Вещные и обязательственные права в хозяйственных правоотношениях

2.2.2. Обеспечение исполнения обязательств

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (схема 2.3).

Выбор способа обеспечения исполнения обязательства во многом зависит от существа самого обязательства. Например, для обязательств, вытекающих из договоров подряда, банковского счета, предпочтительнее использовать неустойку, так как интерес кредитора заключается не в получении от должника денежной суммы, а в достижении определенного результата. Для обязательств, возникающих из договора займа, кредитного договора и т.п., лучше использовать такие способы обеспечения обязательств, как залог, банковская гарантия, поручительство.

Неустойка. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Смысл возмещения убытков также состоит в необходимости для должника уплатить кредитору определенную сумму. Но у неустойки имеются значительные преимущества перед возмещением убытков. Причинение убытков надо доказывать, а это не всегда возможно и не всегда просто.

Широкое применение неустойки в целях обеспечения договорных обязательств целесообразно прежде всего потому, что она представляет собой удобное средство упрощенной компенсации потерь кредитора. Это достаточно гибкий способ обеспечения интересов кредитора, поскольку у сторон договора есть возможность выбора того, что в наибольшей степени подходит специфике их взаимоотношений.

Неустойка бывает двух видов: пеня и штраф. Пеня устанавливается на случай просрочки исполнения и определяется в процентах по отношению к сумме обязательства, не исполненного в установленный срок. Она взыскивается непрерывно, нарастающим итогом. Штраф - неоднократно взыскиваемая неустойка. Иногда он устанавливается в твердой сумме. Чаще всего штраф выражается в процентах или иной пропорции к определенной величине.

В зависимости от сочетания неустойки с возмещением убытков различают четыре вида неустойки: зачетную, штрафную, исключительную и альтернативную. Зачетная неустойка является правилом, а остальные три - исключениями и поэтому могут применяться только при условии, если на этот счет содержится специальное указание в законе или договоре.

При зачетной неустойке должник обязан возместить причиненные убытки, но только в той части, которая не покрыта неустойкой. Данный вид неустойки чаще всего применяется при нарушении различных обязательств сторон по договорам поставки и строительного подряда.

Штрафная неустойка означает, что кредитор вправе требовать возмещения причиненных убытков в полной сумме сверх неустойки. Этот вид неустойки применяется, в частности, когда допущены наиболее грубые нарушения договора поставки: недопоставка или поставка недоброкачественной или некомплектной продукции.

Сущность исключительной неустойки состоит в том, что кредитор не имеет права на возмещение убытков сверх и помимо неустойки. Исключительная неустойка распространена в отношениях клиентов с транспортными организациями, почтой и т.п.

При альтернативной неустойке у кредитора есть возможность выбора между неустойкой и возмещением убытков. Если кредитор изберет неустойку, он тем самым утрачивает право на возмещение убытков.

Предпочтение неустойки объясняется, как правило, тем, что расчет убытков может быть осложнен необходимостью доказать их размер, а неустойка определена заранее и не требует доказательств. Применяться альтернативная неустойка может, например, в отношениях между арендатором и арендодателем.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, которая определена законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Залог. Основными источниками правового регулирования залога являются ГК РФ, Федеральный закон от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (в ред. от 17 июня 2010 г.) (далее - Закон об ипотеке) и Закон РФ от 29 мая 1992 г. № 2872 "О залоге" (в ред. от 30 декабря 2008 г.) (далее - Закон о залоге). Сущность залога состоит в том, что кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) в случае неисполнения должником этого обязательства имеет преимущественное перед другими кредиторами право получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества или путем передачи ему предмета залога в собственность. Залогодержатель имеет также право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества. Таким образом, залог является инструментом первоначальной защиты предпринимателя от недобросовестного контрагента.

Предметом залога является любое имущество, которое в соответствии с законодательством Российской Федерации может быть отчуждено залогодателем. Следует отметить, что при ипотеке предприятия право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, включая права требования и исключительные права, т.е. фактически происходит залог и его нематериальных активов (права на фирменное наименование, товарный знак, производственную или торговую марку, патенты, лицензии, ноу-хау и т.п.).

Виды залога в зависимости от предмета залога и места нахождения заложенного имущества показаны на схеме 2.4.

Принимая во внимание, что в предпринимательских отношениях в качестве основного предмета залога применяется недвижимость

и другое имущество (например, товары в обороте), используемое для предпринимательской деятельности, ГК РФ установил в качестве общего правила залог имущества без передачи его залогодержателю. Это имущество должно использоваться залогодателем и приносить ему доходы, за счет которых он будет расплачиваться со своими кредиторами, включая и залогодержателя.

При закладе залогодержатель, как правило, сохраняет за собой по отношению к заложенному имуществу все три правомочия: владение, пользование и распоряжение. Владеть и пользоваться имуществом он должен так, чтобы ценность этого имущества не уменьшилась, а распоряжаться может только при условии, если на приобретателя будет переведен долг с сохранением обеспечивающего долг залога. Возможности залогодателя при закладе, связанные с распоряжением заложенным имуществом, ограниченны: вещь остается у залогодателя под замком и печатью залогодержателя либо с наложением знаков, свидетельствующих о залоге.

Если предметом залога являются ценные бумаги (облигации, чеки, векселя, акции, складские свидетельства, варранты, закладные и пр.), они могут быть переданы как залогодержателю, так и третьим лицам, либо в депозит нотариальной конторы. Рассмотрим особенности использования в качестве предмета залога складских свидетельств и закладных.

Привлекательность складских свидетельств как инструмента, опосредующего залоговые отношения, связана с тем, что они по определению являются "обеспеченными" ценными бумагами и не могут быть выданы товарным складом, если не было передачи товара на хранение. При заключении договора залога с применением данных ценных бумаг стороны должны в этом договоре указать, что именно находится в залоге, на что обращать взыскание и что распродавать с публичных торгов - сам товар или ценные бумаги. Однако такая детализация и уточнение воли сторон уместны лишь в случае простого складского свидетельства и двойного складского свидетельства, не разделенного на складское и залоговое. Если же в залоге участвует складское свидетельство, отделенное от залогового, то говорить о залоге товара при передаче в залог этого свидетельства неправомерно. Для такого случая ГК РФ предусматривает особые правила: залог товара, помещенного на хранение под выданное двойное складское свидетельство, организуется путем отделения залогового свидетельства (варранта) и вручения его залогодержателю. В этой ситуации будет иметь место залог товарного наполнения, и в случае осуществления залоговых прав взыскание будет обращено именно на находящийся на складе товар. Основанием для отделения варранта и вручения его залогодержателю является договор залога в отношении хранимого на складе товара, а посредством ценной бумаги лишь удостоверяются права залога, вытекающие из этой сделки. Если не было сделки залога, то и отделение варранта неправомерно.

Двойное складское свидетельство используется, как правило, при залоговом обеспечении банковского кредита, коммерческого кредита и реструктуризации кредиторской задолженности. В договоре о предоставлении банковского кредита заемщик и банк должны указать, что обязательства заемщика по возврату кредита и уплате процентов по нему обеспечиваются залогом товара, помещенного на хранение под выданное складское свидетельство. Право залога здесь удостоверяется с помощью залогового свидетельства, которое отделяется от двойного свидетельства и вручается банку по первой передаточной надписи. В случаях, когда стороны предусматривают отсрочку части платежа за товар при его перепродаже (одна из форм коммерческого кредита), продавец товара продает не реальный товар, а складское свидетельство, оставляя залоговое у себя. До тех пор, пока держатель складской части не оплатит сумму коммерческого кредита, ему не возвращается варрант и он не имеет возможности востребовать товар со склада. В случае, когда держатель двойного складского свидетельства имеет просроченную задолженность перед кредиторами, залогом обеспечивается эта задолженность. При этом стороны договариваются об отсрочке платежа и приостановлении штрафных санкций. Составляется самостоятельный договор залога (договор реструктуризации), в силу которого неисполненное денежное обязательство обеспечивается залогом товара (кредитору вручается залоговое свидетельство). Чтобы складская часть, остающаяся в распоряжении должника, не потеряла своей стоимости, необходимо, чтобы стоимостная оценка товара, помещенного на хранение, была бы выше, чем сумма задолженности, обеспеченная залогом этого товара. Также можно проводить реструктуризацию задолженности любого происхождения (коммерческой, налоговой, задолженности перед внебюджетными фондами и т.п.).

