суд, как предписывается ст. 1191 ГК, должен обратиться к официальному толкованию норм иностранного права (официальное - значит юридически обязательное; оно может содержаться в документах, принимаемых парламентом, правительством, в разъяснениях судебных органов и других актах), которое разъясняет содержание правовой нормы, исходя из господствующего правосознания.
Суд также может обратиться к доктрине иностранного государства. Доктрина - это частное мнение и частное правосознание автора. Однако в учебниках, в научных работах неизбежно отражаются и господствующее правосознание, и общепринятое толкование правовых норм. Очень часто учебники являются тем первичным материалом, с помощью которого судья знакомится с иностранным правом. И наконец, суд должен обратиться к практике применения норм права в соответствующем государстве. Значение практики для понимания права трудно переоценить: судебные решения раскрывают право "реальное", "живое", приспособленное к конкретным фактическим обстоятельствам.
Исходя из изложенного можно сделать вывод, что задача суда заключается в том, чтобы применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. Иначе говоря, российский судья должен как бы встать на позиции, например, французского судьи и решить дело так, как решил бы его французский судья на основе французского права. Понятно, что это крайне трудная задача. Тем более что и практикой применения иностранного права наши суды не богаты. Такая практика существует при рассмотрении внешнеэкономических споров. Нельзя не отметить, что и в западных странах, где дела международного характера рассматриваются довольно часто, к применению иностранного права относятся настороженно. По признанию известного коллизиониста Е. Рабеля, "национальные суды мира при всем том, что делает их гордостью своих стран, оказались не в состоянии содействовать формированию сколько-нибудь надежного комплекса коллизионных норм… Даже суды, известные своим уважением к иностранному праву в принципе, часто делают это от случая к случаю, в силу вежливости, а не подчиняясь юридической обязанности, нанося таким образом ущерб подлинному применению права, открывая простор непредсказуемой местной политике". [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982]
Решение данной проблемы предполагает ответы на три вопроса: кто должен устанавливать содержание иностранного права, как установить его содержание и какие юридические последствия возникнут, если содержание иностранного права не будет установлено.
1. Правоприменительный процесс построен на постулате, что судья и другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Но иностранное право судья не знает, не обязан знать и не может знать. Вот почему при применении иностранного права приобретает столь большое значение установление его содержания. Решение вопроса, кто обязан это делать, предопределяется общим подходом к пониманию иностранного права. Из рассмотренного выше концептуального подхода к пониманию иностранного права следует: 1) суд по должности - ex officio - обязан применить иностранное право; 2) суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний (норм права); 3) отсюда логически следует, что суд по должности обязан установить содержание применяемого права. В ч. 1 ст. 1191 ГК это прямо закреплено: "При применении иностранного права суд… устанавливает содержание его норм…" Такой подход характерен для стран континентального права.
Страны англо-американского права исходят из принципиально иного отношения к иностранному праву и по-иному решают вопрос, кто обязан устанавливать его содержание.
Согласно англо-американской доктрине и практике суд применяет только свое собственное право, но он может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательствами по делу. Представить суду доказательства обязаны стороны, отсюда все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которых возникло спорное субъективное право, обязана представить заинтересованная сторона. Суд лишь оценивает представленные сторонами доказательства, в том числе и по поводу содержания конкретного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе этого правила. Следовательно, суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу (as a fact).
Согласно классической английской доктрине "единственным законом, применяемым судьей, является закон места рассмотрения дела (lex fori)… Но ввиду наличия в деле иностранного элемента иностранный закон - это факт, который должен быть принят во внимание…" [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)]. Если вопрос об иностранном праве не поднимается заинтересованной стороной, то суд решает дело на основе английского права, даже "когда дело связано исключительно с каким-либо иностранным государством". Бремя доказывания содержания иностранного права лежит на той стороне, которая ссылается на иностранное право. "Таким образом, иностранное право считается вопросом факта, но это - вопрос факта особого рода". [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1]
В российском праве, как уже было сказано, принципиально иная позиция по поводу иностранного права: суд по должности применяет иностранное право и по должности устанавливает его содержание. Вместе с тем закон разрешает сторонам представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права: согласно абз. 2 п. 2 ст. 1191 "лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм". Но, во-первых, стороны не обязаны это делать, во-вторых, конечная оценка и осознание содержания норм иностранного права являются обязанностью суда.
Несколько иной подход к установлению содержания иностранного права предусмотрен в абз. 3 этого же пункта. Этот особый подход может применяться лишь к определенной категории дел, а именно: по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности. По таким делам "бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны". Если суд своим решением обяжет стороны представить доказательства содержания норм иностранного права, то это уже будет юридической обязанностью сторон. Суд перекладывает свою обязанность на стороны, но сохраняет за собой право оценить представленные доказательства. Обратим внимание, что данное правило сформулировано диспозитивно: суд может обязать стороны представить доказательства, но не обязан это делать. Данные правила воспроизведены в ст. 14 АПК 2002 г.
2. Установление содержания иностранного права - исключительно трудное дело, поэтому в ГК РФ (п. 2 ст. 119) дается примерный перечень организаций, которые могут оказать содействие суду. Такой же перечень присутствует и в ст. 166 СК РФ. Это Министерство юстиции РФ, иные компетентные органы или учреждения в России и за границей. Кроме того, суд может привлечь экспертов, воспользоваться помощью научно-исследовательских учреждений, дипломатических и консульских представительств за рубежом.
Еще в советское время существовала практика обращения судов и нотариальных контор для получения сведений об иностранном праве в Министерство юстиции. В свою очередь, Минюст может в установленном порядке запросить такие сведения в учреждении юстиции иностранного государства. Положением о Министерстве юстиции Российской Федерации, утвержденном Указом Президента от 2 августа 1999 г., осуществление обмена правовой информацией с иностранными государствами отнесено к основным функциям Министерства (подп. 20 п. 6). [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2]
Значительную роль в решении этой проблемы играют договоры об оказании правовой помощи, в которые часто включают правила о предоставлении информации о действующем праве. Так, Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключенная между государствами СНГ в 1993 г., предусматривает, что центральные учреждения юстиции Договаривающихся Сторон по просьбе представляют друг другу сведения о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции (ст. 15). Аналогичные положения есть в договорах о правовой помощи с Албанией (ст. 15), Болгарией (ст. 15), Венгрией (ст. 12), Италией (ст. 15), Польшей (ст. 14), Финляндией (ст. 15), Югославией (ст. 14) и др. [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982]
В 1968 г. под эгидой Совета Европы была заключена Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства. Она предусматривает специальный механизм, призванный облегчить процесс установления содержания иностранного права. Каждое договаривающееся государство создает на своей территории Специальный орган (его обязанности могут быть возложены на любую существующую организацию). В случае необходимости суды одного государства через Специальный орган своего государства обращаются в Специальный орган другого государства за информацией о его праве. Специальный орган либо сам готовит ответ, либо передает запрос в другой официальный орган, компетентный ответить на поставленные вопросы. Информация передается безвозмездно. Россия участвует в Конвенции с 13 мая 1991 г.
В европейских странах так же, как и в России, установление содержания иностранного права является обязанностью суда. При этом стороны, заинтересованные в применении иностранного права, также могут представлять информацию о его содержании. Так, по Гражданско-процессуальному кодексу Польши 1964 г. суд применяет иностранное право и устанавливает его содержание. При установлении содержания иностранного права суд вправе обратиться к министру юстиции с просьбой предоставить необходимую информацию или запросить заключение экспертов; заинтересованная сторона может также представить сведения об иностранном праве.
Более лаконично этот вопрос решен в австрийском Законе о международном частном праве 1978 г.: "…иностранное право устанавливается по долгу службы. Допустимыми подсобными средствами для этого являются: содействие сторон, справки Федерального Министерства юстиции и заключения экспертов" (§ 4). [Ануфриева Л.П. Действительность документов, применяемых за границей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. № 9] Согласно швейцарскому Закону о международном частном праве также "содержание подлежащего применению иностранного права устанавливается по долгу службы" и к этому могут привлекаться стороны. Однако дополнительно предусматривается возможность перекладывания бремени доказывания на стороны: "По имущественно-правовым требованиям бремя доказывания может быть переложено на стороны" (ст. 16). [Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3 т. М., 2001. Т. 3]
Данная новелла не является императивной, но если суд примет такое решение, то стороны целиком будут нести ответственность за установление содержания иностранного права. Важно отметить, что право суда в определенных случаях возложить бремя доказывания содержания иностранного права на стороны воспринято ст. 1191 ГК РФ.
Таким образом, концепция, нашедшая отражение в праве многих государств, согласно которой содержание иностранного права устанавливается судом по должности, но заинтересованные стороны могут представить свои доказательства, в настоящее время является преобладающей.
3. Последний вопрос, связанный с установлением содержания иностранного права: какие юридические последствия могут возникнуть, если содержание иностранного права не будет установлено? Законы некоторых государств включают специальные предписания на этот случай. К числу таких государств следует отнести и Россию: если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, не установлено, то применяется российское право (п. 3 ст. 1191 ГК). Практически все государства, законодательно решающие рассматриваемый вопрос, в этой ситуации предписывают применение своего собственного права - lex fori (ст. 7 Закона о международном частном праве Польши; п. 3 § 5 Закона о международном частном праве Венгрии; § 4 Закона о международном частном праве Австрии; п. 2 ст. 16 Закона о международном частном праве Швейцарии и др.).
Общий ответ на эти вопросы прямо вытекает из вышеизложенного - из концептуального подхода к пониманию иностранного права, из порядка установления его содержания. Выше был сделан вывод, что в России и в большинстве европейских государств подлежащее применению на основе собственных коллизионных норм иностранное право понимается не как фактическое обстоятельство по делу, а как система правовых норм, которая функционирует во взаимодействии всех факторов правовой действительности соответствующего иностранного государства, т.е. в рамках его правовой системы, и что нормы иностранного права применяются судом, который и обязан установить их содержание. Отсюда логически следует еще один вывод: нормы иностранного права должны применяться так же, как они применяются "у себя на родине". Поэтому толковаться эти нормы должны так, как они толкуются в стране своего происхождения. Судья, перед которым стоит задача решить дело на основе норм иностранного права, должен как бы встать на место иностранного судьи и решить дело так, как решил бы его иностранный судья, применяющий родные для него нормы права.
Так как последний вывод прямо следует из общеконцептуального подхода к иностранному праву, то действующее законодательство редко содержит специальные нормы о порядке применения и толкования норм иностранного права. В качестве примера можно сослаться на Закон о международном частном праве Австрии 1978 г., согласно которому иностранное право подлежит применению так, как оно применяется в сфере действия страны происхождения (§ 3). [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)] Пожалуй, наиболее точную формулировку содержит Гражданский кодекс Мексики 1988 г., согласно которому (п. 1 ст. 14) иностранное право применяется так, как его применил бы соответствующий иностранный судья. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1]
Следовательно, иностранное право должно применяться и толковаться так, как оно применяется и толкуется в стране своего происхождения. На этом настаивала Постоянная палата международного правосудия еще в 1929 г. Рассматривая дела по сербским и по бразильским займам, Палата применила соответственно право Сербии и Бразилии. При этом Палата подтвердила правило, согласно которому при применении внутреннего права определенного государства не должно быть никаких сомнений в том, что оно должно применяться так, как оно применяется в соответствующем государстве. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2] Любой вопрос, который может возникнуть в процессе применения иностранного права, должен решаться согласно этому праву. Однако существует несколько особых вопросов, связанных с применением иностранного права, которые требуют специального рассмотрения. Среди них: интерлокальные коллизии, интертемпоральные коллизии, взаимность, применение права непризнанного государства.
Интерлокальные коллизии. Они связаны с наличием государств, в которых существуют административно-территориальные единицы с самостоятельными подсистемами права. Обычно это государства с федеративным устройством, субъекты которого имеют свои отличающиеся по содержанию системы частного права. Наиболее показательным является право США, каждый штат которых имеет свое право, сложившееся из собственных судебных прецедентов и принимаемых им законов. В результате возникают коллизии между правом разных штатов, именуемые межштатными коллизиями.
В прошлом существовал вопрос о коллизии законов республик в составе СССР. Они назывались межреспубликанскими коллизиями. Их разрешение предусматривалось в ст. 8 Основ 1991 г. Как межштатные, так и межреспубликанские коллизии (или аналогичные коллизии в других государствах) возникают в пределах права одного государства, поэтому они являются внутренними, или межобластными, коллизиями в отличие от международных коллизий, которые возникают между правом разных государств и разрешение которых является основной задачей международного частного права.
Практически проблема интерлокальных коллизий в процессе правовой регламентации частноправовых отношений международного характера возникает тогда, когда при разрешении коллизии между правом разных государств избрано право государства, в котором существуют административно-территориальные образования со своими подсистемами права. В этом случае возникает дополнительный вопрос, право какого территориального образования нужно применить? Современная практика и доктрина дает однозначный ответ: этот вопрос может решить только право того государства, которое избрано. Как уже неоднократно подчеркивалось, выбор права конкретного государства означает выбор системы права этого государства в целом, и поэтому любой вопрос, связанный с применением иностранного права, должен решаться с позиции самого иностранного права. Из таких же позиций исходит законодательство тех государств, которые обращаются к решению этого вопроса.
Например, ст. 5 польского Закона о международном частном праве 1965 г.: "Если в государстве, закон которого должен применяться, действует разная система права, то закон этого государства определяет, какая система должна быть применена". Весьма сходно с предписанием польского Закона правило § 5 Закона о международном частном праве Австрии 1978 г.: "Если иностранный правопорядок состоит из нескольких отдельных правопорядков, применяется тот из них, на который указывают содержащиеся в иностранном правопорядке правила. При отсутствии таких правил применяется тот правопорядок, с которым имеется наиболее тесная связь". [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982] В данной норме австрийского Закона представляет интерес последнее положение, предусмотренное на тот случай, если не удалось установить, какая из подсистем иностранного права должна быть применена. Этот случай решается в плане общей тенденции развития международного частного права в конце XX в., связанной с применением коллизионного принципа наиболее тесной связи (Proper Law). Аналогично вопрос решен в Вводном законе к ГГУ (п. 3 ст. 4). [Ануфриева Л.П. Действительность документов, применяемых за границей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. № 9]
С таких же позиций впервые в российской практике решает данную проблему Гражданский кодекс. Ранее возможность ее разрешения рассматривалась только доктринально. В новый разд. VI ГК включена отдельная статья, которая называется "Применение права с множественностью правовых систем" (ст. 1188). Она устанавливает два правила: 1) в случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны; 2) если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано.