Понятие закладной введено Законом об ипотеке. Закладная предоставляет ее собственнику право требовать исполнения обязательства, обеспеченного залогом недвижимости, и в случае невыполнения получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Являясь ценной бумагой (имуществом), закладная сама может являться предметом залога (она может быть заложена по договору о залоге закладной без передачи или с передачей ее другому лицу (залогодержателю закладной)). Особенностью залога закладной является ограничение: законный владелец закладной вправе заложить ее только в обеспечение своего обязательства или обязательства первоначального владельца закладной. Закон об ипотеке предусматривает следующие нормы, регулирующие передачу прав на закладную:

при передаче прав на закладную совершается сделка в простой письменной форме. В случае если осуществляется депозитарный учет закладной, переход прав осуществляется путем внесения соответствующей записи по счету депо;

передача прав на закладную другому лицу означает передачу этому лицу всех удостоверяющих его прав в совокупности;

владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на последней отметке на закладной, сделанной предыдущим владельцем (при условии, что закладная не выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи);

надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны;

при исполнении третьим лицом за должника обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме оно вправе требовать передачи ему закладной.

Рассматриваемый институт права (залог) содержит следующие нормы:

1. Залог возникает в силу договора, а также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо.

Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения.

Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право.

Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения.

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота. Если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей. Последующий залог допускается только в том случае, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге.

Государственное или муниципальное предприятие не вправе отдавать принадлежащее ему недвижимое имущество в залог без согласия собственника этого имущества. Федеральное казенное предприятие, казенное предприятие субъекта Российской Федерации, муниципальное казенное предприятие могут распоряжаться принадлежащим ему имуществом (в частности, отдавать его в залог) только с согласия соответственно Правительства РФ или уполномоченного им федерального органа исполнительной власти, уполномоченного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченного органа местного самоуправления.

Договор о залоге государственного имущества, в том числе о залоге государственного предприятия в целом, подлежит государственной регистрации.

Если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты; неустойку - возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

Заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором.

Имущество, на которое установлена ипотека (недвижимое имущество вместе с соответствующим земельным участком, переданное в залог в целях получения ипотечной ссуды), а также заложенные товары в обороте залогодержателю не передаются.

При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное.

В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме.

Договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению.

Договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации. Если в договоре об ипотеке указано, что права залогодержателя удостоверяются закладной, вместе с таким договором в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляется закладная.

Залог автотранспортных средств подлежит регистрации по особым правилам в Госавтоинспекции.

2. Залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором:

страховать за счет залогодателя заложенное имущество от риска утраты и повреждения;

принимать меры, необходимые для обеспечения его сохранности;

немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге. Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности.

3. Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога:

пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы;

отчуждать с согласия залогодержателя предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им.

Залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании. По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

4. Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

Залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено (за исключением случаев, когда по закону или договору такое право возникает позже либо в силу закона взыскание может быть осуществлено ранее). Если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества (сумма неисполненного обязательства составляет менее 5% от размера оценки предмета ипотеки по договору, и период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, менее трех месяцев), обращение взыскания на это имущество не допускается.

Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда или без обращения в суд на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем. Такое соглашение может быть заключено в любое время.

Соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может быть включено в договор о залоге (оно может быть признано судом недействительным по иску лица, права которого нарушены таким соглашением). Если залогодателем является физическое лицо, соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество. Удовлетворение требований залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд осуществляется в порядке, установленном Законом об ипотеке, если иное не предусмотрено законом.

Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда:

для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно;

предметом залога являются жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам;

договором о залоге или иным соглашением залогодателя с залогодержателем не установлен порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество либо в установленном сторонами порядке обращение взыскания невозможно;

предметом залога являются предприятия как имущественный комплекс;

предметом залога является имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности;

законом установлены иные случаи.

5. Реализация (продажа) заложенного недвижимого имущества, на которое обращено взыскание, осуществляется в порядке, установленном Законом об ипотеке, если иное не предусмотрено законом. Реализация (продажа) заложенного движимого имущества, на которое обращено взыскание, осуществляется в порядке, установленном Законом о залоге, если иное не предусмотрено законом.

Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна, залогодержатель имеет право получить недостающую сумму из прочего имущества должника. Если эта сумма превышает размер обеспеченного залогом требования, разница возвращается залогодателю.

Должник и залогодатель, являющиеся третьими лицами, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено.

6. Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях:

если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;

нарушения залогодателем правил о замене предмета залога;

утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом замены;

обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующим залогом.

Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога в случаях:

нарушения залогодателем правил о последующем залоге;

невыполнения залогодателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности заложенного имущества;

нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом.

7. Залог прекращается:

с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

по требованию залогодателя при грубом нарушении залогодержателем обязанностей по содержанию и обеспечению сохранности имущества;

в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом восстановления или замены предмета залога;

в случае реализации (продажи) заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом, а также в случае, если его реализация оказалась невозможной.

О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирован договор об ипотеке.

При прекращении залога залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю.

8. В случае перехода права собственности на заложенное имущество либо права хозяйственного ведения или права оперативного управления им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества (за исключением случаев реализации этого имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в порядке, установленном законом) либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу.

Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все его обязанности. Если правопреемников несколько, каждый из них несет обязательства соразмерно перешедшей к нему части имущества. Однако, если предмет залога остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями.

9. Залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом.

Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству.

С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

10. Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением ему права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге.

Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором.

Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога.

Эффективность залога как способа исполнения обязательства зависит от финансового состояния заемщика и качества заложенного имущества. Критерии качества заложенного имущества определяются длительностью его хранения и ликвидностью. Учитывая, что спрос на товары, ценные бумаги и другое имущество может изменяться, необходимо правильно оценивать стоимость обеспечения. При этом важна его стоимость в будущем, поэтому стоимость заложенного имущества, как правило, выше суммы выдаваемого кредита. Данное правило создает банку дополнительную гарантию возврата кредита на случай возникновения непредвиденных обстоятельств.

При принятии решения о выборе залога в качестве способа обеспечения обязательств следует учитывать недостатки залога. Основные недостатки залога следующие.

1. Залог не дает кредитору в большинстве случаев уверенности в том, что его требования будут быстро и полно удовлетворены, поскольку обращение взыскания на предмет залога осуществляется чаще всего по решению суда, после чего следует процедура реализации, требующая значительных средств и времени.

2. Так как неплательщиками кредитов обычно являются организации, зарегистрированные в качестве недоимщиков по платежам в бюджетные и внебюджетные фонды, при недостаточности денежных средств на их текущих и расчетных счетах удовлетворение предъявленных к ним требований осуществляется в очередности, установленной ГК РФ.

3. Если одно и то же имущество передается в залог неоднократно и каждый последующий кредитор-залогодержатель не знает о том, что его обязательство обеспечивается залогом ранее уже заложенного имущества, то это отрицательно сказывается на погашении долга последующим залогодержателям.

4. Довольно часто предметом залога являются неликвидные товары, которые не всегда можно продать или которые продаются с убытком, что приводит к несвоевременному возврату кредита или к его непогашению.

Удержание. Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом. Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в том же порядке, как и при залоге.