Следовательно, решение этой частной проблемы непосредственно вытекает из общего подхода к иностранному праву. Если суд должен применять избранное иностранное право так, как оно применяется у себя на родине, то и вопрос, какую из подсистем иностранного права нужно применить, должно решить само иностранное право. Если невозможно определить такую правовую систему, то применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано. Как видим, Гражданский кодекс учел тенденции современного международного частного права, предусмотрев применение закона наиболее тесной связи. Вариантом интерлокальных коллизий являются интерперсональные коллизии. Существуют государства, в которых действуют достаточно обособленные подсистемы права для определенного круга лиц, объединенных либо по критерию принадлежности к той или иной религии (например, мусульманской, индуистской, иудаистской в странах Востока), либо по критерию принадлежности к той или иной цивилизации (например, кодифицированное право для европейцев - чаще всего право бывшей метрополии - и обычное право разных племен для туземцев в странах Экваториальной Африки) и т.д. [Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3 т. М., 2001. Т. 3] Между подобными подсистемами права возникают многочисленные коллизии, которые и называют интерперсональными. По мере развития и совершенствования права стран Азии и Африки острота интерперсональных коллизий уменьшается, но они продолжают существовать.
С позиции международного частного права интерперсональные коллизии решаются так же, как и интерлокальные. Интерперсональные коллизии возникают в пределах одного государства, и их разрешение является внутренним делом этого государства. При регламентации частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, проблема интерперсональных коллизий может возникнуть только тогда, когда своя отечественная коллизионная норма выбирает право государства, в котором существуют различные персональные подсистемы права. Российский суд или другой правоприменительный орган обязан применить иностранное право так, как оно применяется у себя на родине. Следовательно, само иностранное право должно ответить на вопрос, какая из действующих в нем персональных подсистем права должна быть применена.
Рассмотренные выше законы предусматривают общий порядок применения иностранного права с различными подсистемами права независимо от того, являются ли такие подсистемы территориальными или персональными. Обращает на себя внимание, что ст. 1188 ГК РФ также предусматривает общий порядок применения иностранного права с множественностью правовых систем независимо от того, являются такие подсистемы территориальными или персональными. Для решения интерперсональных коллизий особо важное значение имеет предусмотренная данной статьей дополнительная возможность выбрать соответствующую систему по принципу наиболее тесной связи, так как на практике далеко не всегда можно с достоверностью разобраться в особенностях права государств, где существуют персональные системы права.
Интертемпоральные коллизии означают коллизии, возникающие из наличия разновременно принятых в одном государстве правовых норм, предусматривающих регулирование одних и тех же частноправовых отношений. Это проблема внутреннего права каждого государства и в общей теории права называется действием закона во времени.
В международном частном праве проблема действия законов во времени возникает тогда, когда отечественная коллизионная норма отсылает для правовой регламентации конкретного частноправового отношения к иностранному праву, в котором по данному отношению существуют два разновременно изданных закона (например, в момент возникновения отношения действовал один закон, а в момент рассмотрения дела действует другой закон). Эта проблема разрешается на тех же началах, которые используются при решении "интерлокальных" коллизий. Коллизионная норма, отсылающая к иностранному праву, отсылает к системе этого права в целом, включая и те специальные правовые установления, которые указывают, какой из разновременно изданных законов подлежит применению.
Так, если российская коллизионная норма о применении к наследственным отношениям права последнего постоянного места жительства наследодателя, который проживал на территории ГДР, отошлет к немецкому праву, то неизбежно возникнет вопрос о применении к этим отношениям либо ранее действующих законов ГДР, либо германского Гражданского уложения. Отсылка к немецкому праву будет означать и отсылку к Вводному закону к ГГУ, содержащему специальную главу (ч. 6 Вводного закона), которая устанавливает переходное право в связи с введением Гражданского уложения на территории бывшей ГДР. Только правила, предусмотренные в этой главе, компетентны ответить на возникший вопрос. Согласно ч. 1 § 1 ст. 235 прежнее право, т.е. право ГДР, продолжает применяться только тогда, когда наследодатель умер до вступления в силу Акта присоединения.
Взаимность. Категория взаимности играет большую роль в международном частном праве. Особенно велика ее роль при определении правового положения иностранных физических и юридических лиц, при правовом регулировании иностранных инвестиций, отношений, связанных с интеллектуальной собственностью, а также в сфере международного гражданского и арбитражного процесса. Все аспекты, связанные с категорией взаимности в этих сферах, будут рассмотрены в соответствующих главах настоящего учебника.
Вместе с тем взаимность играет и более общую, принципиальную роль в международном частном праве, связанную с признанием и применением иностранного права. Вопрос стоит так: должны ли российские суды признавать и применять иностранное право, если в этом иностранном государстве не признается и не применяется российское право. Иначе говоря, является ли наличие взаимности обязательным условием применения иностранного права или иностранное право применяется в силу юридически обязательного предписания отечественной коллизионной нормы?
Уважительное отношение к иностранному праву, его признание и применение бесспорно способствует обеспечению применения собственных законов иностранными судами. И в этом плане взаимность играет важную роль в стимулировании государства к применению иностранного права. Но это реальное, фактическое положение дел. С точки же зрения права юридическая обязательность применения иностранных законов не должна зависеть от взаимности. Такая позиция преобладает в теории и практике международного частного права. [Ануфриева Л.П. Международное частное право. Особенная часть. М.: БЕК, 2000. Т. 2]
Законодательство государств, как правило, не содержит общих норм о взаимности. Примером, где этот вопрос решен, может быть венгерский Закон о международном частном праве 1979 г., § 6 которого устанавливает, что применение иностранного закона если нормативный акт не предусматривает иного, не зависит от взаимности; если применение иностранного закона поставлено в зависимость от взаимности, то до тех пор, пока не доказано противоположное, следует считать, что взаимность существует; если требуется взаимность, то о существовании или об отсутствии взаимности министр юстиции выдает обязательную для правоприменительного органа справку. [Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999]
Впервые в российское международное частное право включена специальная ст. 1189 ГК, регламентирующая действие взаимности в качестве общего начала нашего права, которое должно соблюдаться при разрешении любой коллизии права в сфере гражданско-правовых отношений международною характера.
Статья содержит три взаимосвязанных правила, определяющих принципиальное отношение к взаимности в российском международном частном праве: 1) применение иностранного закона не зависит от взаимности (это правило можно рассматривать как принцип международного частного нрава). Применение иностранного права обусловлено только предписанием отечественной коллизионной нормы; 2) соблюдение взаимности может быть предусмотрено отдельными законами, и тогда норма иностранного права должна применяться только при наличии взаимности. Примером может быть ст. 36 Патентного закона Российской Федерации 1992 г., согласно которой "иностранные физические и юридические лица пользуются правами, предусмотренными настоящим Законом, наравне с физическими и юридическими лицами Российской Федерации… на основании принципа взаимности"; 3) если применение нормы иностранного права поставлено в зависимость от взаимности, то считается, что взаимность существует до тех пор, пока не будет доказано обратное (презумпция наличия взаимности).
Иначе говоря, если решение конкретного вопроса российский закон связывает с наличием взаимности, суд должен решать этот вопрос, исходя из того, что взаимность существует. В каждом конкретном случае суд не обязан выяснять, существует ли взаимность. Вопрос об отсутствии взаимности может быть поставлен стороной в качестве основания для отказа в применении иностранного права либо отказа в признании субъективных прав иностранца со ссылкой на определенные обстоятельства. Вопрос о взаимности может быть поставлен и судом, если у него существуют какие-то сомнения о ее наличии. В этих и других подобных случаях необходимо доказать отсутствие взаимности.
Нельзя не отметить, что Гражданский кодекс, устанавливая, что взаимность существует, пока не будет доказано иное, не решает вопрос, кто и каким образом будет доказывать отсутствие взаимности в иностранном государстве. Для сравнения можно обратиться к венгерскому Закону о международном частном праве 1979 г., в котором также презумируется наличие взаимности, пока не будет доказано обратное. Вместе с тем в § 6 содержится правило, имеющее серьезное практическое значение: если требуется взаимность, то о существовании или об отсутствии взаимности министр юстиции выдает обязательную для правоприменительного органа справку.
Видимо, этот вопрос в нашей практике следует решать через ст. 1191 ГК: поскольку для установления содержания иностранного права суд может обращаться в Министерство юстиции и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей, постольку в эти же органы суд может обратиться за подтверждением взаимности.
Применение права непризнанного государства. В дипломатической и судебной практике нередко возникает вопрос о применении законов непризнанного государства или государства с непризнаваемым правительством. Известно немало судебных решений, исходящих из того, что непризнанное государство юридически не существует и потому его законы не подлежат применению. Такого рода решения были основаны на конститутивной теории признания, согласно которой признание делает государство субъектом международного права. Эта теория ушла в прошлое. Ныне считается, что международно-правовая субъектность государства не зависит от дипломатического признания и, следовательно, оснований для дискриминации непризнанного государства в международном праве нет.
В начале данной главы подчеркивалось, что применение иностранного права осуществляется в рамках национального права и в соответствии с общепризнанными нормами международного права. Поэтому общий вывод по рассматриваемому вопросу сводится к следующему: поскольку отечественные коллизионные нормы, которые являются единственным юридическим основанием применения иностранного права, не содержат ограничений в отношении права непризнанного государства и современное международное право не предусматривает никаких дискриминационных положений в отношении непризнанного государства, то применение иностранных законов не должно ставиться в зависимость от признания этого иностранного государства.
Оговорка о публичном порядке. До сих пор речь шла о юридической обязательности в предусмотренных законом случаях применить иностранное право, причем так, как оно применяется в своей собственной стране. Но это только одна правда. Иностранное право применяется не в правовом вакууме, а в государстве, где существует собственный правопорядок, что неизбежно влияет на результат. Применяемые нормы иностранного права не должны нарушать основополагающие принципы местного правопорядка - это твердо установившийся принцип международного частного права. Национальное право допускает применение иностранного права, устанавливает порядок его применения и одновременно очерчивает допустимые границы его применения на своей территории. Этой цели служит особый институт международного частного права, называемый "оговорка о публичном порядке" (ordre public или public policy).
Оговорка о публичном порядке является общепризнанным институтом международного частного права. Она играет важную роль в механизме регулирования частноправовых отношений международного характера. Коллизионная норма сформулирована таким образом, что она может выбрать право любого существующего в мире государства, и потому невозможно предусмотреть все последствия такого выбора. Коллизионная норма - это своеобразный скачок в неизвестность.
При этом обычно вспоминают мусульманское право, многие нормы которого, являясь выражением религиозных догм шариата, противоречат европейским правовым традициям, и российским в том числе. Например: право мужчины на полигамный брак, чрезмерно низкий брачный возраст невесты (9 лет в Йемене), выкуп за невесту, ничем не ограниченное право мужа на расторжение брака без каких-либо формальностей (достаточно произнести: "Я тебя отвергаю") и пр. [Абдуллин А.И. Становление и развитие науки международного частного права в России: проблема понимания природы международного частного права в трудах российских правоведов XIX века // Журнал международного частного права. 1996. № 3 (13)] Но проблемы могут возникнуть и при отсылке российских коллизионных норм к европейскому праву. По законам ряда европейских государств женщина не имеет права вступать в брак в течение определенного периода (10 месяцев или 300 дней) после развода или после смерти мужа. Поскольку условия брака по российской коллизионной норме определяются по национальному закону брачующихся, то российские органы ЗАГСа формально юридически обязаны отказать в регистрации такого брака, применив иностранную норму права, противоречащую конституционному принципу равноправия мужчин и женщин.
Для того чтобы предотвратить наступление возможных негативных последствий применения избранного на основании собственной коллизионной нормы иностранного права, применяется оговорка о публичном порядке. В самом общем виде она означает: избранное на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникшие под действием иностранного права, не получают защиты, если такое применение или такая защита противоречат публичному порядку данного государства. Всеобщее признание оговорки о публичном порядке объясняется ее необходимостью для защиты основ правовой системы, интересов общества и государства. "Публичный порядок" - это устои правовой системы и коренные интересы общества и государства, основы их морали.
Оговорка о публичном порядке известна в международном частном праве давно. Начало этому институту положила голландская школа международного частного права в XVII в. Голландский коллизионист Ульрик Губер утверждал, что все законы носят чисто территориальный характер и потому иностранные законы на территории Голландии не применяются. Однако в исключительных случаях в силу "международной вежливости" (comitas gentium) допускается признание действия иностранного закона, но только если такое признание не умаляет суверенитет голландских провинций и прав их граждан (эти положения были поддержаны и развиты в работах другого голландского коллизиониста того же периода Иоганнеса Вута). [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1] Впоследствии представление об оговорке о публичном порядке совершенствовалось, но суть осталась неизменной.
Сегодня оговорка рассматривается как один из основополагающих принципов международного частного права. Она закреплена в законодательстве многих государств, в международных договорах, применяется судами в том числе и тех государств, чье законодательство не содержит ее прямого закрепления. Одновременно оговорка о публичном порядке переместилась и в гражданское процессуальное право, в ту его часть, которая регламентирует особенности рассмотрения гражданско-правовых споров с участием иностранного элемента и которая называется международным гражданским процессом. В частности, она применяется при исполнении иностранных судебных поручений и при признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений.