Поручительство. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Алгоритм поручительства приведен на схеме 2.5.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное.

Поручительство прекращается:

с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего повышение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;

с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано.

Если такой срок не установлен, поручительство прекращается; если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Учитывая особенности договора поручительства, необходимо иметь в виду следующее:

ответственность поручителя должна быть указана в тексте договора в обязательном порядке, в противном случае поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме и так же, как и должник;

договор поручительства, применяемый чаще всего в финансовых правоотношениях по займу, залогу и т.п., предполагает прежде всего личностные, доверительные отношения. Не зная "личности" должника, его имущественного положения, поручительство давать не следует;

законодательство не запрещает поручителю в обеспечение своей обязанности перед кредитором заключить с должником договор смешанного типа, например договор залога имущества должника в обеспечение договора поручительства перед кредитором.

Банковская гарантия. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Алгоритм банковской гарантии представлен на схеме 2.6.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное.

Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование условиям гарантии.

Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока. Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование.

Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу.

Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.

Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:

уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту или письменного уведомления об освобождении гаранта от его обязательств.

Задаток. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Задаток отличается от других способов защиты обязательств тем, что сразу же обеспечивает выполнение трех функций:

удостоверяющей - удостоверяет факт начала исполнения обязательства;

обеспечительной - обеспечивает часть обязательства;

платежной - является формой платежа.

Кроме того, задаток имеет следующие специфические черты:

обеспечивает лишь те обязательства, которые возникают из договоров;

выполняет роль доказательства заключения договора;

им обеспечивается лишь исполнение денежных обязательств.

Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть заключено в письменной форме. Если имеются сомнения в том, является ли уплаченная сумма задатком (в частности, вследствие несоблюдения правила о простой письменной форме соглашения о задатке), то в этом случае внесенная денежная сумма признается авансом, если не будет доказано другое. Законодательство предусматривает возвращение уплаченной денежной суммы стороне, внесшей задаток, в случае, когда обязательство, обеспеченное задатком, прекращается по основаниям, установленным законом, до начала его исполнения.

Задаток как способ обеспечения договорного обязательства прежде всего имеет целью предотвратить неисполнение договора. Этой цели служат и правовые нормы о последствиях неисполнения обязательства, обеспеченного задатком. Если за неисполнение обязательства ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если же за неисполнение обязательства ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить стороне, внесшей задаток, двойную сумму задатка. Необходимо отметить, что данные правила применяются лишь в ситуации, когда соответствующее обязательство не исполнено сторонами в полном объеме, и не распространяются на случаи ненадлежащего исполнения договорных обязательств.

Неисполнение обязательства влечет возмещение убытков: если в договоре не предусмотрено иное, убытки подлежат возмещению с зачетом суммы задатка. При этом, если за неисполнение договора отвечает сторона, давшая задаток, она должна возместить убытки в части, превышающей сумму задатка; если отвечает сторона, получившая задаток, другая сторона (предоставившая задаток) может потребовать уплаты двойной суммы задатка и сверх того возмещения убытков в части, превышающей однократную сумму задатка.

Задаток может выступать в качестве способа обеспечения договорных обязательств, сторонами в которых являются как физические, так и юридические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

2.2.3. Перемена лиц в обязательстве

Переход прав кредитора к другому лицу. Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, новый кредитор несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением новому кредитору.

Первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором.

Перевод долга. Перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. При этом новый должник вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником.

2.2.4. Ответственность за нарушение обязательств. Прекращение обязательств

1. Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

2. Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

3. За пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Если убытки, причиненные кредитору неправомерным пользованием его денежными средствами, превышают сумму процентов, причитающуюся ему, он вправе требовать от должника возмещения убытков в части, превышающей эту сумму.

4. Уплата неустойки и возмещение убытков в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором.

Возмещение убытков в случае неисполнения обязательства и уплата неустойки за его неисполнение освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором.

Отказ кредитора от принятия исполнения, которое вследствие просрочки утратило для него интерес, а также уплата неустойки, установленной в качестве отступного, освобождают должника от исполнения обязательства в натуре.

В случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

5. В случае неисполнения обязательства передать определенную индивидуально вещь в собственность, хозяйственное ведение, оперативное управление или возмездное пользование кредитору последний вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях.

Это право отпадает, если вещь уже передана третьему лицу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. Если вещь еще не передана, преимущество имеет тот из кредиторов, в пользу которого обязательство возникло раньше, а если это невозможно установить, тот, кто раньше предъявил иск.

Вместо требования передать ему вещь, являющуюся предметом обязательства, кредитор вправе потребовать возмещения убытков.

6. До предъявления требований к лицу, которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику.

Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответ на предъявленное требование, это требование может быть предъявлено лицу, несущему субсидиарную ответственность.

Кредитор не вправе требовать удовлетворения своего требования к основному должнику от лица, несущего субсидиарную ответственность, если это требование может быть удовлетворено путем зачета встречного требования к основному должнику либо бесспорного взыскания средств с основного должника.

Лицо, несущее субсидиарную ответственность, должно до удовлетворения требования, предъявленного ему кредитором, предупредить об этом основного должника, а если к такому лицу предъявлен иск, привлечь основного должника к участию в деле. В противном случае основной должник имеет право выдвинуть против регрессного требования лица, отвечающего субсидиарно, возражения, которые он имел против кредитора. Алгоритм субсидиарной ответственности приводится на схеме 2.7.

(цифрами обозначена последовательность действий сторон)

7. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Должник отвечает за неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо. Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

8. Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения.

Если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Просрочка кредитора дает должнику право на возмещение причиненных просрочкой убытков, если кредитор не докажет, что просрочка произошла по обстоятельствам, за которые ни он сам, ни те лица, на которых в силу закона, иных правовых актов или поручения кредитора было возложено принятие исполнения, не отвечают.

По денежному обязательству должник не обязан платить проценты за время просрочки кредитора.

9. Обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным законом, иными правовыми актами или договором.

Прекращение обязательства по требованию одной из сторон допускается только в случаях, предусмотренных законом или договором. Надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Кредитор, принимая исполнение, обязан по требованию должника выдать ему расписку в получении исполнения полностью или в соответствующей части.

По соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

Обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Кроме этого имеет место прекращение обязательства в случаях, если:

должник и кредитор совпадают в одном лице;

имеется соглашение сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация);

невозможность исполнения обязательства вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает;

юридическое лицо (должник или кредитор) ликвидировано, кроме случаев, когда законом или иными правовыми актами исполнение обязательства ликвидированного юридического лица возлагается на другое лицо.

2.3. Сделка и договор как основа хозяйственных обязательств

Сделка - это действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, в том числе обязательств, возникающих из договоров и иных сделок.

Обязательство - правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие (передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п.) либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Договор - это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, т.е. это двусторонняя или многосторонняя сделка. Заключая договор, стороны должны руководствоваться в первую очередь нормами ГК РФ о сделках (имея в виду необходимость соответствия договора условиям действительности сделок); общими положениями ГК РФ об обязательствах (правила исполнения договоров, обеспечение исполнения, установление ответственности в случае нарушения договоров); нормами, посвященными условиям договоров и порядку их заключения (часть этих норм относится к договорам-сделкам, а остальные - к договорам-правоотношениям).

Соотношение сделки, договора и обязательства иллюстрируется схемой 2.8.

2.3.1. Сделки и представительство

Производственно-коммерческая деятельность может быть представлена как совокупность одно-, двух- и многосторонних сделок, создающих основания для установления, изменения и прекращения обязательств.

Сделка - это правомерное волевое действие, в котором отражается постановка цели сделки (чего желательно достичь) и способа ее достижения (что для этого необходимо сделать). При совершении сделки волеизъявление приобретает форму определенного действия: целенаправленное ведение переговоров о заключении сделки, подписание договора, выдача доверенности и т.д.