Мировой практике известны два вида оговорки о публичном порядке: позитивная и негативная. Позитивная оговорка сложилась во Франции, где ее понимают как определенную совокупность норм французского права, в которых заинтересован "публичный порядок и добрые нравы" (ст. 6 ГК Франции) и которые устраняют применение норм иностранного права (такая же формулировка закреплена в ст. 24 ГК Алжира). Исходя из французской практики сложилась общая концепция позитивной оговорки о публичном порядке как некоторой совокупности внутренних норм права, которые в силу особой, принципиальной важности (иногда говорят о высшей степени когентности) для защиты общественных и моральных устоев данного государства должны применяться всегда, даже если отечественная коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Отсюда название "позитивная": она исходит из того, что какие-то принципы и нормы национального права имеют особое, позитивное значение для государства.
Правда, ни французское право, ни доктрина, ни французская практика, которая обращалась к оговорке очень широко, не сформулировали перечень законов или отдельных норм, которые составляют французский публичный порядок. Чаще всего к оговорке обращались при рассмотрении вопросов, связанных с защитой частной собственности (особенно по отношению к советским законам и законам других государств о национализации частной собственности), с гражданским состоянием лица (правовое положение внебрачных детей, усыновленных, положение замужних женщин), с ответственностью за умышленное причинение вреда и др. [Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. 2] Практика свидетельствует, что позиция французского суда в аналогичных обстоятельствах может меняться в зависимости от конкретных условий и интересов. [Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права. Императивные нормы JUS COGENS. Тбилиси, 1982]
Негативная оговорка в отличие от позитивной исходит из содержания иностранного права: иностранное право, которое следует применить по предписанию национальной коллизионной нормы, не должно применяться, так как оно или его отдельные нормы несовместимы с публичным порядком этого государства. Негативная форма оговорки преобладает в международном частном праве, она закреплена в законах многих государств. [Ануфриева Л.П. Действительность документов, применяемых за границей // Бюллетень Министерства юстиции РФ. 2000. № 9] При этом используются похожие формулировки "публичного порядка".
Чаще всего используется формулировка "основы правопорядка". Например, согласно § 6 австрийского Закона о международном частном праве 1978 г. "норма иностранного права не подлежит применению, если ее применение привело бы к результату, не совместимому с основами австрийского правопорядка". Аналогичные формулировки закреплены в ст. 5 турецкого Закона о международном частном праве 1982 г., в ст. 17 швейцарского Закона о международном частном праве 1987 г. Используется также формулировка "основные принципы" правопорядка, права или законодательства: "основные принципы правопорядка" - ст. 6 польского Закона о международном частном праве 1965 г., "основные принципы германского права" - ст. 6 Вводного закона к ГГУ, "основные принципы законодательства" - ст. 828 вьетнамского Гражданского кодекса 1995 г. В Китае под публичным порядком понимают "общественные интересы КНР" (ст. 150 Общих положений гражданского права 1986 г., ст. 5 Закона о международных хозяйственных договорах 1985 г.); в венгерском Законе о международном частном праве 1979 г. используется формула "венгерский публичный порядок" (§ 7).
Приведенные формулировки свидетельствуют о том, что ни в одной стране, где законодательно предусмотрено применение оговорки о публичном порядке, не дается детальное определение "публичного порядка": либо используется формулировка "публичный порядок" без каких-либо разъяснений, либо даются самые общие ориентиры в виде указания об основных принципах права, об основах правопорядка.
Негативная оговорка о публичном порядке, несмотря на свою распространенность, так же, как и позитивная, не имеет четко очерченного содержания. Видимо, законодатели самых разных стран не без оснований исходят из того, что детальное определение в праве понятия "публичный порядок" едва ли возможно. Слишком оно многогранно и зависит от конкретных условий. В результате центр тяжести переносится на правоприменительную деятельность судов, справиться с которой помогают накопленный мировой опыт применения оговорки и высокая квалификация судей.
Оговорка о публичном порядке играет принципиальную роль и в российском международном частном праве. Она была закреплена в предыдущем законодательстве - в Основах 1991 г. (ст. 158), она предусмотрена в Семейном кодексе РФ (ст. 167), а также в ряде актов по гражданскому и арбитражному процессу, например в п. 1 ст. 412 ГПК РФ.
Как принципиальный институт российского международного частного права оговорка о публичном порядке сохраняет свое важное место и в разд. VI Гражданского кодекса. Она закреплена в ст. 1193: "Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации".
Российские законы используют три формулы оговорки о публичном порядке.
Первая формула - "основы правопорядка" - закреплена в частноправовых законах. Например, согласно ст. 167 СК РФ "Нормы иностранного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации". Эта же формула содержалась в ст. 158 Основ 1991 г. Она сохранена и в ст. 1193 ГК.
Вторая формула - "суверенитет и безопасность" - используется в процессуальных актах. Например, подп. 5 п. 1 ст. 412 ГПК РФ устанавливает, что российские суды не исполняют решения иностранных судов, если их исполнение "может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации или угрожает безопасности Российской Федерации или противоречит публичному порядку Российской Федерации". Она повторена в п. 2 ст. 407 ГПК РФ о судебных поручениях.
Третья формула - "публичный порядок" - получила закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г. (п. 2 ст. 34 и п. 2 ст. 36) и в Арбитражном процессуальном кодексе 2002 г. (подп. 7 п. 1 ст. 244) в качестве основания для отказа в признании и исполнении решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения.
Как видим, и в российском праве либо вообще не раскрывается понятие публичного порядка, либо используется лишь ориентировочная формулировка "основы правопорядка", которая сама нуждается в расшифровке. Главные элементы понятия публичного порядка раскрываются в литературе с учетом судебной практики.
Несмотря на различные подходы к представлению о публичном порядке в судебной практике разных государств и различные взгляды конкретных авторов, можно выделить те элементы, которые чаще всего включаются в его содержание: во-первых, это основополагающие принципы национального права соответствующего государства [Ануфриева Л.П. Международное частное право. В 3 т. М., 2001. Т. 3]; во-вторых, это нормы морали и справедливости [Ануфриева Л.П. Международное частное право. Особенная часть. М.: БЕК, 2000. Т. 2]; в-третьих, коренные интересы государства или его членов [Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1999]. В последнее время в связи с возрастающим влиянием международного права на национально-правовую сферу в "публичный порядок" включается четвертый элемент - общепризнанные принципы и нормы международного права, особенно нормы о правах человека.
Исходя из вышеизложенного есть все основания полагать, что понятие "основы правопорядка (публичный порядок) Российской Федерации" включает четыре взаимосвязанных основных элемента: 1) основополагающие, фундаментальные принципы российского права, прежде всего конституционные, частноправовые и гражданско-процессуальные; 2) общепринятые принципы морали, на которые опирается российский правопорядок; 3) законные интересы российских граждан и юридических лиц, российского общества и государства, защита которых является основной задачей правовой системы страны; 4) общепризнанные принципы и нормы международного права, являющиеся частью российской правовой системы, включая международно-правовые стандарты прав человека.
Еще в советское время был сделан вывод о том, что применение оговорки о публичном порядке в советской практике - крайне редкое явление, так как в интересах развития сотрудничества СССР со всеми государствами независимо от их социально-экономического строя ее применение может быть лишь исключением. Отсутствием отечественной практики объясняется то, почему наши авторы вынуждены раскрывать содержание этого института, опираясь на иностранную судебную практику. Однако объяснение отсутствия отечественной практики одним лишь стремлением развивать сотрудничество со всеми государствами явно недостаточно. Наши отечественные коллизионные нормы до вступления в силу Основ 1991 г. (они вступили в силу в 1992 г.) и особенно до принятия нового российского Семейного кодекса 1995 г. были сформулированы таким образом, что почти полностью исключали выбор иностранного права, а значит, и саму постановку вопроса об оговорке о публичном порядке.
Ситуация резко меняется в наше время. В соответствии с новыми коллизионными нормами Семейного кодекса 1995 г., Кодекса торгового мореплавания 1999 г. и особенно с принятием ч. 3 ГК наши суды, не только арбитражные, но и общей юрисдикции, все чаще будут встречаться с иностранным правом. Тем не менее сложившаяся ранее общая оценка оговорки о публичном порядке как явления исключительного нашла прямое закрепление в Гражданском кодексе. В ст. 1193 подчеркивается, что неприменение норм иностранного права на основании нарушения публичного порядка возможно только в "исключительных случаях". Это указание требует от суда серьезного обоснования в каждом случае необходимости применения оговорки о публичном порядке. В новой ситуации суды неизбежно будут обращаться к оговорке о публичном порядке и уже обращаются как к предохранителю нашей правовой системы от негативных последствий применения иностранного права. При этом суды вправе опираться на представления о содержании публичного порядка, сложившиеся в мировой практике.
Таким образом, опыт разных государств, в том числе нашего государства, свидетельствует о том, что законодатель, отдавая должное значению нормы о публичном порядке, ограничивается самым общим определением публичного порядка. Тем не менее современное законодательство стремится сформулировать ограничители применения оговорки о публичном порядке.
Во-первых, обращение к оговорке о публичном порядке обусловливается не противоречием самих иностранных норм права основам отечественного правопорядка, а последствием их применения: суд вправе применить оговорку только тогда, когда применение норм иностранного права может привести к результату, нарушающему публичный порядок. Этот аспект присутствует во всех рассмотренных выше законах разных стран, включая ст. 158 Основ 1991 г. и ст. 167 СК РФ. Но особенно четко он зафиксирован в австрийском Законе: норма иностранного права не подлежит применению, "если ее применение привело бы к результату, несовместимому с основами австрийского правопорядка" (§ 6).
Объективное содержание нормы иностранного права и результат ее применения в конкретных условиях могут не совпадать. Классический пример с мусульманским правом, разрешающим полигамию. Сама по себе норма о полигамии противоречит основам российского правопорядка: конституционному принципу равноправия мужчин и женщин, принципу единобрачия семейного права. Иностранец, вступающий в брак на территории России, не может рассчитывать на регистрацию брака, если он уже состоит в браке, хотя его национальный закон разрешает такой брак (ст. 156 СК РФ отсылает к закону гражданства лица, вступающего в брак). Совсем по-другому будет решен вопрос о взыскании алиментов на содержание ребенка, рожденного в полигамном браке. В этом случае результат применения иностранной нормы права, признающей полигамный брак законным, а значит, ребенка от такого брака - законнорожденным, не нарушает основ правопорядка. Признание права ребенка на содержание со стороны его родителей прямо соответствует одному из основополагающих принципов всесторонней защиты прав и интересов ребенка.
В соответствии со сложившейся российской доктриной и мировой практикой ст. 1193 Гражданского кодекса РФ делает акцент на результатах, последствиях применения иностранного права, которые несовместимы с нашим правопорядком: норма иностранного права неприменяется, "когда последствия ее применения" несовместимы с российским правопорядком.
В этом плане показательно дело, рассмотренное Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ об отмене решения МКАС при ТПП РФ. При рассмотрении жалобы был поднят вопрос о противоречии указанного решения публичному порядку Российской Федерации. Определением от 25 сентября 1998 г. Судебная коллегия указала на следующие моменты: 1) обоснование вынесенного третейским судом решения нормами российского права "вообще исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка, поскольку применение норм национального российского права не может трактоваться как нарушение публичного порядка Российской Федерации"; 2) "содержание понятия "публичный порядок Российской Федерации" не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации. Поскольку законодательство Российской Федерации допускает применение норм иностранного государства, наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке".
Во-вторых, суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно не совместимо с национальным правопорядком. Это новый ограничитель. Впервые такая формула была закреплена в Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., затем была использована в универсальной Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи, 1986 г. (ст. 18). Она была воспринята внутренним правом. Характерна ст. 6 Вводного закона к ГГУ, так как в ней подчеркиваются и "результат применения", и "явная несовместимость": норма иностранного права не применяется, "если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с основными принципами германского права". Требование "явной несовместимости" обязывает суд доказать, что существует несовместимость без всяких сомнений, и тем самым исключает широкое применение оговорки о публичном порядке.
Складывающийся новый мировой опыт нашел отражение в Гражданском кодексе РФ. В сформулированном в нем положении об оговорке о публичном порядке также делается акцент на явную несовместимость: норма иностранного права не применяется, "когда последствия ее применения явно противоречили бы" основам российского правопорядка.
В-третьих, законы ряда государств, в том числе России, дополнительно содержат указание на то, что отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от собственной системы (ч. 2 ст. 1193 ГК РФ). В Основах 1991 г. (ст. 158) говорилось лишь об отличиях политической и экономической систем. Впервые данный ограничитель применения оговорки о публичном прядке был введен в § 7 венгерского Закона о международном частном праве 1979 г.: "В применении иностранного права не может быть отказано только на том основании, что общественно-экономический строй иностранного государства отличается от венгерского".
Появление такого указания было связано с распространенной в прошлом практикой многих государств, направленной на неприменение основанного на чуждом им социально-экономическом строе советского права, а затем и права других социалистических государств. Закрепление такого указания было направлено прежде всего на защиту своего права. Однако если отбросить политический фон, то следует признать, что закрепление рассматриваемого правила имеет серьезное значение для ограничения случаев применения оговорки о публичном порядке. Пока существует множество национальных государств с различными политическими, экономическими и правовыми системами, недопустимо применять оговорку при одной лишь констатации различия в системах, ибо это способно привести к полному отрицанию применения иностранного права вообще и отрицанию международного частного права в частности. Как уже подчеркивалось, для применения оговорки необходимо в каждом конкретном случае обосновать, что применение той или иной нормы иностранного права приведет вне всяких сомнений (явно) к результатам, несовместимым с национальным правопорядком.
Если в результате применения оговорки о публичном порядке отказано в применении нормы иностранного права, то какими нормами заполняется вакуум? Как правило, своим собственным правом. Так, в п. 1 ст. 1193 ГК РФ сказано, что при отказе в применении нормы иностранного права "при необходимости применяется соответствующая норма российского права". Однако исходя из предусмотренной ст. 1186 Гражданского кодекса возможности применения в качестве общего субсидиарного правила закона наиболее тесной связи (Proper Law) можно предположить, что если спорное отношение теснее связано не с российским, а с другим иностранным правом, то следует применить это иностранное право.