Сделка и договор имеют двоякое значение:

основание возникновения, изменения или прекращения правоотношения;

само правоотношение, которое порождает указанное основание.

Сделка может быть совершена через представителей сторон или единого коммерческого представителя.

Классификация сделок представлена на схеме 2.9.

Сделка признается действительной при соблюдении ряда условий:

если она заключена дееспособными гражданами (частично дееспособные совершают сделки в пределах, предусмотренных законом);

совершена на основе сознательного волеизъявления сторон, направленного на достижение правомерным способом не запрещенных законом конкретных результатов;

если осуществлена в соответствии с целями, отвечающими уставной деятельности юридических лиц.

Сделка называется консенсуальной, если для признания ее состоявшейся достаточно лишь достижения соглашения между участниками (например, договор купли-продажи); если же кроме волеизъявления необходимо совершение определенного действия (например, передача денег), она называется реальной (например, договор займа).

Сделка может быть возмездной, когда имущественному предоставлению одной стороны (оказанию услуг, производству работ и т.д.) соответствует встречное удовлетворение другой стороны, и безвозмездной (например, дарение).

Сделка, по которой уплата известной премии дает право купить или продать ценные бумаги или товары по установленной цене в любой день в течение определенного периода времени либо вообще отказаться от сделки без возмещения убытков, называется опционом. Опцион с правом купить является сделкой с предварительной премией (опцион "колл"), а с правом продать - сделкой с обратной премией (опцион "пут"). Существуют и другие виды опционов: опцион американский - разновидность опциона, дающая право реализации в любой момент до истечения срока опциона; опцион европейский - разновидность опциона, дающая право реализации только в момент истечения срока опциона; фьючерсный опцион - вид биржевой сделки, при которой товар приобретается с целью последующей перепродажи на бирже в интересах получения прибыли; опцион "при своих" - разновидность опциона, базисная цена которого равна текущей фьючерсной цене, и др.

Сделка купли-продажи наличного товара на условиях немедленной передачи его носит название спот. Торговля биржевым товаром на основе таких сделок (как правило, сделки совершаются в течение нескольких дней со дня заключения) осуществляется на спот рынках. Следует отметить, что в некоторых странах торги на спот рынках характеризуются как весьма затяжной процесс. Так, на лондонских биржах применяются двух- и трехнедельные торговые периоды.

Сделки подразделяются на односторонние (достаточно волеизъявления одной стороны) и двух- или многосторонние (необходимо, чтобы волю выразили два или более лиц и воля их совпала).

В хозяйственной деятельности получили широкое распространение односторонние сделки. Так, сам договор возникает в результате осуществления взаимосвязанных односторонних сделок: предложения заключить договор (оферты) и принятия предложения (акцепта). К односторонним сделкам относятся: объявление торгов в виде аукциона или конкурса, составление векселя, выдача чека, выдача доверенности и др.

Из односторонней сделки обычно возникают права у других лиц. Например, из доверенности на представительство у представителя возникает право совершить сделку от имени представляемого лица.

Односторонняя сделка накладывает на лицо, которое ее совершает, определенные обязанности по отношению к адресату сделки. Так, из доверенности на представительство вытекает обязанность представляемого лица признать обязательства, которые возникнут из сделки, совершенной от его имени представителем.

Возложить своими односторонними сделками обязанность на другое лицо можно только в случаях, когда на этот счет имеется прямое указание в законе или соглашении между лицом, совершающим сделку, и лицом, на которое эта сделка возлагает обязанности. Например, если в договоре поставки продавец взял на себя обязательство отгружать товары по разнарядке покупателя, то последний, выдавая продавцу разнарядку (односторонняя сделка), возлагает на него соответствующие обязанности.

Сделки могут быть условными. К числу таких сделок относят сделки, возникновение или прекращение которых ставится в зависимость от наступления или ненаступления определенных обстоятельств.

Различают сделки с отменительным условием: стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит (например, собственник здания заключает договор о сдаче его в аренду с условием, что он будет прекращен, если самому собственнику выдадут лицензию, разрешающую открыть в данном помещении трикотажное ателье); и с отлагательным условием: стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (например, тот же собственник заключает с прядильной фабрикой договор на поставку ему пряжи при условии, что он получит лицензию на право открытия трикотажного ателье).

Условная сделка определенным образом связывает стороны: они не должны недобросовестно воспрепятствовать наступлению условия, если оно невыгодно одной из сторон, или недобросовестно содействовать наступлению выгодного для одной из сторон условия. В противном случае происходит расторжение сделки. И сторона, поступившая недобросовестно, обязана возместить другой стороне убытки, вызванные расторжением сделки. Например, текстильная фабрика заключила договор поставки ей хлопчатобумажной пряжи прядильной фабрикой при условии, что она закупит технологическое оборудование для производства хлопчатобумажных тканей (отлагательное условие). Необходимое оборудование было закуплено, но текстильная фабрика заключила более выгодный договор на поставку пряжи с другой прядильной фабрикой. В этом случае текстильная фабрика обязана возместить убытки, вызванные расторжением сделки с первоначальным поставщиком пряжи.

Сделки совершаются в устной или письменной форме (простой или нотариальной). Сделка, для которой законом или соглашением сторон не установлена письменная форма, может быть совершена устно. Сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору.

Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований.

Письменная форма является обязательной для сделок юридических лиц между собой и с гражданами, а также для сделок между гражданами, превышающих установленную в ГК РФ сумму (сделка на сумму, превышающую не менее чем в 10 раз установленный законом минимальный размер оплаты труда). Кроме того, нормы ГК РФ предусматривают случаи, когда письменная форма сделки обязательна независимо от того, кто ее совершает и какова ее сумма (договор о коммерческом представительстве, доверенность, договор о залоге, поручительство, задаток, уступка требования и др.). Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания (но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства).

Нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях: а) указанных в законе; б) предусмотренных соглашением сторон. Сделки с землей и другим недвижимым имуществом в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (в ред. от 29 декабря 2010 г.) (далее - Закон о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним) подлежат государственной регистрации. Обязательна регистрация права собственности, права хозяйственного ведения, права оперативного управления, права пожизненного наследуемого пользования, права постоянного пользования недвижимостью, ипотеки, сервитутов, а также иных прав в случаях, предусмотренных законодательством.

Несоблюдение нотариальной формы, а в случаях, установленных законом, - требования о государственной регистрации сделки влечет ее недействительность (такая сделка считается ничтожной). Однако, если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от такого удостоверения сделки, суд вправе по требованию исполнившей сделку стороны признать сделку действительной. Если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этих случаях сторона, необоснованно уклоняющаяся от нотариального удостоверения или государственной регистрации сделки, должна возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой в совершении или регистрации сделки.

Сделка, не способная породить желаемые сторонами последствия, но при определенных условиях порождающая нежелательные последствия, признается недействительной. Недействительная сделка может быть признана абсолютно недействительной (ничтожной) или относительно недействительной (оспоримой). В первом случае сделка недействительна непосредственно в силу закона, и ничто не может восстановить ее юридическую силу; во втором - она сохраняет силу, если не оспорена в суде или арбитражном суде, где может быть признана недействительной.

Другие различия между указанными видами недействительных сделок состоят в том, что ничтожная сделка недействительна с самого начала ее совершения, в то время как оспоримая в зависимости от решения суда признается недействительной с момента ее заключения либо вынесения решения суда; спор о ничтожности сделки и ее последствиях может возбудить любое лицо, в то время как оспоримая сделка признается недействительной только по заявлению заинтересованного лица.

Выделение оспоримых сделок объясняется прежде всего тем, что признание их недействительными в силу особых присущих им свойств не может иметь места без соответствующего заявления потерпевшей стороны (или заинтересованного лица). Например, для признания недействительности сделки, совершенной под влиянием угрозы, необходимо, чтобы сам потерпевший подтвердил, что он совершил сделку под влиянием примененного к нему воздействия. Без заявления потерпевшего это установлено быть не может.