Императивные нормы. Необходимо отметить еще одну современную тенденцию в развитии института оговорки о публичном порядке. Выше отмечалось, что в большинстве государств сложилась и применяется негативная оговорка. Позитивную оговорку связывают с французским правом, положения которого восприняты некоторыми другими странами. Однако в настоящее время ряд государств, которые традиционно применяли негативную оговорку, стали параллельно применять и позитивную.
Примером является швейцарский Закон о международном частном праве 1987 г. Наряду со ст. 17, предусматривающей применение оговорки о публичном порядке в традиционной негативной форме, в него включены еще две статьи, направленные на ограничение применения избранного иностранного права. Согласно ст. 18 "независимо от определяемого настоящим Законом права", т.е. права, избираемого на основании швейцарских коллизионных норм, "сохраняют свое действие положения швейцарского права, которые подлежат применению в силу их особых целей". Отсюда следует, что существует некая совокупность норм швейцарского права, которые в силу особого, принципиального значения для швейцарского общества ("в силу их особых целей"), должны применяться всегда, даже если швейцарская коллизионная норма отошлет к иностранному праву. Это не что иное, как позитивная оговорка о публичном порядке.
Швейцарский Закон пошел еще дальше и предусмотрел защиту "публичного порядка" иностранного государства. Эта новация связана с общей концепцией закона о применении "права наибольшей связи" (Proper Law), согласно которой, если по всем признакам очевидно, что существо отношения находится в большей связи с другим правом, а не с тем, на которое указывает швейцарская коллизионная норма, то можно применить это другое право. Защита "публичного порядка" этого другого права предполагается в ст. 19: при применении избранного права могут быть приняты во внимание императивные положения другого права, с которым существо отношения находится в тесной взаимосвязи, если этого требуют интересы сторон согласно швейцарской доктрине. Разумеется, речь не идет о всех императивных нормах иностранного права, с которым существо отношения наиболее тесно связано, а только о тех из них, которые согласно швейцарским представлениям имеют особое значение для интересов стороны (в п. 2 ст. 19 прямо подчеркивается их особая цель), т.е. о позитивном публичном порядке государства, с которым отношение наиболее тесно связано. Дополнительно подчеркнем, что ст. 19 носит диспозитивный характер: суд "может принять во внимание".
Подобные законодательные нововведения породили в ряде европейских стран представления о существовании "особых императивных норм", которые не являются частью "публичного порядка" и действуют независимо от собственных коллизионных норм. [Баратянц Н.Р., Богуславский М.М., Колесник Д.Н. Современное международное право: иммунитет государства // СЕМП. 1988. М., 1989]
Однако как общие подходы, так и конкретное содержание данных представлений серьезно расходятся в разных странах и у разных авторов. Различия касаются главным образом следующих вопросов: а) круг таких императивных норм; [Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора, в практике МКАС // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража. М., 2002] б) взаимоотношение этих норм с "публичным порядком"; в) нужно ли защищать императивные нормы только своего права или можно защищать и императивные нормы иностранного права, с которым отношение наиболее тесно связано; г) следует ли ограничить применение правила об императивных нормах только договорным правом или нужно применять его ко всей сфере частноправовых отношений. [Бекяшев К.А., Ходаков А.Г. Международное частное право. Сборник документов. М., 1997]
Например, в немецкое право предписание об императивных нормах включено только в договорное обязательственное право (ст. 34 Вводного закона ГГУ) и только для защиты своего собственного права: выбор права на основании коллизионных правил, предусмотренных в подразделе "Договорные обязательственные отношения", "не затрагивает тех норм германского права, которые императивно регулируют отношения без учета права, применяемого к договорам".
Нет никаких оснований считать, что "особо императивные нормы" действуют отдельно от "публичного порядка". Они выражают позитивную оговорку о публичном порядке, которая, как рассматривалось выше, является зеркальным отражением негативной оговорки. Первая означает, что некоторые императивные нормы внутреннего права в силу их особой значимости должны применяться в любых обстоятельствах, а вторая означает, что некоторые нормы иностранного права столь несовместимы, что они не должны применяться при любых обстоятельствах. Обе они выражают концепцию "публичного порядка". [Белов А.П. Публичный порядок: законодательство, доктрина, судебная практика // Право и экономика. 1996. № 19–20] Через призму единого содержания "публичного порядка", состоящего, как было показано выше, из четырех основных взаимосвязанных элементов, которые нашли широкое признание, можно понять природу "сверхимперативных норм". В противном случае эта категория теряет смысл.
Для подтверждения сказанного обратимся к ст. 17 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.: "Конвенция не препятствует применению тех положений закона суда, которые должны применяться независимо от права, регулирующего договор". Едва ли можно найти какие-либо критерии толкования этой нормы. Обращение к оговорке о публичном порядке наполняет понятным содержанием эту статью: существует определенная совокупность положений права государства, суд которого рассматривает дело, которые в силу его особого значения для этого государства должны применяться всегда, даже если согласно коллизионным нормам Конвенции избрано иностранное право.
Новые тенденции в теории и практике международного частного права европейских государств, связанные с "сверхимперативными нормами", восприняты российским Гражданским кодексом (ст. 1192), причем с учетом наиболее широкого подхода, характерного для швейцарского права. И хотя сама статья называется "Применение императивных норм", из смысла правил, предусмотренных в ней, ясно, что речь идет не о всех, а об особых императивных нормах.
Так, в п. 1 ст. 1192 ГК предписывается применять императивные нормы российского права независимо от того, что иностранное право избрано на основании российских коллизионных норм. Законодатель выделяет две группы таких императивных норм: во-первых, те, в которых прямо об этом указано, и во-вторых, нормы, имеющие особое значение, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. В отношении второй группы сомнений никаких нет - это позитивная оговорка о публичном порядке. Но и первая группа относится к этой же категории: в особо значимых случаях законодатель считает необходимым в самой норме указать, что она должна применяться всегда. Такие нормы у нас есть, например обязательная письменная форма внешнеэкономических сделок (п. 2 ст. 1209 и п. 3 ст. 162 ГК РФ); ряд требований, предъявляемых к условиям заключения брака (п. 2 ст. 156 и ст. 14 СК РФ) и др. Примеры свидетельствуют, что речь идет о нормах, имеющих особое значение для российского правопорядка, и в частности для обеспечения прав и законных интересов участников гражданского оборота.
Следовательно, п. 1 ст. 1192 ГК закрепляет позитивную оговорку о публичном порядке, которая совместно с негативной оговоркой должна защищать наш правопорядок и законные интересы. Нормы обладают свойством императивности по смыслу, придаваемому настоящей статьей, отсюда их особое значение для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота.
В Гражданском кодексе РФ имеется значительное количество норм, предоставляющих полномочия суду по своему усмотрению решать спорные вопросы между сторонами или применять те или иные нормативные предписания. К таким нормам, например, относятся: ст. 166 (о праве суда применить последствия недействительной сделки по своей инициативе), ст. 205 (о восстановлении срока исковой давности), ст. 333 (предоставляющая право суду уменьшить неустойку, когда она явно несоразмерна убыткам), ст. 393 (о праве суда при определении размера убытков принять во внимание цены, существующие в день вынесения решения), ст. 395 (о праве суда определить день, на который принимается во внимание ставка банковского процента при взыскании процентов годовых), ст. 404 (о праве суда уменьшить размер ответственности должника при вине кредитора) и др. Подобные нормы, относящие решение какого-либо вопроса на судебное усмотрение, носят диспозитивный характер. Но эта диспозитивность обращена к суду: он может воспользоваться своим правом или нет. С точки же зрения правовой регламентации частноправовых отношений международного характера эти нормы, если суд к ним обратится, носят императивный характер для сторон правоотношения и должны применяться независимо от решения коллизионного вопроса в пользу иностранного права.
Например, особое значение ст. 333 ГК РФ для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота подчеркнуто Конституционным Судом РФ. В своем определении от 10 января 2002 г. Суд указал: "Возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства на суды общей юрисдикции, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости".
Соблюдение принципа соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства представляет собой гарантию от причинения серьезного ущерба интересам общества и государства, выраженную в создании препятствий для взыскания с российских юридических лиц и предпринимателей необоснованных и неоправданно завышенных договорных неустоек, имеющих карательный характер.
Часть 2 ст. 1192 ГК РФ, подобно швейцарскому закону, предусматривает возможность защиты "публичного порядка" иностранного государства: при применении избранного на основе российских коллизионных норм права "суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы должны регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения". Как видим, суд "может принять во внимание" (не императивно, а диспозитивно) не любые императивные нормы права страны, с которым отношение тесно связано, а имеющие особый "характер", особое "назначение" для иностранного правопорядка, в результате чего они должны применяться в этом иностранном государстве независимо от избранного права. Здесь также выражена позитивная оговорка о публичном порядке, направленном на защиту иностранного правопорядка, с которым отношение тесно связано.
В российской норме есть два принципиальных отличия от соответствующей нормы швейцарского Закона: 1) при определении "сверхимперативности" иностранного права российский суд должен руководствоваться представлениями этого иностранного права (швейцарский Закон по вопросу установления "особой цели" иностранной нормы отсылает к швейцарской доктрине); 2) хотя в обоих законах указание о применении особых императивных норм иностранного права выражено в диспозитивной форме, в российской статье дополнительно указан еще одни ограничитель - при применении императивной иностранной нормы суд должен учитывать последствия ее применения. Иначе говоря, императивная норма иностранного права может быть применена, если последствия ее применения не будут противоречить российскому публичному порядку.
Применение императивных норм иностранного права предписывается и в п. 5 ст. 1210 ГК РФ в качестве ограничителя "автономии воли" сторон, предусмотренной в этой же статье (в Модельном кодексе для стран - членов СНГ данного правила нет). Но здесь это правило сформулировано более жестко. Если в рассмотренном выше положении указывалось, что суд "может принять во внимание императивные нормы права другой страны", то здесь, напротив, выбор права "не может затрагивать действия императивных норм" права другой страны, с которой договор реально связан. Если в общем правиле говорится о "тесной связи", то здесь требуется наличие "реальной связи лишь с одной страной", т.е. когда все обстоятельства договора связаны с правом одного государства, а стороны избрали право другого. Например, российский предприниматель, проведя переговоры на территории ОАЭ с предпринимателем из Эмиратов (ОАЭ не являются участником Венской конвенции 1980 г.), заключил с ним там же договор купли-продажи, по которому поставил товары со склада готовой продукции, находящегося в Эмиратах, и получил платеж в местном банке. Договор реально связан с одним государством - ОАЭ, а стороны при заключении договора выбрали английское право. При таких обстоятельствах законодатель предписывает применить императивные нормы ОАЭ. Круг таких норм может быть определен, как было рассмотрено выше, только через призму концепции позитивной оговорки о публичном порядке.
Исходя из вышеизложенного можно сделать общий вывод. Опыт государств свидетельствует, что законодатель, отдавая должное значение оговорке о публичном порядке, ограничивается самым общим определением "публичного порядка". Объясняется это, среди прочих причин, необходимостью применения данного института в конкретных динамично меняющихся условиях. Показательно, что, привлекая в последнее время дополнительную категорию "императивных норм" для защиты своего правопорядка, законодатель также не раскрывает ее содержание. Поэтому главная ответственность за применение норм о "публичном порядке" и, следовательно, за защиту своего правопорядка ложится на суд и другие правоприменительные органы. В других странах задача облегчается достигнутым опытом. Что касается нашей страны, то такой опыт мал. Не только практические работники, но и ученые далеко не всегда имеют достаточно четкие представления о содержании и характере рассмотренных норм российского права.
Чем раньше нормы о "публичном порядке" войдут в российскую судебную практику, тем лучше для эффективности российской правовой системы и для обеспечения интересов общества и государства.
Осталось рассмотреть еще один вопрос: входят ли в концепцию публичного порядка, позитивного и негативного, включая категорию "сверхимперативных норм", нормы публичного права (конституционного, административного, финансового, налогового и пр.) либо она охватывает лишь частноправовые нормы? Обязательное применение норм публичного права не вызывает никаких сомнений. Они имеют строго территориальный характер. И если в последнее время и говорят об экстратерриториальности публично-правовых норм, то в ограниченном виде: суды в отдельных случаях принимают во внимание иностранные нормы публично-правовых законов, а не применяют их. Применяться могут лишь иностранные нормы частного права. Поэтому никакая коллизионная норма не может отменить действие конституционных и других норм публичного права. [Белов В.А. Денежные обязательства. М.: Центр ЮрИнфоР, 2001]
Проблема "публичного порядка" в международном частном праве связана с частноправовыми нормами, которые в силу различных характеристик, что рассматривалось выше, имеют особое значение для собственного правопорядка и должны дополнительно защищаться. Нельзя не отметить, что некоторые публично-правовые нормы особенно тесно взаимодействуют с частноправовыми отношениями. Например, внешнеэкономическая сделка, совершенная с нарушением валютно-экспортного контроля, будет признана недействительной как не соответствующая требованиям закона. Однако в таком случае применяется не сама публично-правовая норма, а обсуждаются частноправовые последствия этой нормы, что предусмотрено гражданско-правовой нормой о недействительности сделки.
Для получения официальных документов о завершении программы дополнительного профессионального образования (удостоверения о повышении квалификации, дипломов о профессиональной переподготовке и MBA) необходимо предоставить:
Внимание! Вы можете не заказывать доставку бумажной версии официального документы, а скачать его в электронном виде и распечатать самостоятельно. Информация о выданном документе в течение 1 месяца загружается в Федеральную информационную систему «Федеральный реестр сведений о документах об образовании и (или) о квалификации, документах об обучении» - ФИС ФРДО.
Доступ на новый сайт осуществляется с использованием адреса электронной почты, который был указан вами при регистрации на "старом". Мы постарались перенести все ваши данные с прежнего ресурса, однако не исключена вероятность потери части информации.
При возникновении проблемы со входом, воспользуйтесь функцией сброса пароля
Если вы обнаружите несоответствия, пожалуйста, сообщите нам.