Недействительность части сделки не влияет на ее действительность в целом, если сделка могла быть совершена и без этой части.

Гражданским кодексом РФ признаются ничтожными:

сделки, не соответствующие требованиям закона или иных правовых актов, - общее основание признания сделки недействительной (ст. 168);

сделки, в которых имеет место нарушение их формы, а в случаях, установленных законом, - нарушение требования о государственной регистрации (ст. 165);

ценные бумаги, в которых отсутствуют обязательные реквизиты или имеет место несоблюдение установленной для них формы (ст. 144);

сделки, совершенные с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (ст. 169);

сделки мнимые, совершенные лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия (ст. 170);

сделки притворные, совершенные с целью прикрыть другие сделки (ст. 170).

Гражданским кодексом РФ предусмотрены также специальные основания признания сделки недействительной. К оспоримым сделкам, признанным таковыми ввиду наличия таких оснований, относятся:

сделки юридического лица (коммерческой организации), выходящие за пределы его правоспособности (ст. 173). Закон предусматривает два обязательных условия признания таких сделок недействительными: 1) цели деятельности юридического лица ограничены им самим в учредительных документах или у юридического лица отсутствует необходимая по закону лицензия на занятие соответствующей деятельностью; 2) должно быть доказано, что вторая сторона в сделке знала или должна была знать о незаконности сделки;

сделки, заключенные без учета существующих ограничений полномочий лица (ст. 174), т.е. когда лицо действует в рамках полномочий, указанных в доверенности или в законе либо очевидных из обстановки, в которой совершается сделка, но без учета тех ограничений, которые присутствуют в договоре между представителем и представляемым или в учредительных документах. Такая сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях;

сделки, совершенные гражданами хотя и дееспособными, но находившимися в момент совершения сделки в таком состоянии, когда они не были способны понимать значение своих действий или руководить ими, т.е. в состоянии алкогольного или наркотического опьянения или болезни (ст. 177);

сделки, совершенные под влиянием заблуждения, которое имеет существенное значение, т.е. заблуждения относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможность его использования по назначению (ст. 178): лицо приобрело не то, что хотело;

сделки, совершенные под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной (ст. 179). Такая сделка может быть признана судом недействительной по иску потерпевшей стороны;

сделки кабальные, которые обладают одновременно тремя признаками: 1) совершены на крайне невыгодных условиях; 2) в результате стечения тяжелых обстоятельств и 3) вынужденно. Право оспаривать такую сделку принадлежит потерпевшей стороне.

Признание недействительности сделки влечет реституцию, а также обязанность виновника возместить убытки другой стороне (сторонам).

Последствия недействительности сделок. Законодательство предусматривает три варианта последствий недействительности сделок (схема 2.10):

двусторонняя реституция (восстановление прежнего состояния), которая предполагает, что каждая из сторон передает другой стороне все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возмещает его стоимость в деньгах;

односторонняя реституция, при которой только одна из сторон сделки имеет право на возврат того, что она передала другой стороне. Другая же сторона не имеет права на возврат своего имущества: все, что она передала противоположной стороне, должно быть взыскано в доход государства;

никакой реституции: все, что получено сторонами по сделке, и все причитающееся, но не полученное, взыскивается в доход государства.

Решение о том, какой из этих вариантов должен сопутствовать признанию сделки недействительной, зависит в конечном счете от того, какое из требований закона было нарушено:

сделка по содержанию не соответствует закону;

форма сделки не соответствует требованиям закона;

сделка совершена недееспособным (в момент совершения сделки) лицом;

сделка юридического лица не соответствует его правоспособности;

волеизъявление при заключении сделки не соответствует подлинной воле.

Возможные последствия недействительности сделки, возникающие в зависимости от основания признания ее недействительной, показаны в табл. 2.1.

Последствия недействительности сделки

Основание недействительности сделки	Последствия недействительности сделки
Несоответствие сделок закону или иному правовому акту (общие основания недействительности сделок)	Двусторонняя реституция, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом
Нарушение формы сделки и требования о ее государственной регистрации	Двусторонняя реституция, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом
Наличие прямого или косвенного умысла на совершение сделки с целью, противной основам правопорядка и нравственности	При наличии умысла у обеих сторон сделки - никакой реституции. При наличии умысла у одной из сторон сделки - односторонняя реституция в пользу стороны, не имевшей умысла
Сделка совершена под влиянием заблуждения	Двусторонняя реституция, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. Кроме того, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, вправе требовать от другой стороны возмещения причиненного ей реального ущерба, если докажет, что заблуждение возникло по вине другой стороны. Если это не доказано, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, обязана возместить другой стороне по ее требованию причиненный ей реальный ущерб, даже если заблуждение возникло по обстоятельствам, не зависящим от заблуждавшейся стороны
Сделка совершена под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с представителем другой стороны	Односторонняя реституция в пользу потерпевшей стороны. Кроме того, потерпевшему возмещается другой стороной причиненный ему реальный ущерб
Сделка совершена на крайне невыгодных условиях, из-за стечения тяжелых обстоятельств и вынужденно	Односторонняя реституция в пользу потерпевшей стороны. Кроме того, потерпевшему возмещается другой стороной причиненный ему реальный ущерб
Сделка совершена с целью ввести кого-либо в заблуждение(для вида)	Закон не предусматривает каких-либо последствий
Сделка совершена с целью прикрыть другую сделку	Применяются правила, относящиеся к сделке, которую стороны имели в виду
Наличие ограничений полномочий на совершение сделки	Двусторонняя реституция
Сделка совершена без учета предусмотренных учредительными документами юридического лица ограничений, запрещающих ему совершать такие сделки	Двусторонняя реституция
Отсутствие у юридического лица необходимой по закону лицензии на занятие определенной деятельностью	Двусторонняя реституция
Совершение сделки гражданами, находившимися в состоянии, когда они не были способны понимать значение своих действий или руководить ими	Двусторонняя реституция. Кроме того, партнер по сделке обязан возместить соответствующей стороне реальный ущерб, если будет доказано, что он знал или должен был знать о нахождении другой стороны в таком состоянии, когда она не могла понимать значения своих действий и руководить ими

Следует обратить внимание на то, что в случае, когда суд, признавая сделку недействительной, прекращает ее действие только на будущее время (с момента вынесения решения), требовать возврата исполненного потерпевшая сторона при этом может лишь в той части, в которой она не получила встречного удовлетворения к моменту вынесения судебного решения. То же, что было исполнено обеими сторонами по сделке до этого момента, не подлежит ни возврату, ни взысканию в доход государства, так как до момента вынесения соответствующего судебного решения сделка признается действительной.

Представительство. Сделка может быть совершена уполномоченным на ее совершение представителем от имени другого лица (представляемого). В роли представителя должно выступать юридическое лицо (в том числе государственный или муниципальный орган) или дееспособный гражданин. Следовательно, представлять юридическое лицо может не филиал и представительство (которые являются структурными подразделениями юридического лица), а только их руководитель, наделенный для этой цели соответствующими полномочиями.

Основаниями для полномочий представителя служат доверенность, закон, акт уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления. Основаниями могут служить также правила о выражении воли путем совершения конклюдентных действий, т.е. полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель (например, продавец в розничной торговле).

Доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Письменное уполномочие на совершение сделки представителем может быть представлено представляемым непосредственно соответствующему третьему лицу. Доверенность на совершение сделок, требующих нотариальной формы, должна быть нотариально удостоверена, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Объем прав на выступление от имени другого лица определяется полученными представителем от представляемого полномочиями. При отсутствии полномочий совершенная представителем сделка для представляемого является незаключенной. Следует отметить, что закон предусматривает в таких случаях защиту интересов третьих лиц, т.е. тех, с кем представитель, действовавший без полномочий, заключил сделку: лицо, действовавшее от чужого имени без полномочий, само становится стороной в сделке с третьим лицом со всеми вытекающими отсюда последствиями. Закон защищает также и интересы представляемого: если представитель действовал без полномочий или с превышением полномочий, представляемый вправе одобрить заключенную представителем сделку задним числом. При этом наступают такие же последствия, как если бы в момент совершения сделки представитель имел необходимые полномочия. Например, учредители акционерного общества обычно совершают необходимые для его деятельности сделки еще до регистрации общества. По всем этим сделкам солидарную ответственность несут сами учредители. Если же общее собрание акционеров одобрит действия учредителей, то стороной в совершенной ими сделке в этом случае становится само общество.

Представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Он не может также совершать такие сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев коммерческого представительства. Особенность правового положения представителя состоит в том, что он действует от чужого имени и в чужом интересе. Гражданское законодательство не считает представителями тех, кто выступает от собственного имени, хотя и в чужом интересе (например, коммерческие посредники, конкурсные управляющие при банкротстве).

Коммерческое представительство. Коммерческий представитель - это предприниматель, который постоянно и самостоятельно совершает от имени предпринимателей сделки, связанные с предпринимательской деятельностью. Он вправе представлять как одну сторону в сделке (традиционное представительство), так и обе стороны (продавца и покупателя, займодавца и заемщика, подрядчика и заказчика, арендодателя и арендатора и т.п.). Эта модель коммерческого представительства иллюстрируется схемой 2.11. Учитывая особый характер подобного рода отношений, способных существенно затронуть интересы обеих сторон в сделке, ГК РФ устанавливает ряд обязательных условий использования такой модели (ст. 184):

стороны выразили согласие на одновременное коммерческое представительство или такое представительство предусмотрено законом;

коммерческий представитель должен иметь прямо выраженные полномочия, предусматривающие его права на одновременное представительство. Такие полномочия могут содержаться в письменных договорах, которые обе стороны предполагаемой сделки заключили с коммерческим представителем, или в выданной каждой из них доверенности;

коммерческий представитель обязан исполнять данные ему поручения с заботливостью обычного предпринимателя;

коммерческий представитель обязан сохранять в тайне ставшие ему известными сведения о торговых сделках и после исполнения данного ему поручения.

Поскольку коммерческое представительство осуществляется в сфере предпринимательской деятельности, договоры на коммерческое представительство предполагаются возмездными. При этом представитель вправе требовать уплаты обусловленного вознаграждения и возмещения понесенных им при исполнении поручения издержек. Так как представитель в равной мере отражает интересы обеих сторон, то закон предусматривает выплату вознаграждения и возмещение издержек сторонами в равных долях (при отсутствии иного порядка выплаты в договорах представительства).

Следует обратить внимание на достоинства института коммерческого представительства:

если перед фирмой стоит вопрос, что целесообразнее: открыть филиал или заключить договор с коммерческим представителем, то, безусловно, следует отдать предпочтение коммерческому представительству, поскольку это значительно проще, дешевле и оперативнее;

с коммерческим представителем можно заключить такой договор, по которому он будет получать заработную плату в зависимости, например, от количества заключенных договоров поставки, т.е. финансовые отношения будут строиться на принципе самоокупаемости;

коммерческий представитель не связан трудовыми правоотношениями с представляемым;

допускается одновременное коммерческое представительство разных сторон в сделке.

На коммерческого представителя распространяются нормы ГК РФ, устанавливающие ответственность за нарушение обязательств. Коммерческий представитель, как и любой предприниматель, освобождается от ответственности только в одном случае - в случае форс-мажорных обстоятельств. Необходимо подчеркнуть, что к таким обстоятельствам не относятся: нарушение обязанностей со стороны партнеров коммерческого представителя, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Кроме того, коммерческий представитель отвечает за действия своих работников и третьих лиц.

Открывая коммерческое представительство и составляя при этом текст договора, следует подробнее определять круг прав и обязанностей коммерческого представителя, подчиненных ему лиц, а также предусматривать его договорную ответственность. Закон разрешает заключение с коммерческим представителем договора о полной материальной ответственности.

2.3.2. Хозяйственный договор

Договор - это соглашение двух или более сторон, направленное на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, в том числе в области хозяйственных отношений. Договор является разновидностью сделки. К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах.

К договорам, заключаемым более чем двумя сторонами, общие положения о договоре применяются, если это не противоречит многостороннему характеру таких договоров.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законодательством или добровольно принятым обязательством.

Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применяемыми к отношениям сторон.

Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным. Безвозмездным признается договор, по которому одна из сторон обязуется предоставить что-либо другой стороне без получения от нее платы или иного встречного предоставления.

Цена исполнения договора. Исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, а в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравниваемых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

Спор о порядке и сроках согласования цены, возникший при заключении договора, может быть передан в арбитражный суд.

Арбитражными судами подлежат рассмотрению по существу также споры, возникшие при заключении договора:

по вопросу применения при расчетах регулируемой или договорной цены;

цене с предприятиями, допустившими нарушения антимонопольного законодательства, к которым применены в установленном порядке меры воздействия.

Законодательством предусмотрено несколько видов договоров: публичный договор, договор присоединения, предварительный договор, договор в пользу третьего лица.

Публичный договор. Публичный договор - это договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи и т.п.).

Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением тех, которым законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот.

Условия публичного договора определяются "примерными условиями", разработанными для соответствующих договоров и опубликованными в печати или изложенными в форме примерного договора.

Договор присоединения. Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида; исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие, явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Такое требование, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор.

Предварительный договор. Предварительным договором считается договор, в котором стороны обязуются заключить договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, и должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В нем указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

Договор в пользу третьего лица. Таким договором признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. С момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица.

Должник в договоре вправе выдвигать против требования третьего лица возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора. В случае когда третье лицо отказалось от права, предоставленного ему по договору, этим правом может воспользоваться кредитор.

Заключение договора. Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества.

Договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом.

Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту.

Заключаться договор может в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Оферта. Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.

Оферта должна содержать существенные условия договора.

Реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении.

Содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).

Акцепт. Акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон.

Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Условия, при соблюдении которых договор считается заключенным, рассмотрены в табл. 2.2.

Условия заключения договора

Вид оферты (предложение стороны А)	Вид акцепта (ответ на оферту стороны Б)
В оферте определен срок для акцепта	Акцепт получен в пределах срока Сторона Б совершает действия по выполнению условий оферты Извещение об акцепте получено с опозданием, но сторона А известила о принятии акцепта
В оферте не определен срок для акцепта	Акцепт получен в течение нормально необходимого времени
Оферта сделана устно, без указания срока для акцепта	Немедленное заявление об акцепте

Заключение договора в обязательном порядке. В случаях когда в соответствии с законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение 30 дней со дня получения оферты.

Сторона, направившая оферту и получившая извещение об акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение 30 дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

В случаях когда заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение 30 дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение 30 дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Если сторона, для которой заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Заключение договора на торгах. Договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

В качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация. Специализированная организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от их имени или от своего имени.

В случаях, указанных в законодательстве, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.

Торги проводятся в форме аукциона или конкурса.

Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.

Изменение и расторжение договора. Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено законодательством или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

при существенном нарушении договора другой стороной;

в иных случаях, предусмотренных законодательством или договором.

Основанием для изменения или расторжения договора является существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

2.4. Доверительное управление имуществом

Собственник имущества вправе передать его по договору в доверительное управление профессиональному управляющему (индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу). Необходимость в этом возникает, когда собственник имущества не имеет достаточных качеств управляющего для достижения эффективности управления или в его собственности находится ряд разнообразных или рассредоточенных объектов управления, поэтому он не в силах обеспечить эффективное управление всеми ими, или его интересы (пристрастия) находятся вне сферы управления, а также по другим мотивам.

Доверительное управление имуществом регулируется ГК РФ (ст. 1012-1026).

По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).

При этом передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему.

Как следует из этого определения, для возникновения у сторон договора прав и обязанностей необходима фактическая передача имущества, являющегося предметом договора.

В договоре доверительного управления присутствуют две стороны - учредитель управления и управляющий. В некоторых случаях (как исключение) появляется третье лицо - выгодоприобретатель. Это одно из отличий договора доверительного управления от англо-американской конструкции - траста. В последнем обычно участвуют три лица, наделенных определенными правами и обязанностями. Совпадение в одном лице учредителя и выгодоприобретателя является в трасте исключением, а в договоре доверительного управления - правилом.

В соответствии с этим правовой институт доверительного управления не содержит норм, посвященных выгодоприобретателю.

В случае, если выгодоприобретатель и учредитель управления не совпадают в одном лице, то должна быть применена общая норма о договорах в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ). С момента выражения выгодоприобретателем намерения воспользоваться своими правами по договору он приобретает самостоятельное право требования, и договор не может быть расторгнут или изменен без его согласия.

Учредителем доверительного управления государственным имуществом должен выступать уполномоченный на это орган. В частности, принадлежащие государству пакеты акций могут быть переданы в доверительное управление крупным и надежным банкам или инвестиционным или акционерным компаниям - эмитентам этих акций.

Несмотря на то что доверительный управляющий не обладает правом собственности на переданное ему в управление имущество, он, осуществляя доверительное управление, вправе совершать в отношении этого имущества в соответствии с договором доверительного управления любые юридические или фактические действия в интересах выгодоприобретателя. Лишь законом или договором могут быть предусмотрены ограничения в отношении отдельных действий по доверительному управлению. Если таких ограничений в законе или договоре не содержится, доверительный управляющий может совершать любые действия. Условие здесь одно - эти действия должны совершаться в интересах выгодоприобретателя.

Гражданский кодекс РФ (ст. 1020) содержит ограничения по праву доверительного управляющего распоряжаться недвижимым имуществом: такое право он приобретает в случаях, предусмотренных договором доверительного управления.

Сделки с переданным в доверительное управление имуществом доверительный управляющий совершает от своего имени, указывая при этом, что он действует в качестве такого управляющего (в письменных документах делается пометка "ДУ"). Если таких указаний не сделано, управляющий обязывается перед третьими лицами лично и отвечает перед ними только принадлежащим ему имуществом.

Объектами доверительного управления могут быть предприятия и другие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество. Деньги могут быть самостоятельным (вне имущественного комплекса) объектом доверительного управления в исключительных случаях, предусмотренных законом.

Имущество, находящееся в хозяйственном ведении или оперативном управлении, не может быть передано в доверительное управление. В самом деле собственник уже передал это имущество в управление определенному юридическому лицу, рассчитывая на эффективное управление им.

Доверительным управляющим по общему правилу может быть лицо, осуществляющее коммерческую деятельность, т.е. индивидуальный предприниматель или коммерческая организация. Предпочтительнее приглашать в качестве организации юридическое лицо, специализирующееся на осуществлении доверительного управления, так как управляющий должен обладать специфическими качествами менеджера и иметь опыт управления подобными объектами. Закон исключает из числа возможных доверительных управляющих унитарное предприятие: оно не является собственником своего имущества и по всем долгам, связанным с доверительным управлением, пришлось бы отвечать собственнику - государству или муниципальному образованию.

Не может быть доверительным управляющим также государственный орган или орган местного самоуправления, поскольку доверительное управление есть бизнес, поэтому власть не должна им заниматься. Очевидно также, что доверительным управляющим не может быть выгодоприобретатель. Если учредитель управления (собственник имущества) и выгодоприобретатель выступают в одном лице, это означало бы передачу имущества в управление самому себе, а если это - разные лица, то доверительный управляющий-выгодоприобретатель действовал бы только в своих интересах.

Существенные условия договора. Гражданский кодекс РФ (ст. 1016) относит к существенным условиям договора:

состав имущества, передаваемого в доверительное управление;

определение лица, в интересах которого осуществляется управление;

определение размера и формы вознаграждения управляющему;

срок действия договора.

Практика ведения доверительного управления показала недостаточность этих условий. Прежде всего встает вопрос о предмете договора. Закон не определяет, что такое "управление имуществом". Однако по общему смыслу подразумевается, что управление имуществом - это управление деятельностью и развитием (приумножением) объекта договора (объекта управления) в соответствии с его назначением (которое может быть также изменено в процессе управления в связи с изменениями, происходящими на рынке).

Например, если государству принадлежит контрольный пакет акций компании и этот пакет (т.е. соответствующая ему доля имущества) передан в доверительное управление, то что означает такое управление? Государство как акционер участвует в управлении компанией. Поскольку оно владеет контрольным пакетом акций, ему принадлежит решающая роль в принятии управленческих решений. В этих условиях управление пакетом акций фактически трансформируется в управление компанией, ибо приумножить величину доли имущества (и саму долю) можно, только эффективно управляя деятельностью и развитием компании.

Следовательно, одним из существенных условий договора доверительного управления должно стать определение предмета договора. Наиболее полно предмет договора доверительного управления может быть определен в категориях объект управления и цели управления (см. § 5.3).

Другим не менее важным существенным условием договора является определение результатов доверительного управления (критериев управления), т.е. определение величины выгоды, которую получит выгодоприобретатель в результате управления. При этом каждой цели управления должен быть поставлен в соответствие определенный критерий управления. Возможно, что эти критерии целесообразно выражать в относительных величинах (в отношении средних показателей отрасли, региона, рынка). При продолжительных сроках действия договора доверительного управления (несколько лет) их следует определять по периодам управления (годам), как это имеет место в управлении предприятиями.

Конечно, такой подход к определению существенных условий договора усложняет подбор доверительного управляющего и заключение договора доверительного управления, так как при этом повышаются требования к деловым качествам управляющего и его ответственность. Кроме того, требуется достичь согласия сторон по условиям, от которых зависят эти требования и ответственность. Однако весь опыт управления производственно-хозяйственной деятельностью предприятий говорит о том, что целевое (программно-целевое) управление является обязательным условием достижения эффективности управления.

Следовательно, без определения в договоре доверительного управления целей и результатов управления, на достижение которых одна сторона рассчитывает (учредитель управления), а другая сторона (доверительный управляющий) обязуется обеспечить их достижение в определенные сроки, нет оснований полагать, что доверительное управление будет эффективным. В этих условиях передача имущества в доверительное управление теряет смысл.

Одним из существенных условий договора является срок его действия - не более пяти лет. Такой срок рассчитан на среднесрочную перспективу. Лишь законом для отдельных видов имущества, передаваемого в доверительное управление, могут быть установлены иные предельные сроки действия договора. Установленный ГК РФ предельный срок действия договора ограничивает стратегическое управление объектом договора и по существу исключает разработку и реализацию стратегических программ, связанных с крупными инвестициями.

Гражданский кодекс РФ (ст. 1016) предусматривает, что при отсутствии заявления одной из сторон о прекращении договора по окончании срока его действия он считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, какие были предусмотрены договором. Однако эта норма не решает вопроса стратегического управления на долгосрочную перспективу, так как установленный предельный срок действия договора фактически лишает доверительного управляющего права принимать долгосрочные стратегические решения.

Договор доверительного управления должен быть заключен в письменной форме, а договор доверительного управления недвижимым имуществом - в форме, предусмотренной для договора продажи недвижимого имущества. Передача недвижимого имущества в доверительное управление подлежит государственной регистрации в том же порядке, что и переход права собственности на это имущество.

Имущество, переданное в доверительное управление, обособляется от другого имущества учредителя управления, а также от имущества доверительного управляющего. Это имущество отражается у доверительного управляющего на отдельном балансе, и по нему ведется самостоятельный учет. Для расчетов по деятельности, связанной с доверительным управлением, открывается отдельный банковский счет.

В силу обособления имущества, переданного в доверительное управление, на него не допускается обращение взыскания по долгам учредителя управления, за исключением несостоятельности (банкротства) этого лица. При банкротстве учредителя управления доверительное управление этим имуществом прекращается и оно включается в конкурсную массу (ст. 118 ГК РФ).

В доверительное управление может быть передано имущество, обремененное залогом, однако это не лишает залогодержателя права обратить взыскание на это имущество. Доверительный управляющий должен быть предупрежден о том, что передаваемое ему в доверительное управление имущество обременено залогом. В противном случае он вправе потребовать в суде расторжения договора доверительного управления имуществом и уплаты причитающегося ему по договору вознаграждения за один год (ст. 1019 ГК РФ).

В доверительном управлении особое значение имеют права, обязанности и ответственность доверительного управляющего. Он осуществляет в пределах, предусмотренных законом и договором, правомочия собственника в отношении имущества, переданного в доверительное управление. Распоряжение недвижимым имуществом доверительный управляющий осуществляет в случаях, предусмотренных договором доверительного управления. Права, приобретенные им в результате действий по доверительному управлению имуществом, включаются в состав переданного в доверительное управление имущества. Обязанности, возникшие в результате таких действий, исполняются за счет этого имущества.

Для защиты прав на имущество, находящееся в доверительном управлении, доверительный управляющий вправе требовать всякого устранения нарушения его прав, предусмотренных ст. 301, 302, 304, 305 ГК РФ (ст. 1020 ГК РФ), как будто сам он имеет право собственности на это имущество. Он вправе:

истребовать имущество из чужого незаконного владения;

истребовать имущество от добросовестного приобретателя, если оно возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать;

требовать устранения всяких нарушений своих прав, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения;

защищать свои владения также против собственника.

Доверительный управляющий осуществляет доверительное управление лично, но в определенных условиях (уполномочен договором, получил письменное согласие учредителя управления, в силу обстоятельств) вправе поручить другому лицу совершать от имени доверительного управляющего действия, необходимые для управления имуществом (т.е. выполнять те или иные функции или задачи управления). При этом доверительный управляющий отвечает за эти действия как за свои собственные.

Законодательство предусматривает следующую ответственность доверительного управляющего.

1. Доверительный управляющий, не проявивший при доверительном управлении имуществом должной заботливости об интересах выгодоприобретателя или учредителя управления, возмещает выгодоприобретателю упущенную выгоду за время доверительного управления имуществом, а учредителю управления - убытки, причиненные утратой или повреждением имущества, с учетом его естественного износа, а также упущенную выгоду (если не докажет, что эти убытки произошли вследствие непреодолимой силы либо действий выгодоприобретателя или учредителя управления).

Следует обратить внимание на расплывчатость этой нормы. Вряд ли заботливость может быть критерием эффективности управления, не говоря уже о трудности доказательства того, что управляющий не проявил должной заботливости, и практической невозможности исчисления упущенной выгоды. Для установления факта неэффективности управления и исчисления упущенной выгоды требуется определение в договоре доверительного управления согласованных сторонами критериев эффективности доверительного управления.

2. Долги по обязательствам, возникшим в связи с доверительным управлением имуществом, погашаются за счет этого имущества. В случае недостаточности этого имущества взыскание может быть обращено на имущество доверительного управляющего, а при недостаточности и его имущества - на имущество учредителя управления, не переданное в доверительное управление.

Установление субсидиарной ответственности управляющего и учредителя управления повышает защищенность интересов кредиторов, расширяя их возможности по получению взыскания. При этом снижается риск контрагентов, что позволяет доверительному управляющему требовать более выгодных условий сделок.

3. Обязательства по сделке, совершенной доверительным управляющим с превышением предоставленных ему полномочий или с нарушением установленных для него ограничений, несет доверительный управляющий лично. Если участвующие в сделке третьи лица не знали и не должны были знать о превышении полномочий или об установленных ограничениях, возникшие обязательства подлежат исполнению в обычном (указанном выше) порядке. Учредитель управления может в этом случае потребовать от доверительного управляющего возмещения понесенных им убытков.

Следует обратить внимание на трудность исполнения требований учредителя управления к управляющему о возмещении убытков, поскольку его имущество в этом случае отчуждается в порядке погашения обязательств по сделке. Эта трудность может быть преодолена предоставлением залога. Гражданский кодекс РФ (ст. 1022) устанавливает, что договор доверительного управления имуществом может предусматривать предоставление доверительным управляющим залога в обеспечение возмещения убытков, которые могут быть причинены учредителю управления или выгодоприобретателю ненадлежащим исполнением договора доверительного управления.

Предусмотренное договором вознаграждение доверительному управляющему, а также возмещение необходимых расходов, произведенных им при доверительном управлении имуществом, производятся за счет доходов от использования этого имущества.

Договор доверительного управления имуществом юридического лица или индивидуального предпринимателя прекращается вследствие:

смерти гражданина, являющегося выгодоприобретателем, или ликвидации юридического лица - выгодоприобретателя, если договором не предусмотрено иное;

отказа выгодоприобретателя от получения выгод по договору, если договором не предусмотрено иное;

смерти гражданина, являющегося доверительным управляющим, признания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим, а также несостоятельным (банкротом);

отказа доверительного управляющего или учредителя управления от осуществления доверительного управления в связи с невозможностью для доверительного управляющего лично осуществлять доверительное управление имуществом;

отказа учредителя управления от договора по иным причинам при условии выплаты доверительному управляющему обусловленного договором вознаграждения;

признания несостоятельным (банкротом) гражданина-предпринимателя, являющегося учредителем управления.

При отказе одной стороны от договора другая сторона должна быть уведомлена об этом за три месяца до прекращения договора, если договором не предусмотрен другой срок уведомления.

При прекращении договора имущество, находящееся в доверительном управлении, передается учредителю управления, если договором не предусмотрено иное.

Следует обратить внимание на некоторые вопросы, связанные с прекращением договора.

Во-первых, в ГК РФ не уточняется, за какой период должно быть выплачено вознаграждение управляющему при отказе учредителя управления от договора - за весь период действия договора или только до момента его расторжения. Очевидно, что эта неясность должна быть устранена договором.

Далее, в общем случае при отказе одной стороны от договора другая сторона должна быть уведомлена об этом за три месяца до прекращения договора. Однако договором может быть установлен иной срок уведомления. Представляется целесообразным предусмотреть в договоре ситуацию немедленного прекращения договора, основанием которого являются недобросовестные или непрофессиональные действия управляющего. Если такое условие договором не предусмотрено, следует иметь в виду, что соблюдение трехмесячного срока может губительно сказаться на интересах выгодоприобретателя и учредителя, а выплата вознаграждения за непрофессионализм и тем более за злоупотребления противоречит нормам права и морали.

Следует также более точно определить судьбу имущества после прекращения договора. По общему правилу оно передается учредителю управления. Но договором может быть предусмотрено иное, т.е. имущество может быть передано возмездно или безвозмездно доверительному управляющему или третьему лицу, разделено в той или иной пропорции между учредителем управления, доверительным управляющим и третьим лицом и т.д. При этом в случае возмездного отчуждения имущества, видимо, необходимо заключение соответствующего дополнительного договора.

В заключение отметим, что основой доверительного управления является доверие доверительному управляющему, убежденность учредителя управления в его профессионализме и добросовестности. Договор доверительного управления следует заключать только при наличии этих условий, так как возможности контроля за действиями доверительного управляющего ограниченны, а возможности недобросовестного поведения в целях личного обогащения достаточно широки.